BGHVIII ZR 125/11
25.10.2011 · VIII. Zivilsenat
Der Beklagte ist Mieter einer Berliner Wohnung der Klägerin (Nettomiete 496,11 €/Monat). Er zahlte ab Juli 2009 teilweise reduzierte Mieten und behielt Beträge ein, die er mit Mietminderungsansprüchen aufrechnen wollte. Die Klägerin kündigt…Original-Urteil ↗
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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VIII ZR 125/11
vom
25. Oktober 2011
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
ZPO § 544 Abs. 7; BGB § 536 Abs. 1
Zu den Substantiierungsanforderungen bei der Geltendmachung von Mängeln am
Mietobjekt.
BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11 - LG Berlin
AG Berlin-Charlottenburg
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2011 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und
Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil
der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 11. März 2011 in
der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 1. April 2011 im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Be-
klagten erkannt worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbe-
schwerde, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurück-
verwiesen.
Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird
auf 9.146,85 € festgesetzt.
Gründe:
I.
Der Beklagte ist Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus gelegenen
Wohnung der Klägerin in Berlin. Die Nettomiete beläuft sich auf 496,11 € im
Monat. Zusätzlich monatlicher Vorauszahlungen in Höhe von 131 € auf die
Heizkosten und in Höhe von 176 € auf die Betriebskosten ergibt sich eine Brut-
tomiete von 803,11 € monatlich. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung
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rückständiger Mieten und Nebenkostennachforderungen aus den Betriebs- und
Heizkostenabrechnungen für das Jahr 2008 sowie auf Räumung und Heraus-
gabe der Mietwohnung in Anspruch.
Der Beklagte zahlte in den Monaten Juli und August 2009 jeweils nur ei-
ne um 142,47 € verringerte Miete und behielt auch im September 2009 einen
Betrag von 120,47 € ein. Im Zeitraum von Oktober 2009 bis einschließlich Feb-
ruar 2010 nahm er keine Mietkürzungen vor, wies allerdings mit E-Mail vom
1. Oktober 2009 darauf hin, dass Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgten. Im
März 2010 entrichtete der Beklagte keine Miete. Insoweit hat er später die Auf-
rechnung mit einem Rückzahlungsanspruch wegen Mietminderungen in den
Monaten Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 erklärt. Im April 2010
entrichtete der Beklagte lediglich eine um 124,50 € verringerte Miete; die Miete
für den Monat Mai 2010 kürzte er um 294,59 €. Auf die ihm in Rechnung ge-
stellten Nachzahlungsbeträge aus den Heiz- und Betriebskostenabrechnungen
für das Jahr 2008 in Höhe von 478,28 € und von 120,43 € erbrachte der Be-
klagte keine Zahlungen.
Die Klägerin kündigte über ihre Hausverwaltung wegen der sich hieraus
ergebenden Zahlungsdifferenz von 2.226,32 € das Mietverhältnis mit Schreiben
vom 12. Mai 2010 fristlos, hilfsweise ordentlich.
Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 1.784,56 € Zug um
Zug gegen Beseitigung eines Mangels hinsichtlich der Wasserzähler in Bad und
WC verurteilt und die weitergehende Zahlungsklage sowie die Räumungsklage
abgewiesen. Auf die beiderseitigen Berufungen der Parteien und unter Berück-
sichtigung einer in zweiter Instanz erfolgten Klageerweiterung um 967,21 €
(Mietrückstände von Juni 2010 bis einschließlich November 2010) hat das
Landgericht den Beklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und
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unter Abweisung der weitergehenden Klage und Zurückweisung der Rechtsmit-
tel im Übrigen zur Zahlung von 2.728,52 € nebst Zinsen sowie zur Räumung
und Herausgabe der Wohnung verurteilt. Hinsichtlich eines Betrages von
236,43 € hat es die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt,
nachdem die Klägerin in diesem Umfang gegen Rückerstattungsansprüche des
Beklagten aus den Heiz- und Betriebskostenabrechnungen für das Jahr 2009
die Aufrechnung erklärt hatte.
