BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 96/09 Verkündet am: 12. Mai 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b, § 569 Abs. 4; ZPO § 543 Abs. 2 a) Bei einer Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Klage und eine Hilfswi- derklage, die einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs betrifft, welcher Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den ein Revisionsklä- ger seine Revision beschränken könnte, ist eine Beschränkung der Revisionszu- lassung auf die Entscheidung über die Klage zulässig. b) Es genügt zur formellen Wirksamkeit einer auf Mietzahlungsverzug gestützten Kündigung des Vermieters, dass der Mieter anhand der Begründung des Kündi- gungsschreibens erkennen kann, von welchem Mietrückstand der Vermieter aus- geht und dass er diesen Rückstand als gesetzlichen Grund für die fristlose Kündi- gung wegen Zahlungsverzugs heranzieht. Darüber hinausgehende Angaben sind auch dann nicht erforderlich, wenn es sich nicht um eine klare und einfache Sach- lage handelt (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2003 - VIII ZB 94/03, NJW 2004, 850). BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09 - LG Leipzig AG Leipzig - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 18. März 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 27. April 2009 wird insoweit zu- rückgewiesen, als das Berufungsgericht über den Räumungsan- spruch zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen. Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin beansprucht die von ihr mittlerweile im Wege der Zwangs- vollstreckung durchgesetzte Räumung einer von den Beklagten gemieteten Wohnung in L. . Ursprünglich waren die Beklagten Mieter einer auf einem anderen Grundstück gelegenen Wohnung der Rechtsvorgängerin der Klägerin. Als diese das Grundstück sanieren und veräußern wollte, schloss sie mit den Beklagten im Februar 2004 einen Aufhebungsvertrag, in dessen Zuge sie den Beklagten die in Rede stehende Wohnung für eine monatliche Kaltmiete von 555 € zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung von 280 €, insgesamt mithin 835 €, vermietete. Bei Übergabe dieser Wohnung Ende Februar 2004 wurde 1 - 3 - eine Reihe von "Bemängelungen" aufgelistet. Ende April 2004 informierten die Beklagten die Hausverwaltung der Klägerin darüber, dass die im Übergabepro- tokoll festgehaltenen "Mängel" bislang nicht beseitigt seien und dass die im Aufhebungsvertrag bis Ende März 2004 zugesagte Fertigstellung des Bades nicht erfolgt sei. Zugleich kündigten sie für den Fall der nicht fristgerechten Fer- tigstellung des Bades die Vornahme einer im Aufhebungsvertrag vereinbarten Mietminderung in Höhe von 20 % der Kaltmiete (111 €) an und überwiesen im Mai 2004 entsprechend dieser Ankündigung nur eine geminderte Miete in Höhe von 724 €. Von Juni bis November 2004 entrichteten die Beklagten die volle Miete. Von Dezember 2004 bis Juni 2005 minderten sie die Kaltmiete um 10 % (55 €). Nachdem es Ende Juli 2005 zu einem Wassereinbruch am Mietobjekt mit diversen Feuchtigkeitsschäden gekommen war, zahlten die Beklagten von Juli 2005 bis einschließlich Februar 2007 nur eine um 233,80 € (= 28 % der nach der Kaltmiete und den Nebenkosten bemessenen Bruttomiete) geminderte Miete. Im anschließenden Zeitraum von März 2007 bis Oktober 2007 minderten sie die Miete um 10 % der Kaltmiete (55 €). Mit Schreiben vom 24. August 2006 forderte die Klägerin die Beklagten zur Zahlung rückständiger Mieten in Höhe von 2.734,35 € auf und führte dabei unter anderem aus: 2 "Die Zusammensetzung des Rückstandes entnehmen Sie bitte dem bei- gefügten Kontoauszug. Mietminderungen für Baumängel in der Woh- nung im Objekt S. straße 15 wurden Ihnen in Höhe von 20 % auf die Kaltmiete (= 111 €) für den Zeitraum Dezember 2004 bis August 2006 gewährt. Die Mietminderungen haben wir Ihrem Mietenkonto gut- geschrieben." Nachdem die Klägerin die gewährte Mietminderung mit dem Bemerken, die Minderung bereits in das Mietkonto eingebucht zu haben, durch Schreiben vom 21. März 2007 auf den Zeitraum bis Dezember 2006 erweitert und zur Zah- lung eines danach verbleibenden Mietrückstandes von 5.023,80 € aufgefordert 3 - 4 - hatte, kündigte sie das Mietverhältnis nach Ausbleiben der Zahlung bis zum gesetzten Termin mit Schreiben vom 21. Mai 2007 wegen Zahlungsverzugs fristlos. Hierbei listete sie für den Zeitraum von Mai 2004 bis April 2007 die aus ihrer Sicht bestehenden Rückstände in Bezug auf die Kaltmiete und die Vor- auszahlungen jeweils monatsbezogen auf und errechnete für die Kaltmiete ei- nen Gesamtrückstand von 5.303,27 € sowie für die Vorauszahlungen von 2.038,80 €. Auf die hierauf gestützte und ihnen am 13./28. Juli 2007 zugestellte Räumungsklage zahlten die Beklagten am 31. August 2007 an die Klägerin ei- nen Betrag von 2.755,50 €, der einem für den Zeitraum von Januar 2006 bis Februar 2007 zurückbehaltenen Betrag in Höhe von 22 % der Bruttomiete ent- sprechen sollte. In ihren anschließenden Schriftsätzen vom 20. September 2007 und vom 5. Dezember 2007 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis unter Hinweis auf die nach ihrer Auffassung bis einschließlich September 2007 sowie Dezember 2007 zusätzlich aufgelaufenen Mietrückstände vorsorglich erneut. Das Amtsgericht hat die fristlosen Kündigungen wegen Verstoßes gegen die Begründungspflicht des § 569 Abs. 4 BGB für unwirksam gehalten und die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht ist demgegenüber zu dem Ergebnis gelangt, dass das Mietverhältnis durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 21. Mai 2007 beendet worden sei, und hat die Beklagten zur Räumung verurteilt sowie die von ihnen für diesen Fall hilfsweise erhobene Widerklage auf Zahlung eines nach ihrer Auffassung von der Klägerin aus dem Mietaufhebungsvertrag für die Aufgabe der früheren Wohnung geschuldeten Abgeltungsbetrages von 51.458,40 € abgewiesen. Hiergegen wenden sich die Beklagten in vollem Um- fang mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie in erster Linie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstreben, ihre Hilfswiderklage weiterverfolgen und zusätzlich beantragen, die Kläger zur Wie- dereinräumung des Mietbesitzes an der im Wege der Zwangsvollstreckung ge- räumten Wohnung zu verurteilen. 4 - 5 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 6 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 7 An die Begründung einer Kündigung aus wichtigem Grund wegen Zah- lungsverzuges dürften keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Es genüge, wenn der wichtige Grund durch Angabe von Tatsachen so ausführlich bezeichnet sei, dass er identifiziert und von anderen Gründen unterschieden werden könne. Die Begründung solle es dem Kündigungsempfänger ermögli- chen zu erkennen, auf welche Vorgänge und auf welches Verhalten des Mieters der Vermieter die Kündigung stütze, sowie ob und gegebenenfalls wie er sich hiergegen verteidigen könne. Diesen Anforderungen sei die Klägerin mit ihrer Kündigung vom 21. Mai 2007 gerecht geworden. Sie habe den Beklagten dargelegt, dass die fristlose Kündigung auf Zahlungsverzug gestützt werde, und die aus ihrer Sicht beste- henden Mietrückstände hinsichtlich der Kaltmiete im Zeitraum von Mai 2004 bis April 2007 für jeden einzelnen Monat aufgeführt sowie mit einem Gesamtbetrag von 5.303,27 € beziffert. Ebenso habe sie für den Zeitraum von Januar 2006 bis April 2007 zu jedem Monat die aus ihrer Sicht offenen Vorauszahlungen auf die Nebenkosten einzeln aufgelistet und einen Gesamtbetrag von 2.038,80 € er- rechnet. Eine Angabe des "zutreffenden" rückständigen Gesamtbetrages, wie es das Amtsgericht verlangt habe, sei demgegenüber nicht erforderlich gewe- sen. Dies hätte sonst zur Folge, dass der Vermieter alle nur denkbaren Miet- minderungsrechte des Mieters unabhängig davon in seine Berechnung einflie- 8 - 6 - ßen lassen müsste, ob er diese Minderungsrechte als berechtigt ansehe oder nicht. 