Die Revision hat das Landgericht nicht zugelassen. Hiergegen wendet
sich der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. Die Nichtzulassungs-
beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe den Anspruch des Beklagten auf
Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt, dass es
die Substantiierungsanforderungen an den Vortrag des Beklagten zu den von
ihm gerügten Mängeln überspannt und infolgedessen von der gebotenen Be-
weiserhebung abgesehen habe.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be-
schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der
Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Beru-
fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die
angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den
Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103
Abs. 1 GG).
1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, so-
weit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im We-
sentlichen ausgeführt:
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Die vom Beklagten geschuldete Miete von 803,11 € monatlich sei wegen
der bis zum 4. Oktober 2010 vorhanden gewesenen bedienungsunfreundlichen
Anbringung von Wasserzählern in den betroffenen Monaten um 2 %, also um
16,06 €, gemindert. Hinsichtlich der weiteren vom Beklagten gerügten Mängel
fehle es - wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt habe - an einem ausrei-
chend substantiierten Sachvortrag zum Vorhandensein von Mängeln oder je-
denfalls zu deren Erheblichkeit. Den Beweisantritten des Beklagten sei daher
nicht nachzugehen gewesen.
Bei seiner Rüge, der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden ver-
legt, weswegen nach Benutzung des Badezimmers unangenehme Fäkalgerü-
che entstünden, habe der Beklagte bereits einen Zusammenhang zwischen der
Verlegung des Badewannenabflusses und dem Entstehen der Gerüche nicht
dargelegt. Zudem weise sein Vortrag auch hinsichtlich Zeitpunkt, Häufigkeit und
Intensität der beanstandeten Gerüche nicht die erforderliche Substanz auf.
Auch sein Sachvortrag zum Vorhandensein eines durchgerosteten und undich-
ten Zuleitungsrohrs zum WC genüge nicht den Substantiierungsanforderungen.
Ohne eine konkrete Zustandsbeschreibung könne sich das Gericht kein Bild
von einer möglichen Beeinträchtigung des Mieters und der Erheblichkeit des
Mangels machen. Dies gelte sowohl für den Umfang des Rostbefalls als auch
hinsichtlich der gerügten Undichtigkeit. Der Beklagte hätte im Einzelnen dartun
müssen, was mit dem Vortrag "Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs" gemeint sei.
Auch dem Vorbringen des Beklagten, der Heizkörper in der Küche funktioniere
nicht, fehle die notwendige Substanz. Da die Klägerin eine Fehlfunktion bestrit-
ten habe, hätte der Beklagte seinen Vortrag insoweit präzisieren müssen. In
erster Instanz sei offen geblieben, ob ein Totalausfall des Heizkörpers vorgele-
gen habe oder nicht; der Beklagte habe es auch versäumt, unter Vorlage eines
Protokolls konkret vorzutragen, welche Temperaturen innerhalb welcher Zeit-
räume hätten erreicht werden können. Der erstmals in der Berufungsinstanz
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erfolgte Vortrag, der Heizkörper habe "gänzlich" nicht funktioniert, bleibe nach
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt.
Soweit der Beklagte rüge, die Klägerin habe ihn vertragswidrig an der
Nutzung des Gartens gehindert, lasse sein Vortrag über die Mitvermietung ei-
nes Gartenanteils ebenfalls die notwendige Substanz vermissen. Da eine Mit-
vermietung des Gartens im schriftlichen Mietvertrag keine Erwähnung gefunden
habe und diese Urkunde die Vermutung für die Richtigkeit und Vollständigkeit
der darin getroffenen Regelungen begründe, hätte der Beklagte zum einen dar-
tun müssen, wann und mit wem er eine hiervon abweichende Vereinbarung
getroffen habe, und zum anderen darlegen müssen, weshalb diese Abrede kei-
nen Eingang in die Vertragsurkunde gefunden habe.
Der Vortrag des Beklagten, im Winter 2009/2010 sei kein Winterdienst
erfolgt, sei nur durch zwei Lichtbilder belegt worden. Diese seien als Moment-
aufnahmen nicht geeignet, seinen auf drei Monate bezogenen Sachvortrag zu
substantiieren. Komme es innerhalb eines solchen Zeitraums in Anbetracht der
bekannten Witterungsverhältnisse zu zwei Zeitpunkten zu einer verzögerten
Schneeräumung, stelle dies noch keine erhebliche Beeinträchtigung des Mie-
ters dar. Zudem habe die nicht im Mietobjekt ansässige Klägerin unstreitig ein
anderes Unternehmen mit der Verrichtung des Winterdienstes betraut. Falls
dieses Unternehmen seine Pflichten unzureichend erfüllt haben sollte, wäre der
Beklagte daher gehalten gewesen, der Klägerin hiervon rechtzeitig Anzeige zu
machen.