9 Dass die Klägerin ihr Minderungsangebot über 20 % der Kaltmiete für den Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2006 dabei nicht berücksich- tigt habe, weil die Beklagten es aus ihrer Sicht nicht angenommen hätten und deshalb insoweit keine Abzüge beanspruchen könnten, ändere an diesen Be- gründungsanforderungen nichts. Die Beklagten seien vielmehr auch ohne dahin gehenden Hinweis in der Lage gewesen, die Berechtigung der Kündigung an- hand eines einfachen Vergleichs der geschuldeten mit der gezahlten Miete zu überprüfen und ihre Verteidigungsmöglichkeiten einzuschätzen sowie danach den erforderlichen Schonfristbetrag zur nachträglichen Abwendung der Räu- mungsklage zu errechnen. Zum Zeitpunkt der Kündigung hätten sich die Beklagten selbst unter Be- rücksichtigung der ihnen von der Klägerin für den Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2006 gewährten Minderung von 20 % der Kaltmiete mit mehr als zwei Monatsmieten im Verzug befunden. Ein darüber hinausgehendes Minde- rungsrecht habe ihnen dagegen nicht zugestanden. Ob sie die Miete für Mai 2004 zu Recht in Höhe von 110 € gekürzt hätten, könne offen bleiben, weil die Klägerin insoweit eine Verrechnung mit dem die Leistungsbestimmung der Be- klagten übersteigenden Betrag aus der Schonfristzahlung vorgenommen habe. Gleichfalls könne die von den Beklagten für die Zeit von Dezember 2004 bis Juni 2005 vorgenommene Minderung von 10 % auf die Kaltmiete als berechtigt unterstellt werden, da die Klägerin selbst eine 20 %ige Minderung auf die Kalt- miete gewährt habe und hiervon entgegen ihrer Auffassung nicht mehr abrü- cken könne. 10 - 7 - Auch soweit die Beklagten für Juli 2005 wegen Bauarbeiten in anderen Wohnungen und in der Nachbarschaft sowie wegen eines dreiwöchigen Fahr- stuhlausfalls gemindert hätten, ginge eine Minderung keinesfalls über den von der Klägerin gewährten Minderungsbetrag von 110 € hinaus. Wegen des weiter als Mangel beanstandeten Baustellencharakters des Grundstücks fehle es hin- gegen an der für einen Minderungsansatz erforderlichen substantiierten Darle- gung. Ebenso sei eine von den Beklagten auf eine fehlende Öffnungsmöglich- keit der Oberlichter und eine dadurch bedingte Aufheizung der Wohnung ge- stützte Minderung nicht berechtigt, da weder eine hierdurch bedingte erhebliche Einschränkung der Lüftungsmöglichkeiten in der Wohnung dargetan noch eine übermäßige Aufheizung der Räumlichkeiten nachgewiesen sei. 11 Für den Zeitraum von August bis Oktober 2005 könne eine von den Be- klagten angesetzte Minderung von 10 % der Bruttomiete für Wasserschäden an Parkett und Decken sowie von 5 % der Bruttomiete für Baulärmbeeinträchti- gungen, zusammen also 125,25 €, als berechtigt erachtet werden, während für die fehlende Öffnungsmöglichkeit der Oberlichter sowie den angeblichen Bau- stellencharakter des Grundstücks weiterhin keine Minderung anzusetzen sei. Für die Monate November und Dezember 2005 könne noch nicht einmal mehr eine Minderung wegen der Wasserschäden angesetzt werden, weil die Beklag- ten nach Oktober 2005 den Zutritt zu ihrer Wohnung zwecks Beseitigung der Mängel verweigert hätten. 12 Für die Zeit von Januar 2006 bis April 2007 komme ebenfalls kein über den Ansatz der Klägerin hinausgehender Minderungsbetrag in Betracht, zumal die Beklagten für diesen Zeitraum das Ausmaß und die Dauer der von ihnen behaupteten Beeinträchtigungen durch Baumaßnahmen lediglich pauschal be- hauptet hätten, ohne konkret darzulegen, an welchen Tagen welche Baumaß- nahmen zu welchen Beeinträchtigungen geführt hätten. Ebenso seien die Was- 13 - 8 - serschäden jedenfalls ab Januar 2007 nach eigenem Vortrag längst beseitigt gewesen. Soweit die Beklagten darüber hinaus im Januar 2007 die Kosten für eine von ihnen ausgewechselte Duschbatterie in Höhe von 124,99 € abgezogen hätten, hätten sie bereits keinen Beweis dafür angetreten, dass die Duschbatte- rie defekt und auswechslungsbedürftig gewesen sei. 14 Danach sei unter Berücksichtung der von der Klägerin für den Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2006 zugebilligten Mietminderung von je- weils 20 % der monatlichen Kaltmiete in der Zeit von Juli 2005 bis April 2007 ein Mietrückstand von 2.870,24 € aufgelaufen. Dieser Rückstand sei verschul- det, weil die Beklagten sich nicht lediglich über die als berechtigt anzusehende Minderungsquote geirrt und dadurch die von ihnen vorgenommenen Mietkür- zungen zu hoch angesetzt hätten. Sie hätten für diese Monate vielmehr schon die ihren Minderungsvorstellungen zugrunde gelegten Mängel überwiegend nicht darzulegen vermocht. Auch die innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB geleistete Zahlung von 2.755,50 € habe die Kündigungswirkungen nicht beseitigen können. Denn sie habe nicht ausgereicht, um die bei Kündi- gungserklärung fälligen Mietrückstände von 2.870,24 € und die seither fälligen Entschädigungen nach § 546a Abs. 1 BGB, von denen bis August 2007 wegen der für diese Zeit unberechtigt vorgenommenen Minderung weitere 220 € rück- ständig gewesen seien, zu befriedigen. Mit ihrer Hilfswiderklage könnten die Beklagten nicht durchdringen, weil der Aufhebungsvereinbarung über die zuvor bewohnte Wohnung nicht ent- nommen werden könne, dass die darin von der Klägerin für zehn Jahre über- nommene Mietdifferenz auch für den Fall gezahlt werden solle, dass das Miet- verhältnis aufgrund Zahlungsverzuges der Beklagten enden solle. Soweit die von den Beklagten behauptete Vereinbarung über die Differenzzahlung über- haupt zustande gekommen sein sollte, hätten sie jedenfalls nicht davon ausge- 15 - 9 - hen können, dass die Klägerin auch bei einer von den Beklagten verschuldeten Beendigung des Mietverhältnisses bereit gewesen sei, die Beklagten monatlich über zehn Jahre mit entsprechenden Zahlungen zu subventionieren. Die dahin- gehend angebotene Unterstützung der Klägerin sei aus Sicht eines Zahlungs- empfängers vielmehr ersichtlich auf das ersatzweise angebotene Mietverhältnis beschränkt gewesen. II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. 16 1. Die Revision ist entgegen der Auffassung der Beklagten nur insoweit zulässig, als sich das Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Berufungsge- richts über den mit der Klage geltend gemachten Räumungsanspruch wendet. Denn das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage der Beendigung des Mietverhältnisses durch die von der Klägerin ausge- sprochene Kündigung vom 21. Mai 2007 und einen dadurch ausgelösten Räu- mungsanspruch beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch hin- sichtlich der Entscheidung über die Hilfswiderklage der Beklagten angreift, ist das Rechtsmittel deshalb mangels Zulassung durch das Berufungsgericht als unzulässig zu verwerfen. 17 a) Das Berufungsgericht kann eine nach § 543 Abs. 2 ZPO auszuspre- chende Zulassung der Revision auf Teile des Streitstoffes beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Allerdings muss sich in die- sem Fall die Beschränkung den Entscheidungsgründen eindeutig entnehmen lassen. Das ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Be- rufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulas- 18 - 10 - sungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulassung auf die- sen Anspruch zu sehen ist (st. Rspr., z.B. BGHZ 153, 358, 360 ff.; Senatsurteile vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 159/09, WuM 2010, 163, Tz. 14; vom 28. Okto- ber 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Tz. 11; jeweils m.w.N.). So verhält es sich hier. 19 Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es die Frage für klärungsbedürftig hält, welche Anforderungen an die Angaben im Sinne von § 569 Abs. 4 BGB bei Zahlungsverzug zu stellen sind, soweit eine schwierige Sachlage besteht. Damit hat es die Revision allein auf die Frage der Beendi- gung des Mietverhältnisses aufgrund der am 21. Mai 2007 ausgesprochenen Kündigung wegen Zahlungsverzugs beschränkt. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision nennen wollen, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitstoffes habe beschränken wollen. Eine aus der Mietaufhebungsvereinba- rung hergeleitete Verpflichtung der Klägerin, bei vorzeitiger Beendigung des hier streitigen Mietverhältnisses eine Abstandzahlung zu erbringen, hat aus der Sicht des Berufungsgerichts vielmehr einen von der Zulassungsfrage unabhän- gigen Teil des Streitstoffs dargestellt. Denn es hat bereits der Mietaufhebungs- vereinbarung vom 12. Februar 2004 und dem zugrunde liegenden Angebot vom 3. Februar 2004 nicht entnehmen können, dass die von der Klägerin zum Aus- gleich der höheren Quadratmetermiete für zehn Jahre übernommene Differenz- zahlung auch für den Fall erbracht werden sollte, dass die der Hilfswiderklage zugrunde gelegte Bedingung eintreten sollte und das neue Mietverhältnis auf- grund Zahlungsverzugs der Beklagten beendet würde. Nach Auffassung des Berufungsgerichts war die beanspruchte Zahlung vielmehr unabhängig von der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung nicht geschuldet. - 11 - Die Entscheidungsgründe lassen mithin deutlich erkennen, dass das Be- rufungsgericht nur hinsichtlich der Anforderungen an die Begründung der aus- gesprochenen Kündigung und des davon abhängigen Räumungsanspruchs eine die Anrufung des Bundesgerichtshofs rechtfertigende Rechtsfrage gese- hen hat. Die materiell-rechtliche Beurteilung des mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Zahlungsanspruchs hat das Berufungsgericht hingegen für unprob- lematisch gehalten, da die der Revisionszulassung zugrunde liegende Rechts- frage für die von ihm vorgenommene Auslegung der Aufhebungsvereinbarung bedeutungslos war. Die Zulassung der Revision ist deshalb auf die Frage be- schränkt worden, ob die ausgesprochene Kündigung wirksam ist und der davon abhängige Räumungsanspruch besteht (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, unter II; vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, unter I 2, insoweit in BGHZ 121, 367 nicht abgedruckt; vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, WM 2001, 1633, unter II 2; insoweit in BGHZ 147, 394 nicht abgedruckt; jeweils m.w.N.; vom 30. März 2007 - V ZR 179/06, WM 2007, 1942, Tz. 7). 