Der weiter vom Beklagten beschriebene vernachlässigte Zustand des
Gartens stelle keine erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs dar. Glei-
ches gelte für die unstreitig defekte Gartentorbeleuchtung. Die nach dem Vor-
bringen des Beklagten unterlassene Regenrinnenreinigung lasse ebenfalls kei-
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ne erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs erkennen. Der Beklagte ha-
be keinen konkreten Wassereintritt im Bereich der Fenster geschildert, sondern
halte einen solchen nur für möglich. Hinsichtlich der aus dem Keller dringenden,
von einer defekten Toilette ausgehenden Fäkalgerüche lasse der Vortrag des
Beklagten offen, wie lange die Gerüche andauerten und ob auch die vom Be-
klagten bewohnte Wohnung im ersten Obergeschoss hiervon tangiert worden
sei.
2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das
Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Ge-
hörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, weil es den von ihm gerügten Zustand
des Badezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum WC und des Heizkörpers
in der Küche, die von ihm beanstandete Verweigerung der Gartenmitbenutzung
sowie die behauptete Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im Keller
mit der Begründung unberücksichtigt gelassen hat, ein zur Minderung berechti-
gender Mangel sei in diesen Fällen nicht substantiiert dargelegt worden. Das
Berufungsgericht hat insoweit die Substantiierungsanforderungen offenkundig
überspannt und es dadurch versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvor-
trag des Beklagten in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur
Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. auch
BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2;
vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008
- VII ZR 127/06, NZBau 2008, 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09,
juris Rn. 6)
a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig
und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem
Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in
der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer
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Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von
Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW
1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859
unter II 2 a mwN; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, aaO unter
II 2 a; vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; vom
12. Juni 2008 - V ZR 223/07, juris Rn. 6 f.). Das Gericht muss nur in die Lage
versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu ent-
scheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend
gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83,
aaO mwN; vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 unter II
2 a). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Be-
weisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen
oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder
einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten
(vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom
21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, aaO unter II 2 b; Beschlüsse vom 21. Mai
2007 - II ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7).
b) Den beschriebenen Anforderungen werden die Mängelrügen des Be-
klagten hinsichtlich des Badezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum WC,
des Heizkörpers in der Küche, der verweigerten Gartenmitbenutzung sowie der
Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im Keller gerecht. Die gegentei-
lige Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf einem gravierenden Fehlver-
ständnis der Substantiierungslast des Beklagten.
Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt
der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten
Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge-
brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen
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bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl.
BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2 c;
BGH, Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 unter b
mwN; jeweils zu § 537 BGB aF). Von ihm ist auch nicht zu fordern, dass er über
eine hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen ("Mangel-
symptome") hinaus die - ihm häufig nicht bekannte - Ursache dieser Symptome
bezeichnet (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1997 - VII ZR 210/96, NJW-RR 1997,
1376 unter II 1; vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 405/97, NJW 1999, 1330 unter
II 1; jeweils zum Beseitigungsverlangen von Baumängeln).
Gemessen an diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die Anforde-
rungen an einen substantiierten und schlüssigen Sachvortrag in mehrfacher
Weise überspannt. Es hat abweichend von den beschriebenen Grundsätzen
(weiteren) Vortrag des Beklagten zum Umfang und zur Intensität der Ge-
brauchsbeeinträchtigungen verlangt. Außerdem hat es unter Missachtung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung eine konkrete Darlegung der Mängelursa-
chen (Art der Fehlfunktion bei der Heizung; Zusammenhang zwischen Bade-
zimmerabfluss und gerügten Fäkalgerüchen) oder jedenfalls eine detaillierte
Beschreibung der Mängel (Umfang der Durchrostung und Undichtigkeit des Zu-
leitungsrohrs zum WC; Umstände des Vertragsschlusses über ein Recht zur
Gartenmitbenutzung) für erforderlich gehalten.