20 b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Revisi- onszulassung ist auch wirksam. Denn die Zulassung der Revision kann auf ei- nen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, welcher Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisions- kläger seine Revision beschränken könnte (st. Rspr., z.B. Senatsurteile vom 27. Januar 2010, aaO, Tz. 16; vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13; jeweils m.w.N.). Insbesondere ist bei einer Entscheidung des Berufungsgerichts über Klage und Widerklage eine Beschränkung des Rechtsmittels auf die Entscheidung über die Klage und damit zugleich eine entsprechend beschränkte Revisionszulas- sung möglich (Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 543 Rdnr. 11; MünchKomm ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 543 Rdnr. 37 m.w.N.; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 543 Rdnr. 22; vgl. ferner Senatsurteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, NJW- 21 - 12 - RR 2003, 1192, unter II, zur Widerklage). Das gilt auch hier. Die Beklagten hät- ten ihr Rechtsmittel ohne Weiteres wirksam auf den der Klage zu Grunde lie- genden Räumungsausspruch beschränken und die Abweisung ihrer auf einem anderen Streitgegenstand beruhenden und nach Auffassung des Berufungsge- richts von anderen materiell-rechtlichen Voraussetzungen abhängigen Wider- klage hinnehmen können. Dem steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass die Be- klagten die Widerklage nur hilfsweise für den Fall ihrer Verurteilung zur Räu- mung erhoben haben. Die prozessuale Abhängigkeit der Hilfswiderklage vom Erfolg der Klage hindert es nicht, ein Rechtsmittel wirksam auf den Ausspruch zur Klageforderung zu beschränken, selbst wenn eine Abweisung der Klage nachträglich zum Nichteintritt der für ein Wirksamwerden der Widerklage ge- stellten prozessualen Bedingung führt und eine über die Widerklage getroffene sachliche Entscheidung hinfällig wird. Dass eine derartige prozessuale Abhän- gigkeit für sich allein nicht der für eine Beschränkung der Revision erforderli- chen tatsächlichen und rechtlichen Selbstständigkeit der Widerklageforderung entgegen steht, zeigt sich in vergleichbarer Weise an der ebenfalls möglichen Beschränkung eines Rechtsmittels auf die Frage der Zulässigkeit einer Klage (BGH, Urteile vom 13. Dezember 1989, vom 25. Februar 1993 und vom 10. Mai 2001; jeweils aaO). Auch in diesem Fall wird eine bereits getroffene sachliche Entscheidung über die Klageforderung mit Verneinung der Zulässigkeit der Kla- ge von selbst hinfällig. Entsprechendes gilt, wenn sowohl über eine Klageforde- rung als auch über eine hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung sachliche Entscheidungen getroffen werden. Dies hindert es nämlich ebenfalls nicht, die Revision wirksam auf die Entscheidung über die Klageforderung zu beschränken (BGH, Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, NJW 1996, 527, unter I 2). 22 - 13 - 2. Soweit die Revision zulässig ist, hält die Beurteilung des Berufungsge- richts rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision insoweit zurückzu- weisen ist. 23 24 Ein Anspruch der Klägerin auf Rückgabe der von den Beklagten gemie- teten Wohnung (§ 546 Abs. 1 BGB) kann entgegen der Auffassung der Revisi- on nicht schon mit der Begründung verneint werden, dass das Kündigungs- schreiben der Klägerin den Anforderungen nicht gerecht wird, die nach § 569 Abs. 4 BGB an die Angabe des zur Kündigung führenden wichtigen Grundes zu stellen sind. Ebenso sind die Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach der Verzug der Beklagten mit der Entrichtung der Miete bei Ausspruch der Kündi- gung einen Betrag von zwei Monatsmieten erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB) und die von den Beklagten nach Ausspruch der Kündigung ge- leistete Zahlung nicht ausgereicht habe, um eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB herbeizuführen, rechtlich jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. a) Die auf Zahlungsverzug gestützte fristlose Kündigung der Klägerin vom 21. Mai 2007, in der sie zugleich die aus ihrer Sicht für den Zeitraum von Mai 2004 bis April 2007 bestehenden Mietrückstände der Beklagten jeweils monatsbezogen im Einzelnen aufgelistet und anschließend zu Gesamtrück- ständen aufaddiert hat, wird entgegen der Auffassung der Revision den Be- gründungsanforderungen des § 569 Abs. 4 BGB, die ein Wirksamkeitserforder- nis der Kündigung darstellen (Senatsurteil vom 4. Februar 2009 - VIII ZR 66/08, WuM 2009, 228, Tz. 16 m.w.N.), gerecht. Nach dieser Vorschrift ist der zur Kündigung führende wichtige Grund in dem Kündigungsschreiben anzugeben. 25 Zum Zweck des § 569 Abs. 4 BGB ist im Gesetzgebungsverfahren her- vorgehoben worden, dass dem Kündigungsempfänger die Möglichkeit gegeben 26 - 14 - werden sollte zu erkennen, auf welche Vorgänge oder auf welches Verhalten der Vermieter die fristlose Kündigung stützt und ob oder wie er sich als Mieter hiergegen verteidigen kann, ohne dass dabei jedoch an den Inhalt der Begrün- dung zu hohe oder übertrieben formalistische Anforderungen gestellt werden sollten (BT-Drs. 14/4553 S. 91; 14/5663 S. 82). Hiervon ausgehend hat der Se- nat für einfache und klare Fallgestaltungen einer auf Zahlungsverzug des Mie- ters gestützten Kündigung entschieden, dass das berechtigte Interesse des Mieters es nicht gebietet, dass der Vermieter zur Begründung der fristlosen Kündigung den genauen Zeitpunkt und den konkreten Mietrückstand für einzel- ne Monate oder sonstige Berechnungszeiträume angibt. Es genügt für die for- melle Wirksamkeit einer Kündigung vielmehr, dass der Mieter anhand der Be- gründung des Kündigungsschreibens erkennen kann, von welchem Rückstand der Vermieter ausgeht, und dass der Vermieter diesen Rückstand als gesetzli- chen Grund für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs heranzieht. Bei einer einfachen Sachlage reicht es hiernach aus, dass der Vermieter den Zahlungsverzug als Kündigungsgrund angibt und den Gesamtbetrag der rückständigen Miete beziffert. Denn der Mieter ist in einem solchen Fall in aller Regel ohne Weiteres in der Lage, die Berechtigung der Kündigung anhand ei- nes einfachen Vergleichs der geschuldeten mit der gezahlten Miete auf ihre Stichhaltigkeit zu überprüfen und in eigener Verantwortung zu entscheiden, wie er hierauf reagieren will (Senatsbeschlüsse vom 22. Dezember 2003 - VIII ZB 94/03, NJW 2004, 850, unter II 2 b; vom 30. Juni 2004 - VIII ZB 31/04, NZM 2004, 699, unter II 1; Senatsurteil vom 4. Februar 2009, aaO). 27 Die Frage hingegen, wie weit die Begründungspflicht reicht, wenn sich der Rückstand erst durch umfangreiche Berechnungen aus einer Vielzahl un- terschiedlicher Positionen ergibt, hat der Senat bislang offen gelassen (Senats- beschluss vom 22. Dezember 2003, aaO, unter II 2 b bb). 28 - 15 - aa) Eine zu erhöhten Begründungsanforderungen führende schwierige Sach- und Rechtslage wird verbreitet angenommen, wenn der Vermieter - wie hier - die Kündigung nicht auf den aktuellen Mietrückstand, sondern auch auf frühere Rückstände stützt (Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. XII 145; Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 569 Rdnr. 62; jeweils m.w.N.). Die bei einer derartigen Fallgestaltung bestehenden Begründungsanforderungen sind indessen streitig. 29 (1) Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass den Anforderungen ge- nügt ist, wenn der Vermieter dem Mieter nachvollziehbar mitteilt, welche konkret dargestellten Zahlungsrückstände er seiner Kündigung zugrunde legt (Flatow, NZM 2004, 281, 286; jurisPK-BGB/Mössner, 4. Aufl., § 569 BGB Rdnr. 211; Sternel, aaO, Rdnr. 142) oder für welchen Zeitraum der Mieter welche Zahlun- gen nachweisen muss, um dem der Kündigung zugrunde liegenden Verzugs- vorwurf wirkungsvoll zu begegnen (MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 569 Rdnr. 36 Fn. 7). Zusätzliche Begründungserfordernisse werden lediglich für den Fall erwogen, dass eine unklare Verrechnungslage besteht oder der Kündi- gungsgegner nicht über die nötigen Informationen zu bestimmten Zahlungsvor- gängen verfügt, während der Kündigende die benötigten Informationen unter Berücksichtigung der beiderseitigen Treuepflichten mit zumutbarem Aufwand geben kann (Flatow, aaO, S. 286 f.; ähnlich jurisPK-BGB/Mössner, aaO, m.w.N.). 30 (2) Teilweise werden aber auch weitergehende Anforderungen dahin ge- stellt, dass aus dem Kündigungsschreiben stets ersichtlich sein müsse, welche (Teil-)Zahlungen der Mieter, gegebenenfalls auch ein Dritter, geleistet habe und wie diese Zahlungen auf die jeweiligen Monate verrechnet worden seien (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 569 BGB Rdnr. 73; Staudinger/ Emmerich, aaO), ob in dem Rückstand weitere Forderungen enthalten seien, 31 - 16 - die nicht unter § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB fielen, sowie ob und gegebenenfalls wie etwaige Einwendungen des Mieters gegen seine Zahlungspflicht, insbesondere eine geltend gemachte Mietminderung oder Aufrechnung, berücksichtigt wor- den seien (Staudinger/Emmerich, aaO, m.w.N.). Noch weitergehend wird ver- einzelt sogar vom Vermieter eine dezidierte Darlegung seiner Handlungsmotive sowie eine Bewertung des Verhaltens des Mieters durch eine aus sich heraus nachvollziehbare Darlegung der Vertragsverstöße verlangt (Gellwitzki, WuM 2004, 181, 184). bb) Die zuerst genannte Auffassung verdient entgegen der Ansicht der Revision den Vorzug. 32 (1) Zwar trifft der Wortlaut des § 569 Abs. 4 BGB, der von einer Angabe des zur Kündigung führenden wichtigen Grundes spricht, genauso wenig wie die für ordentliche Kündigungen geltende Bestimmung des § 573 Abs. 3 BGB eine nähere Aussage zu der im Einzelfall erforderlichen Begründungsdichte. Nähere Anhaltspunkte hierzu sind jedoch der Entstehungsgeschichte der Norm zu entnehmen. Der Bundesrat hat, als er im Zuge des Mietrechtsreformgeset- zes die Aufnahme eines dem § 573 Abs. 3 BGB entsprechenden Begründungs- erfordernisses für fristlose Kündigungen vorgeschlagen hat, diesen Wunsch auf die Gesichtspunkte der Rechtsklarheit und Verständlichkeit sowie der Vermei- dung unnötiger gerichtliche Auseinandersetzungen gestützt. 33 Dies wurde damit begründet, dass auch im Fall einer fristlosen Kündi- gung der Mieter ein Interesse daran habe zu erfahren, aus welchen Motiven heraus der Vermieter die Auffassung vertrete, zu einer sofortigen Beendigung des Mietverhältnisses berechtigt zu sein. Als besonders misslich wurde eine fehlende Begründung etwa für den Fall empfunden, dass zwischen den Miet- parteien über einen längeren Zeitraum hinweg Streit um Mängel der Mietsache 34 - 17 - bestehen und der Vermieter vom Mieter vorgenommene Minderungen der Miete nur zum Teil akzeptiert, ohne sich zu deren genauer Höhe zu äußern. Komme es dann zu einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs, sei dem Mieter nicht bekannt, in welcher Höhe der Vermieter Rückstände annehme (BT-Drs. 14/4553 S. 91). Diesem auch von der Bundesregierung akzeptierten Vorschlag zur Einfügung der genannten Begründungspflicht hat sich der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages angeschlossen, zugleich aber hervorgehoben, dass an die Begründung keine zu hohen und übertrieben formalistischen Anfor- derungen gestellt werden dürften; es solle dadurch lediglich sichergestellt sein, dass der Mieter erkennen könne, welcher Umstand zur fristlosen Kündigung geführt habe (BT-Drs. 14/5663 S. 82). (2) Letztgenannten Gesichtspunkt hat der Senat bei seiner bisherigen Befassung mit den Begründungsanforderungen des § 569 Abs. 4 BGB aufge- griffen und weiter ausgeführt, dass die Beschränkung der inhaltlichen und for- mellen Anforderungen an Gestaltungs- oder ähnliche Erklärungen des Vermie- ters auf ein vernünftiges und ausgewogenes Maß auch der ständigen Recht- sprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Mietrecht entspricht (Senats- beschluss vom 22. Dezember 2003, aaO, unter II 2 b aa). Das Bundesverfas- sungsgericht sieht es als nicht mit Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar an, vom Vermie- ter bereits im Kündigungsschreiben eine umfassende und in sich schlüssige Darlegung der Kündigungsgründe zu fordern, die soweit gehen muss, dass sie einer anschließenden gerichtlichen Sachprüfung auf Feststellung der Kündi- gungsvoraussetzungen standhält. Dies löse das Begründungserfordernis vom berechtigten Informationsbedürfnis des Mieters, zum frühestmöglichen Zeit- punkt Klarheit über seine Rechtsposition zu erlangen und so in die Lage ver- setzt zu werden, rechtzeitig alles Erforderliche zur Wahrung seiner Interessen zu veranlassen. Zugleich schnitten derart hohe Anforderungen dem Vermieter den ihm zukommenden verfassungsrechtlichen Anspruch auf umfassende tat- 35 - 18 - sächliche und rechtliche Prüfung des von ihm geltend gemachten Kündigungs- rechts in einem gerichtlichen Verfahren ab. Einem gesetzlichen Begründungser- fordernis sei vielmehr genügt, wenn die Begründung dem Mieter zunächst eine ausreichende Grundlage für die Entscheidung gebe, ihr zu widersprechen oder sie hinzunehmen (BVerfG, NJW 1998, 2662, 2663; NZM 2003, 592 f.). 36 Dem entsprechend hat der Senat zu den Anforderungen an die von einer vergleichbaren Interessenlage getragene Kündigungsbegründung nach § 573 Abs. 3 BGB ausgesprochen, dass Tatsachen, die nur der näheren Erläuterung, Ergänzung, Ausfüllung sowie dem Beweis des geltend gemachten Kündigungs- grundes dienen, auf Verlangen des Mieters grundsätzlich noch im Prozess nachgeschoben werden können, jedenfalls aber dann nicht in dem Kündi- gungsschreiben erwähnt werden müssen, wenn sie dem Mieter bereits bekannt sind (Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, WuM 2007, 515, Tz. 25). Dem Zweck des Begründungserfordernisses, dem Mieter zum frühestmöglichen Zeitpunkt Klarheit über seine Rechtsposition zu verschaffen und ihn dadurch in die Lage zu versetzen, rechtzeitig alles Erforderliche zur Wahrung seiner Inte- ressen zu veranlassen, wird deshalb im Allgemeinen Genüge getan, wenn das Kündigungsschreiben den Kündigungsgrund so bezeichnet, dass er identifiziert und von anderen Gründen unterschieden werden kann (Senatsurteil vom 27. Juni 2007, aaO, Tz. 23; BayObLG, WuM 1985, 50, 51 m.w.N.). Zugleich wird dadurch sichergestellt, dass die vom Schriftformerfordernis des § 568 Abs. 1 BGB erfasste Begründung nicht nachträglich ausgewechselt und die Kündi- gung, ohne dass sie mit neuer Begründung wiederholt wird, auf andere oder weitere Gründe gestützt wird (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2009, aaO, Tz. 16). (3) Hiernach genügt es zur formellen Wirksamkeit einer Kündigung, dass der Mieter anhand der Begründung des Kündigungsschreibens erkennen kann, 37 - 19 - von welchem Mietrückstand der Vermieter ausgeht und dass er diesen Rück- stand als gesetzlichen Grund für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsver- zugs heranzieht, um mit Hilfe dieser Angaben die Kündigung auf ihre Stichhal- tigkeit überprüfen und in eigener Verantwortung entscheiden zu können, wie er darauf reagieren will (Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2003, aaO, unter II 2 b cc). Dem wird die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung vom 21. Mai 2007 entgegen der Auffassung der Revision gerecht. Aus ihr ergeben sich für den Zeitraum von Mai 2004 bis April 2007 jeweils monatsbezogen aufgelistet die aus Sicht der Klägerin bestehenden Rückstände bei der Kaltmiete und den Nebenkostenvorauszahlungen sowie daran anschließend die jeweils summen- mäßig aufaddierten Gesamtrückstände. Darüber hinausgehende Angaben wa- ren nicht erforderlich. cc) Hieran ändert entgegen der Auffassung der Revision nichts, dass der in der Kündigungserklärung zur Kaltmiete aufgeführte Rückstand den vom Be- rufungsgericht festgestellten Mietrückstand um fast das Doppelte überschritten hat, weil die Klägerin insbesondere davon