aa) Das Berufungsgericht hätte dem unter Beweis gestellten Vorbringen
des Beklagten zu dem offen im Fliesenboden verlegten Badewannenabfluss
und dem Entstehen von Fäkalgerüchen bei Benutzung des Badezimmers nach-
gehen müssen. Der Beklagte hat unter Vorlage eines Lichtbilds dargelegt, der
Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden verlegt, weswegen nach Benut-
zung des Badezimmers unangenehme Fäkalgerüche entstünden. Zum Nach-
weis dieser Mängelrüge hat er sich auf die Einnahme eines Augenscheins und
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auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Der Beklagte hat
damit ausreichend eine unsachgemäße Installation des Badewannenabflusses
und ein damit nach seiner Auffassung verbundenes Auftreten von unangeneh-
men Gerüchen dargetan. Weitere Einzelheiten, wie etwa die Schilderung der
Intensität und der Häufigkeit entstehender Gerüche und die Darlegung eines
Zusammenhangs zwischen Geruchsbildung und offener Verlegung des Abflus-
ses, sind von ihm nicht zu fordern. Diese Fragen sind im Rahmen der Beweis-
aufnahme zu klären.
bb) Auch über den vom Beklagten beanstandeten Zustand des Zulei-
tungsrohrs zum WC, den der Beklagte als "durchgerostet und undicht" be-
schrieben hat, hätte das Berufungsgericht Beweis erheben müssen. Es hat zu
Unrecht konkrete Angaben über den Umfang der Roststelle und darüber ver-
misst, was mit der behaupteten Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs gemeint sei.
Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend anführt, finden die spekulativen
Erwägungen des Berufungsgerichts über den Umfang der Korrosion ("kleine
oder größere Roststelle") und der Undichtigkeit des Rohrs ("ganz oder teilweise
undicht") im Sachvortrag keine Stütze. Nach dem Vorbringen des Beklagten ist
das Rohr "durchrostet", weist also nicht nur eine kleinere Roststelle auf, son-
dern hat seine ursprüngliche Materialfestigkeit eingebüßt. Außerdem ist es "un-
dicht", was bedeutet, dass Wasser austritt. Für seine Behauptungen hat der
Beklagte in der Berufungsbegründung rechtzeitig Beweis durch Einnahme eines
Augenscheins und Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten.
Diese Beweismittel sind nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufungs-
instanz ausgeschlossen, denn der Beklagte hat nach Zugang des das Vorliegen
eines Mangels bestreitenden Schriftsatzes der Klägerin vom 28. Juli 2010 in
erster Instanz keine Gelegenheit mehr erhalten, sein Vorbringen unter Beweis
zu stellen. Der zu den Mängelrügen des Beklagten Stellung nehmende Schrift-
satz der Klägerin vom 28. Juli 2010 wurde dem Beklagtenvertreter erst in der
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mündlichen Verhandlung vom 3. August 2010 übergeben; das von ihm hierauf
beantragte Schriftsatzrecht (§ 283 ZPO) wurde nicht gewährt.
cc) Das unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten zum Defekt des
Heizkörpers in der Küche hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft
und gehörswidrig zurückgewiesen. Mit seinem Vorbringen, der Heizkörper funk-
tioniere nicht, hat der Beklagte bereits in erster Instanz seiner Darlegungslast
genügt. Von ihm war nicht zu fordern, dass er die Art der Fehlfunktion oder gar
die erzielten Temperaturen näher darlegt. Die Rüge, der Heizkörper funktioniere
nicht, ist bei verständiger Würdigung gleichbedeutend mit der Aussage, das
Gerät gebe keine Heizwärme ab. Das Berufungsgericht verkennt die Anforde-
rungen an die Darlegungslast eines Mieters, wenn es zusätzlich Angaben dar-
über verlangt, ob ein Totalausfall des Heizkörpers vorgelegen habe oder ob und
in welchem Umfang und über welchen Zeitraum hinweg die Heizleistung redu-
ziert gewesen sei. Der Beklagte war auch nicht - anders als das Berufungsge-
richt meint - deswegen gehalten, sein Vorbringen zu ergänzen, weil die Klägerin
einen Defekt des Heizkörpers bestritten hat. Denn eine Partei, die ein Recht
beansprucht, ist nicht schon deshalb, weil der Gegner ihr Vorbringen bestreitet,
gezwungen, den behaupteten Sachverhalt in allen Einzelheiten wiederzugeben
(BGH, Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 a; Beschlüsse
vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO
Rn. 8).