ausgegangen war, an die für den Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2006 gewährte Mietminderung mangels Annahme durch die Beklagten nicht gebunden zu sein. Es entspricht verbreiteter und zutreffender Auffassung in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum, dass eine fehlerhafte Berechnung des Rückstandes auf die Wirk- samkeit der Kündigung keinen Einfluss hat, wenn sich die darin enthaltene Rückstandsmitteilung nachträglich als falsch erweist, der angegebene Kündi- gungstatbestand bei richtiger Berechnung aber ebenfalls gegeben ist (juris PK- BGB/Mössner, aaO; Schmidt-Futterer/Blank, aaO; Flatow, aaO, S. 287; jeweils m.w.N.). Nichts anderes gilt hier. 38 Anhand der für die betreffenden Monate aufgelisteten Zahlungsrückstän- de konnten die Beklagten erkennen, in welcher Höhe die Klägerin jeweils Zah- 39 - 20 - lungseingänge auf die geschuldeten Mieten verbucht hatte. Durch einfachen Abgleich mit den von ihnen erbrachten Zahlungen konnten sie weiter ermitteln, ob und in welcher Höhe aus Sicht der Klägerin Erfüllung eingetreten war, insbe- sondere ob die Klägerin auf ihre Mängelrügen ganz oder zumindest teilweise eingegangen war oder die von ihr selbst angebotene Minderung berücksichtigt hatte. Damit konnten die Beklagten - dem mit dem Begründungserfordernis ver- folgten Zweck entsprechend - anhand der im Kündigungsschreiben zur Rück- standsbegründung mitgeteilten Auflistung der einzelnen Rückstände erkennen, von welchen kündigungsbegründenden Mietrückständen die Klägerin bei ihrem Kündigungsausspruch ausgegangen war, und diese Angaben auf ihre Stichhal- tigkeit überprüfen, um in eigener Verantwortung zu entscheiden, wie hierauf zu reagieren war (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2003, aaO). Das ge- nügt für die formelle Wirksamkeit der Kündigungserklärung. Bereits die formelle Wirksamkeit von zusätzlichen Anforderungen an ihre sachliche Berechtigung abhängig zu machen, würde dagegen nicht nur über den Zweck des Begrün- dungserfordernisses hinausgehen, sondern - wie vorstehend unter II a bb (2) ausgeführt - zugleich mit dem verfassungsrechtlichen Anspruch des Kündigen- den auf umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des von ihm geltend gemachten Kündigungsrechts in einem gerichtlichen Verfahren unvereinbar kollidieren (BVerfG, NJW 1998, aaO). b) Rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Annahme des Beru- fungsgerichts, der Verzug der Beklagten mit der Entrichtung der Miete habe bei Ausspruch der Kündigung einen Betrag von zwei Monatsmieten erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). 40 Das Berufungsgericht hat rückständige offene Mietforderungen der Klä- gerin aus dem Zeitraum von Juli 2005 bis April 2007 in Höhe von 2.870,24 € festgestellt und diesen Betrag, der den zweifachen Betrag der mit monatlich 41 - 21 - 835 € geschuldeten Bruttomiete (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06, WM 2008, 1980, Tz. 31) übersteigt, seiner Beurteilung zum Kündi- gungsrecht der Klägerin zugrunde gelegt. Ohne Erfolg beanstandet die Revisi- on, dass diese Feststellungen unter Verstoß gegen § 286 ZPO zustande ge- kommen seien. 42 aa) Das Berufungsgericht hat für die Berechnung der zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung offenen Mietrückstände erst auf den Zeitraum ab Juli 2005 abgestellt, weil die Beklagten für die vorhergehende Zeit aufgrund beste- hender Minderungsrechte, insbesondere aufgrund der nach Auffassung des Berufungsgerichts für die Zeit ab Dezember 2004 gewährten Minderung von 20 % der Kaltmiete, mit der Zahlung der Miete nicht in Rückstand geraten sei- en. Hierbei ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass sich das Berufungsgericht für die Zeit von Dezember 2004 bis Juni 2005 darauf be- schränkt hat, die von den Beklagten vorgenommene zehnprozentige Minderung auf die Kaltmiete lediglich als berechtigt zu unterstellen, ohne gleichzeitig eine durch die darüber hinausgehend gewährte Minderung eingetretene Überzah- lung zu berücksichtigen. Zwar hätten die Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Zeitraum von Dezember 2004 bis Juni 2005 die Miete bei Ansatz der von der Klägerin gewährten Minderungsquote um monatlich 56 € überzahlt. Das Bestehen eines daraus resultierenden Erstattungsanspruchs gemäß § 812 Abs. 1 BGB hat jedoch nicht automatisch eine Verminderung des- jenigen Betrages zur Folge, mit dem die Beklagten im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB in Verzug waren. Das Berufungsgericht hat - ohne dass die Revision dies angreift - keine Feststellungen getroffen, ob und zu wel- chem Zeitpunkt die Beklagten mit einer solchen Gegenforderung aufgerechnet haben. Das wäre aber unerlässlich gewesen, da eine Aufrechnung nach wirk- 43 - 22 - samer Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB nur wirkt, wenn sie unver- züglich nach der Kündigung erklärt wird; die bloße Aufrechnungslage genügt demgegenüber nicht (Senatsurteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86, WM 1987, 932, unter II 1 b aa). 44 Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, dass das Berufungsgericht bei Beurteilung der nach seiner Auffassung für den Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2006 von der Klägerin anerkann- ten Mietminderung in anderem Zusammenhang irrtümlich nur von 24 Monaten und nicht, wie es richtig gewesen wäre, von 25 Monaten ausgegangen ist. Denn dies wirkt sich bei der vom Berufungsgericht gewählten Berechnungsmethode auf die Ermittlung des nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB maßgebli- chen Rückstandsbetrages nicht aus, so dass auch der von der Revision bean- spruchte Abzug von 111 € außer Ansatz bleiben muss. bb) Ohne Erfolg bleibt weiter die Rüge der Revision, das Berufungsge- richt habe rechtsfehlerhaft ein Minderungsrecht der Beklagten aufgrund der eingetretenen Wasserschäden an Parkett und Decken für den Zeitraum von November 2005 bis Januar 2007 unberücksichtigt gelassen, weil es in gehörs- verletzender Weise davon ausgegangen sei, die Beklagten hätten nicht bestrit- ten, der Klägerin nach Oktober 2005 den Zutritt zu ihrer Wohnung zwecks Män- gelbeseitigung verweigert zu haben. Ohnehin hätte die Berücksichtigung eines solchen Minderungsrechts nicht zur Folge gehabt, dass die Beklagten für den gesamten Zeitraum zusätzliche 125,25 € je Monat vom festgestellten Rück- standsbetrag hätte absetzen können. Denn das Berufungsgericht hat den ge- nannten Minderungsbetrag von monatlich 111 € für die Monate bis Dezember 2006 ungeachtet eines Nachweises bestehender Mängel in Abzug gebracht. Da das Berufungsgericht - von der Revision unangegriffen - für diesen Zeitraum das Vorhandensein weiterer Mängel verneint hat, die eine über 125,25 € hi- 45 - 23 - nausgehende Minderung hätten rechtfertigen können, hätte selbst auf der Grundlage der Revisionsangriffe für diese Monate allenfalls ein zusätzlicher Abzug von jeweils 14,45 € in Betracht kommen können. 46 Die Revisionserwiderung macht jedoch zutreffend geltend, dass noch nicht einmal für die Wasserschäden eine Minderung in Betracht kommt, weil die Auffassung des Berufungsgerichts rechtlich nicht zu beanstanden ist, die Be- klagten hätten die behauptete und zu einem Ausschluss des Minderungsrechts führende unberechtigte Zutrittsverweigerung (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 536 Rdnr. 37; MünchKommBGB/Häublein, aaO § 536 Rdnr. 32 m.w.N.) nicht bestritten. Denn die Klägerin hatte - was die Revision übersieht - bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt sowie unter Vorlage einer Gesprächsnotiz und einer schriftlichen Aufforderung, Termine zur Abstimmung des weiteren Vorgehens sowie einer Schadensbeseitigung zu benennen, vorgetragen, dass der Beklagte zu 2 gegenüber der Klägerin erklärt habe, keine weiteren Termine zu wünschen und den Zutritt zu seiner Wohnung verweigern zu wollen. Demge- genüber haben sich die Beklagten darauf beschränkt, eine Ablehnung der Män- gelbeseitigung schlicht zu bestreiten, ohne sich mit dem konkreten Sachvortrag der Klägerin und den von ihr vorgelegten Unterlagen in der gebotenen Weise auseinander zu setzen. Es kann dahin stehen, ob das einfache Bestreiten der Beklagten nicht schon nach § 138 Abs. 2 ZPO unbeachtlich war. Jedenfalls begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht das Parteivorbringen dahin gewürdigt hat, dass die Beklagten den von der Klägerin im Einzelnen vorgetra- genen Inhalt der Kontaktaufnahmeversuche nicht in Abrede genommen hätten, sondern deren Bedeutung nur anders gewürdigt wissen wollten und deshalb nach Oktober 2005 unbestritten den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Zu- 47 - 24 - tritt zu ihrer Wohnung verweigert hätten. Ein solcher Schluss war jedenfalls möglich und hat nach den Umständen auch nahe gelegen. 