Bei den Angaben in der Berufungsbegründung, der Heizkörper "funktio-
niere gänzlich nicht" handelt es sich nach alledem nicht um einen neuen Tatsa-
chenvortrag, der nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzu-
lassen wäre, sondern nur um eine jederzeit zulässige Klarstellung (vgl. BGH,
Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 7
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mwN). Das Berufungsgericht hätte daher die angebotenen Beweise (Augen-
schein bzw. Sachverständigengutachten) erheben müssen.
dd) Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht substantiierten Vor-
trag des Beklagten zu der von ihm behaupteten mündlichen Abrede über die
Nutzung der Gartenfläche vermisst. Dem schriftlichen Mietvertrag vom 26. Feb-
ruar/1. März 2004, in dem keine Regelung über eine Gartennutzung getroffen
worden ist, kommt zwar als eine über ein Rechtsgeschäft errichtete Privatur-
kunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu (vgl. BGH, Urteil
vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164 unter II 1 a mwN; KG, GE
2002, 930). Dies bedeutet aber nicht, dass sich der Beklagte nicht darauf beru-
fen könnte, er habe mit der ursprünglichen Vermieterin bei Abschluss des Miet-
vertrages eine mündliche Nebenabrede über die Nutzung der Gartenfläche ge-
troffen.
Das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung hat der Beklagte aus-
reichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Er hat vorgetragen, dass ihm
- wie allen anderen Mietern auch - bei Vertragsschluss das Recht zur Nutzung
der Gartenfläche eingeräumt worden sei, ohne dass dies schriftlich fixiert wor-
den sei, und hat dies in das Wissen der Zeugin P. gestellt, die nach seinem
Vorbringen bei den Vertragsverhandlungen zugegen war. Soweit zusätzlich zur
Darlegung einer Willensübereinstimmung bei Vertragsschluss (vgl. hierzu BAG,
NZA 2005, 1298, 1301) in der obergerichtlichen Rechtsprechung eine Erklärung
dafür gefordert wird, weshalb die Parteien davon abgesehen haben, eine be-
hauptete mündliche Nebenabrede in die Vertragsurkunde aufzunehmen (vgl.
KG, aaO mwN), stehen diese Anforderungen in Widerspruch dazu, dass nach
höchstrichterlicher Rechtsprechung der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sach-
verhaltsschilderung für den Umfang der Darlegungslast regelmäßig ohne Be-
deutung ist (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, aaO;
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vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7; jeweils mwN). Unabhängig davon
genügt das Vorbringen des Beklagten selbst diesen strengen Substantiierungs-
anforderungen, denn er hat dargetan, dass die ursprüngliche Vermieterin auch
mit den übrigen Mietern des Anwesens entsprechende mündliche Nebenabre-
den über die Gartennutzung getroffen habe. Dieser Vortrag enthält bei vernünf-
tiger Betrachtung die die unterbliebene Aufnahme der Nebenabrede in den Ver-
tragstext erklärende Aussage, das von den Vertragsparteien gewählte Vorge-
hen habe der üblichen Handhabung entsprochen. Das Berufungsgericht hat
somit rechtsfehlerhaft und gehörswidrig von der Vernehmung der Zeugin P.
abgesehen.