48 cc) Die Revision ist im übrigen der Auffassung, dass sich die Beklagten weder im Zeitpunkt der Kündigung noch sonst in einem Mietzahlungsrückstand befunden hätten, weil ihnen ab Dezember 2005 ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 22 % der Bruttomiete bis zu der frühestens im Januar 2007 erfolgten Beseitigung der von ihnen gerügten Mängel zugestanden habe. Das ist schon deshalb nicht richtig, weil ein solches Zurückbehaltungsrecht (§ 320 BGB) je- denfalls zum Kündigungszeitpunkt nicht mehr bestanden hätte und eine zu- rückbehaltene Miete, wie § 322 BGB zeigt, zwischenzeitlich nachzuzahlen ge- wesen wäre (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rdnr. 392). c) Die von den Beklagten am 31. August 2007 geleistete Zahlung von 2.755,50 € hat nicht ausgereicht, um den vom Berufungsgericht festgestellten fälligen Mietrückstand von 2.870,24 € zu tilgen und auf diese Weise gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB eine nachträgliche Unwirksamkeit der Kündigung her- beizuführen. Das gilt umso mehr, als die Zahlung zugleich die fällige Entschädi- gung nach § 546a Abs. 1 BGB hätte umfassen müssen. Auch diese Entschädi- gung haben die Beklagten aber nicht in voller Höhe geleistet, sondern monatlich 49 - 25 - um 55 € gemindert, obgleich nach den unangegriffenen Feststellungen des Be- rufungsgerichts ein Minderungsrecht insoweit nicht (mehr) bestanden hat. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Leipzig, Entscheidung vom 30.06.2008 - 167 C 5138/07 - LG Leipzig, Entscheidung vom 18.03.2009 - 01 S 372/08 -

ECLI:DE:BGH:2018:190918UVIIIZR231.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 231/17 Verkündet am: 19. September 2018 Vorusso Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Durch § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB hat der Gesetzgeber die gesetzliche Fik- tion geschaffen, dass im Falle einer rechtzeitigen Schonfristzahlung oder Ver- pflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle die zuvor durch eine wirksam er- klärte fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) bewirkte Beendigung des Mietverhältnisses rückwirkend als nicht einge- treten gilt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB entfallen damit nicht nur für die Zukunft die durch die fristlose Kündigung ausgelösten Räumungs- und Herausgabeansprüche, sondern das Mietverhält- nis ist als ununterbrochen fortstehend zu behandeln. BGB § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 Ein Vermieter, der eine fristlose Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) hilfsweise oder vor- sorglich mit einer ordentlichen Kündigung (§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) ver- knüpft, bringt bei der gebotenen Auslegung seiner Erklärungen zum Ausdruck, dass die ordentliche Kündigung in allen Fällen Wirkung entfalten soll, in denen die zunächst angestrebte sofortige Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund einer - entweder schon bei Zugang des Kündigungsschreibens gegebenen oder nachträglich gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB (unverzügliche Aufrechnung durch den Mieter) oder gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB (Schonfristzahlung oder behördliche Verpflichtung) rückwirkend eingetretenen - Unwirksamkeit der frist- losen Kündigung fehlgeschlagen ist. BGH, Urteil vom 19. September 2018 - VIII ZR 231/17 - LG Berlin AG Berlin-Pankow/Weißensee - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. September 2018 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der Zivilkammer 66 des Landgerichts Berlin vom 13. Oktober 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Kläger erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte zu 1 mietete mit Vertrag vom 28. Juli 2004 von der Rechts- vorgängerin der Kläger eine in einem Mehrfamilienhaus gelegene Einzimmer- wohnung. Die Kläger wurden am 6. Juni 2005 als neue Eigentümer des Anwe- sens im Grundbuch eingetragen. Der - in den Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligte - Beklagte zu 2 hat die von dem Beklagten zu 1 angemietete Woh- nung gegenüber der Meldebehörde und dem Amtsgericht als seinen Wohnsitz angegeben. 1 - 3 - Die Bruttomiete belief sich seit April 2015 auf 250,15 € monatlich. Der Beklagte zu 1 zahlte die zum dritten Werktag des jeweiligen Monats fälligen Mieten für Juni und Juli 2016 nicht. Wegen des eingetretenen Zahlungsverzugs ließen die Kläger mit Anwaltsschreiben vom 11. Juli 2016 die außerordentliche fristlose Kündigung, verbunden mit einer Aufforderung zur Räumung und Her- ausgabe der Mietsache binnen zwei Wochen nach Zugang der Kündigung, und daneben "rein vorsorglich und hilfsweise" die ordentliche Kündigung des Miet- verhältnisses zum nächstmöglichen Zeitpunkt aussprechen. Nach dem am 14. Juli 2016 erfolgten Zugang der Kündigung überwies der Beklagte zu 1 am 19. Juli 2016 die rückständige Miete (500,30 €) und widersprach der Kündi- gung. Das Amtsgericht hat der von den Klägern gegen beide Beklagte erhobe- nen Räumungsklage aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses stattgegeben. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 1 hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die gegen diesen gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehren die Kläger die Wiederher- stellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 2 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, Urteil vom 13. Oktober 2017 - 66 S 90/17, ZMR 2018, 38) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Ansprüche auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung gegen den Beklagten zu 1 bestünden nicht. Zwar seien solche Ansprüche aufgrund der gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB wirksamen fristlosen Kündi- gung zunächst entstanden, da sich der Beklagte zu 1 mit der Zahlung von zwei Monatsmieten in Verzug befunden habe. Sie seien aber vor Klageerhebung aufgrund der vollständigen Begleichung der Mietrückstände nach Maßgabe der Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nachträglich erloschen. Die im Kündigungsschreiben daneben "rein vorsorglich und hilfsweise" erklärte ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses (§§ 573, 573c BGB) habe keine Wirkung entfaltet. Nach dem im Kündigungsschreiben erklärten Willen der Kläger habe das Mietverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene ordentli- che Kündigung nur dann nach Verstreichen einer Frist (§ 573c BGB) enden sol- len, wenn es nicht schon zuvor durch die fristlos erklärte Kündigung beendet worden sei. Das Mietverhältnis habe aber mit dem Zugang des Kündigungs- schreibens am 14. Juli 2016 aufgrund der dort vorrangig ausgesprochenen frist- losen Kündigung "sofort" geendet und sei in ein Abwicklungsverhältnis umge- wandelt worden. Die mit der hilfsweisen ordentlichen Kündigung verfolgte Rechtsfolge (Beendigung des Mietverhältnisses erst nach Ablauf der gesetzli- chen Kündigungsfrist) habe daher zum maßgeblichen Zeitpunkt ihres Zugangs nicht ausgelöst werden können, so dass diese Kündigung "ins Leere gehe". 5 6 7 - 5 - Hieran habe sich auch durch die Schonfristzahlung des Beklagten zu 1 und die damit eingetretenen rechtlichen Wirkungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nichts geändert. Denn dies führe zwar zum Erlöschen der aus der fristlosen Kündigung resultierenden Ansprüche auf Räumung und Herausgabe, mache diese Kündigung aber nicht ungeschehen. Die fristlose Kündigung habe als Ge- staltungserklärung mit ihrem Zugang die Rechtslage unmittelbar umgestaltet. Mit dieser Wirkung wäre es unvereinbar, eine Änderung der Rechtslage unter rückwirkenden Bedingungen oder Vorbehalten zuzulassen. Eine Schonfristzah- lung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB lasse daher die einschränkungslos eingetre- tene Beendigung des Mietverhältnisses unberührt und führe lediglich dazu, dass Ansprüche auf Räumung und Herausgabe der Mietsache erlöschen wür- den. Soweit im Schrifttum teilweise vertreten werde, eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs werde mit einer Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB rückwirkend (ex tunc) unwirksam, so dass in der Zeitspanne zwi- schen Zugang der fristlosen Kündigung und Eingang der Zahlung eine "Schwe- bezeit" herrsche, sei dieses Verständnis der Rechtswirkungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht mit der Wirkung ausgeübter Gestaltungsrechte in Einklang zu bringen. Die damit verbundene Durchbrechung der grundlegenden Mechanis- men privatautonomer Einflussnahme auf die eigenen rechtlichen Verhältnisse lasse sich weder begründen noch in ihren Konsequenzen überzeugend hand- haben. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprüche der Kläger gegen 8 9 10 - 6 - den Beklagten zu 1 auf Räumung und Herausgabe der von diesem angemiete- ten Wohnung nach § 546 Abs. 1, § 985 BGB nicht verneint werden. Das Beru- fungsgericht hätte der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB nicht deswegen die Wirkung versagen dürfen, weil das Mietverhältnis bereits durch die vorrangig erfolgte fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB sein Ende gefunden hat und dies zur Folge hätte, dass die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung "ins Leere" gegangen wäre. Das Berufungsgericht hat den Inhalt der von den Klägern am 14. Juli 2016 wegen der eingetretenen Mietrückstände hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung nicht hinreichend erfasst und hat zudem den Regelungsgehalt des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB grundlegend verkannt. 1. Noch rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die von den Klägern ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündi- gung das Mietverhältnis mit ihrem Zugang am 14. Juli 2016 mit sofortiger Wir- kung beendet hat. Der Beklagte zu 1 befand sich nach den in der Revisions- instanz nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mit den Mie- ten für Juni und Juli 2016 in Verzug. Damit lag der Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB vor. Da der Beklagte zu 1 den Rückstand nicht vor dem Zugang der Kündigungserklärung ausgeglichen hatte, war die Kündigung nicht gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 BGB ausgeschlossen (vgl. hierzu Senatsurteile vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15, NJW 2016, 3437 Rn. 22; vom 27. September 2017 - VIII ZR 193/16, NJW 2018, 939 Rn. 27, 30; jeweils mwN). 2. Ebenfalls noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Voraussetzungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB durch den recht- 11 12 - 7 - zeitigen Ausgleich der Rückstände erfüllt sind. Nach den unangegriffenen Fest- stellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte zu 1 die rückständige Miete für Juni und Juli 2016 vollständig am 19. Juli 2016, und damit innerhalb der Schonfrist, beglichen. Ansprüche auf Nutzungsentschädigung für August 2016 waren noch nicht entstanden. 3. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die daneben hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung des Mietverhältnis- ses nach § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1, § 573c BGB habe - trotz des späteren Unwirk- samwerdens der fristlosen Kündigung infolge der getätigten Schonfristzahlung (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) - keine Wirkung mehr entfalten können, weil bereits die gleichzeitig zugegangene, aber vorrangig ausgesprochene fristlose Kündigung das Mietverhältnis (zunächst) beendet habe. Das Berufungsgericht hat sich nur am Rande mit der sich in erster Linie stellenden Frage befasst, wie die Kündigungserklärung eines Vermieters auszu- legen ist, der - wie hier - zusätzlich zu einer fristlosen Kündigung wegen Zah- lungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) aufgrund desselben Mietrück- stands hilfsweise eine auf § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB (nicht unerhebliche schuldhafte Pflichtverletzung) gestützte ordentliche Kündigung erklärt. Es hat sich mit der Annahme begnügt, "nach dem im Kündigungsschreiben erklärten Willen der Kläger sollte […] "rein vorsorglich" das Mietverhältnis nach Verstrei- chen einer Frist (§ 573c BGB) enden, wenn es nicht schon zuvor durch die frist- los erklärte Kündigung beendet würde". Hierbei hat es sich wegen eines teilweise fehlerhaften Verständnisses der Rechtsnatur eines Gestaltungsrechts und aufgrund einer grundlegenden Verkennung der rechtlichen Wirkungen einer Schonfristzahlung nach § 569 13 14 15 - 8 - Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB von vornherein den Blick dafür verstellt, dass ein Ver- mieter, der neben einer fristlosen Kündigung hilfsweise oder vorsorglich eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen des aufgelaufenen Zah- lungsrückstands ausspricht, diese bei Anwendung der allgemeinen Auslegungs- regeln nicht nur für den Fall einer bereits bei Zugang des Kündigungsschrei- bens gegebenen Unwirksamkeit der vorrangig erfolgten fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses erklärt. Vielmehr bringt er damit - sofern keine belastba- ren abweichenden Anhaltspunkte bestehen - regelmäßig zum Ausdruck, dass die ordentliche Kündigung auch dann zum Zuge kommen soll, wenn die zu- nächst wirksam erklärte fristlose Kündigung aufgrund eines gesetzlich vorgese- henen Umstands (§ 543 Abs. 2 Satz 3 BGB [unverzügliche Aufrechnung], § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB [Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffent- lichen Stelle]) nachträglich (rückwirkend) unwirksam wird. a) Ein Vermieter, der von der Kündigungsmöglichkeit des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB Gebrauch macht und diese mit einer hilfsweise ausgespro- chenen ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB verbindet, macht damit nicht nur deutlich, dass die fristlose Kündigung Vorrang haben soll (so aber das Berufungsgericht), sondern erklärt zugleich, dass die ordentliche Kündigung in allen Fällen Wirkung entfalten soll, in denen die zunächst ange- strebte sofortige Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund einer - entweder bei Zugang des Kündigungsschreibens schon gegebenen oder einer nachträg- lich gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB (unverzügliche Aufrechnung durch Mieter) oder § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB (Schonfristzahlung oder behördliche Ver- pflichtungserklärung) rückwirkend eingetretenen - Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung fehlgeschlagen ist. Dies ergibt sich aus einer sachgerechten Ausle- gung (§§ 133, 157 BGB) der Kündigungserklärung. 16 - 9 - aa) Bei der Auslegung einer einseitigen, empfangsbedürftigen Willenser- klärung, wie sie hier vorliegt, ist nicht allein auf den Wortlaut abzustellen. Viel- mehr ist sie so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte von seinem Empfänger- horizont aus verstehen musste (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 21. Mai 2008 - IV ZR 238/06, NJW 2008, 2702 Rn. 30; vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 86/13, ZMR 2015, 216 Rn. 38; BAGE 41, 37, 46; jeweils mwN). Für die Auslegung sind nur solche Umstände heranzuziehen, die dem Erklärungsemp- fänger bekannt oder für ihn erkennbar waren (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05, NJW 2006, 3777 Rn. 18 mwN; BAG, aaO). Gemessen daran erklärt ein Vermieter, der eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs und daneben hilfsweise oder vor- sorglich eine ordentliche Kündigung ausspricht, zum einen, dass er sich in ers- ter Linie auf den Beendigungstatbestand des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB beruft, also auf dessen Rechtswirkungen, nämlich die sofortige Auflösung des Mietverhältnisses, nicht verzichten will (vgl. auch BAGE 145, 184 Rn. 44; BAG, NJW 2014, 3533 Rn. 20; jeweils mwN [zu einer hilfsweise erfolgten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses]). Zum anderen bringt er damit zum Aus- druck, dass das Mietverhältnis - falls die vorrangig gewollte fristlose Kündigung (gleich aus welchen Gründen) nicht zu der angestrebten Beendigung führt - wenigstens mit Ablauf der geltenden Kündigungsfrist sein Ende finden soll. bb) In Anbetracht der feinmaschigen, verschiedene Phasen berücksichti- genden Ausgestaltung, die eine fristlose, außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB durch den Gesetzgeber erfahren hat, steht bei Zugang einer wirksamen fristlosen Kündigung regelmä- ßig noch nicht endgültig fest, ob das Mietverhältnis hierdurch tatsächlich sein 17 18 19 - 10 - Ende gefunden hat. Bei verständiger Betrachtung bringt daher ein Vermieter, der seine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs hilfsweise oder vorsorg- lich