ee) Weiter hat das Berufungsgericht die Substantiierungsanforderungen
überspannt, soweit es den Vortrag des Beklagten als unzureichend bewertet
hat, aus einer alten, defekten Toilette im Keller mache sich durchdringender
Fäkalgeruch im Haus breit. Anders als das Berufungsgericht meint, ist es für
einen substantiierten Vortrag nicht erforderlich, dass der Beklagte die Dauer der
Gerüche im Einzelnen schildert und zudem darlegt, ob von der Geruchsentwick-
lung auch die von ihm genutzte Wohnung betroffen war. Durch den beschriebe-
nen und mit Lichtbildern belegten Zustand der Toilette im Keller hat er den in
den hiervon ausgehenden Geruchsbeeinträchtigungen liegenden Sachmangel
hinreichend dargelegt. Seinem Vortrag ist zu entnehmen, dass der beanstande-
te Zustand der Toilette erstmals mit E-Mail vom 22. Juni 2009 gerügt worden
und im Juli 2010 noch - durch Lichtbilder belegt - vorhanden war. Sein Vorbrin-
gen ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil er eine Beeinträchtigung seiner
im ersten Obergeschoss gelegenen Wohnung nicht dargetan hat. Denn wie die
Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht geltend macht, müssen auch bei der Be-
nutzung des Treppenhauses und des Kellers Fäkalgerüche von Mietern nicht
hingenommen werden.
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3. Soweit das Berufungsgericht dagegen den vom Beklagten beschrie-
benen Zustand des Gartens und das unstreitig defekte Gartentorlicht als uner-
hebliche Gebrauchsbeeinträchtigungen gewertet hat, lässt dies Rechtsfehler
nicht erkennen. Gleiches gilt für die vom Beklagten geschilderten Beeinträchti-
gungen durch verstopfte Regenrinnen. Die Würdigung des Berufungsgerichts,
dass die vom Beklagten befürchtete, sich aber bislang nicht verwirklichte Ge-
fahr von Wassereintritten im Bereich der Fenster keine erhebliche Beeinträchti-
gung des Mietgebrauchs darstellt, hält sich im Rahmen zulässiger tatrichterli-
cher Würdigung. Dies gilt auch, wenn man zusätzlich die vom Beklagten gerüg-
te Verschmutzung der angrenzenden Fensterscheiben berücksichtigt. Soweit
der Beklagte eine unzureichende Ausführung des an ein Fremdunternehmen
übertragenen Winterdiensts im Zeitraum von Dezember 2009 bis Februar 2010
rügt, hat das Berufungsgericht ein Minderungsrecht des Beklagten rechtsfehler-
frei am Unterlassen einer nach § 536c Abs. 1 BGB gebotenen Anzeige dieses
Mangels scheitern lassen (vgl. § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB).
4. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei
Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zu den unter II. 2 aufgeführ-
ten Mängeln der Mietsache zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen
wäre, ist das Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurück-
zuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1
Satz 2 ZPO Gebrauch.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsge-
richt auch zu prüfen haben, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom
12. Mai 2010 der Beklagte für die Monate Juli, August und September 2009
Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von jeweils 131 € schuldete, denn die
Klägerin hat im Berufungsverfahren die auf den 4. März 2010 datierte Heizkos-
tenabrechnung für das Jahr 2009 vorlegt. War diese Abrechnung dem Beklag-
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ten vor der Kündigung zugegangen, sind nur noch die sich aus der Abrechnung
ergebenden Beträge maßgebend; ein Anspruch auf Vorauszahlungen besteht
dann nicht mehr (vgl. Senatsurteile vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NJW
2011, 145 Rn. 22; vom 30. März 2011 - VIII ZR 133/10, NJW 2011, 1957 Rn. 14
für den Fall des Eintritts der Abrechnungsreife).
Sollte sich nach Durchführung einer Beweisaufnahme kein höherer Min-
derungsbetrag als der vom Berufungsgericht bereits berücksichtigte ergeben,
wird dieses im Rahmen der Räumungsklage zu prüfen haben, ob der zum Zeit-
punkt der Kündigung aufgelaufene Zahlungsrückstand auch angesichts der be-
stehenden Schätzungsunsicherheiten bei der Bemessung der Minderung für die
bedienungsunfreundliche Anbringung von Wasserzählern (das Amtsgericht hat
5 % angesetzt, das Berufungsgericht 2 %), und im Hinblick auf das erst mit Be-
hebung dieses Mangels am 4. Oktober 2010 erloschene Zurückbehaltungsrecht
(vgl. auch Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, NJW-RR 2011,
447 Rn. 11 f.) des Beklagten als schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverlet-
zung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu werten ist.
Ball
Dr. Milger
Dr. Achilles
Dr. Schneider
Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 31.08.2010 - 226 C 111/10 -
LG Berlin, Entscheidung vom 11.03.2011 - 65 S 357/10 -
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