mit einer ordentlichen Kündigung verknüpft, auch aus objektiver Mietersicht zum Ausdruck, dass die zugleich erklärte (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Fe- bruar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 e) ordentliche Kündigung auch dann zum Zuge kommen soll, wenn die fristlose Kündigung infolge der gesetzlichen Anordnung in § 543 Abs. 2 Satz 3, § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht zu dem angestrebten Ziel der endgültigen sofortigen Beendigung des Mietver- hältnisses, sondern dazu geführt hat, dass dieses trotz fristloser Kündigung rückwirkend betrachtet als ununterbrochen fortgeführt gilt. (1) Das Gesetz sieht verschiedene Tatbestände vor, nach denen eine wirksame fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs nachträglich unwirksam wird, nämlich bei unverzüglicher Tilgung der Rückstände durch eine Aufrech- nung des Mieters (§ 543 Abs. 2 Satz 3 BGB; vgl. hierzu Senatsurteile vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15, aaO; vom 27. September 2017 - VIII ZR 193/16, aaO Rn. 27) oder durch eine spätestens bis zum Ablauf von zwei Mo- naten nach der Erhebung einer Räumungsklage erfolgte Zahlung der Mietrück- stände beziehungsweise eine binnen dieser Frist von einer öffentlichen Stelle eingegangene Verpflichtung zur Befriedigung des Vermieters (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB). Eine solche Schonfristzahlung oder Übernahmeerklärung der zuständigen Behörde führt gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB nur dann nicht zu einer nachträglichen Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung, wenn dieser vor nicht länger als zwei Jahren eine nach Satz 1 unwirksam gewordene Kündigung vorausgegangen ist. (2) Indem das Berufungsgericht allein darauf abstellt, dass eine in mate- rieller und formeller Hinsicht wirksam erklärte fristlose Kündigung wegen Zah- 20 21 - 11 - lungsverzugs das Mietverhältnis (zunächst) aufgelöst hat, lässt es diese rechtli- chen Zusammenhänge außer Acht und spaltet den einheitlichen natürlichen Lebenssachverhalt (Zahlungsverzug, Kündigung, nachträgliche Befriedigung des Vermieters), auf den sich die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung bei vernünftiger, lebensnaher und objektiver Betrachtung stützt, künstlich in einzel- ne Bestandteile auf. Das Berufungsgericht sieht seine gegenteilige Sichtweise durch den Charakter einer Kündigung als einseitiges Gestaltungsrecht des Vermieters und den Umstand bestätigt, dass eine einmal herbeigeführte Been- digung des Mietverhältnisses weder vorläufig eintreten noch wiederholt bewirkt werden könne. Um diese Gestaltungswirkung unangetastet zu lassen, spricht es einer Schonfristzahlung lediglich die Wirkung zu, dass entstandene Räu- mungs- und Herausgabeansprüche erlöschen. Seine Rechtsauffassung erweist sich aber bereits im Ansatz als unzutreffend. (a) Zwar handelt es sich bei der Kündigung um ein einseitiges Gestal- tungsrecht des Vermieters, das seine Gestaltungswirkung mit dem Zugang bei dem Mieter entfaltet (§ 130 BGB) und - sofern der geltend gemachte Kündi- gungsgrund vorliegt und auch die formellen und materiellen Anforderungen an eine Kündigungserklärung (Angabe von Kündigungsgrund; Geschäftsfähigkeit) erfüllt sind - das Mietverhältnis entweder sofort oder nach Ablauf der vorgese- henen Kündigungsfrist enden lässt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 - XII ZR 195/96, BGHZ 139, 123, 126 f., 128 f.; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17, ZIP 2018, 1244 Rn. 22 [zur Minderung im Kaufrecht]; BAG, NZA-RR 2013, 609 Rn. 15 [zur Kündigung einer Dienstvereinbarung]). Die durch eine wirksam erklärte Kündigung eingetretene Umgestaltung des Miet- verhältnisses kann grundsätzlich nicht mehr einseitig, sondern nur durch rechtsgeschäftliches Zusammenwirken der Parteien rückgängig gemacht wer- 22 - 12 - den (BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 - XII ZR 195/96, aaO S. 128 f.; vgl. auch BAG, aaO). (b) Dem Gesetzgeber bleibt es im Rahmen seines Gestaltungsspiel- raums jedoch unbenommen, die Gestaltungswirkung, die eine wirksame Kündi- gung mit ihrem Zugang entfaltet hat, rückwirkend entfallen zu lassen (so auch Beyer, GE 2018, 175). Hiervon hat der Gesetzgeber in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB Gebrauch gemacht, indem er die durch das ausgeübte Gestaltungsrecht ausge- löste Rechtswirkung der Beendigung des Mietverhältnisses im Wege einer ge- setzlichen Fiktion rückwirkend als nicht eingetreten behandelt. Anders als das Berufungsgericht meint, ist die gesetzliche Regelung in § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB nicht dahin zu verstehen, dass im Falle einer Schonfristzahlung oder behördlicher Verpflichtungserklärung die Beendigung des Mietverhältnisses nicht als rückgängig gemacht anzusehen ist, sondern hierdurch lediglich die durch die fristlose Kündigung ausgelösten Räumungs- und Herausgabeansprüche des Vermieters (§ 546 Abs. 1 BGB) erlöschen. Vielmehr hat der Gesetzgeber insoweit die gesetzliche Fiktion geschaffen, dass die durch die wirksam erklärte fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) bewirkte Beendigung des Mietverhältnisses rückwirkend als nicht eingetreten gilt (so auch etwa OLG Stuttgart, NJW-RR 1991, 1487 [Rechtsentscheid zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF]; Schmidt- Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 569 BGB Rn. 37; Häublein/Lehmann- Richter, ZMR 2018, 43 f.; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 569 Rn. 39, 44; Herrlein in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 4. Aufl., § 569 Rn. 30; Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 2. Aufl., § 569 BGB Rn. 43; Beyer, aaO S. 176; Weber, ZMR 1992, 41, 43 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF]). Diese Sichtweise hat der Senat seinen Entscheidungen, die sich mit dem Tat- 23 24 - 13 - bestand des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB befassen, unausgesprochen zugrunde gelegt. Von diesem Verständnis gehen letztlich auch weitere Stimmen in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur aus, die sich zwar mit der Frage der gesetzlichen Fiktion nicht näher befassen, bei Verwirklichung des Tatbestands des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB aber eine rückwirkend eintretende Unwirk- samkeit der fristlosen Kündigung bejahen (vgl. etwa LG Bonn, Urteil vom 6. No- vember 2014 - 6 S 154/14, juris Rn. 17; LG Aurich, Beschluss vom 11. Oktober 2016 - 1 T 291/16, juris Rn. 4 f.; AG Sinsheim, NJW-RR 1986, 1345 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF]; MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl., § 569 Rn. 44; Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 569 Rn. 23; Hinz in Harz/Riecke/Schmid, Handbuch des Fachanwalts Miet- und Wohnungseigen- tumsrecht, 6. Aufl., Kapitel 14 Rn. 290; BeckOK-Mietrecht/Theesfeld, Stand 1. Juni 2018, § 569 BGB Rn. 75, 81; BeckOK-BGB/Wöstmann, Stand 1. Mai 2018, § 569 Rn. 13; BeckOGK-BGB/Geib, Stand 1. Juli 2018, § 569 Rn. 69; Schuschke in 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz, 2011, S. 735, 738; Buchmann, WuM 1996, 78, 79 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF]). Soweit andere Autoren der Bestimmung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB mit unterschiedlicher Begründung nur eine Heilungswirkung für die Zukunft ("ex-nunc-Wirkung") beimessen (so etwa Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., XII Rn. 152; Elzer in Prütting/ Wegen/Weinrich, BGB, 12. Aufl., § 569 Rn. 18; Beuermann, WuM 1997, 151, 152 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF]; Both, Festschrift Blank, 2006, S. 93, 102 ff.; O'Sullivan, ZMR 2002, 250, 253), haben diese den Regelungsgehalt der genannten Vorschrift nur unzureichend erfasst und können sich insoweit auch nicht auf das - von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung angeführte - Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Dezember 2006 (IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591 Rn. 13; vgl. auch Senatsurteil vom 30. Juni 1960 25 - 14 - - VIII ZR 200/59, NJW 1960, 2093 [zu § 3 Abs. 3 MSchuG]) stützen. Denn mit der dort verwendeten Formulierung, das Mietverhältnis "lebe" nach einer recht- zeitigen Schonfristzahlung "wieder auf", wird gerade zum Ausdruck gebracht, dass das bisherige Mietverhältnis fortgilt und nicht neu begründet werden soll. Dass der Gesetzgeber mit § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB die gesetzliche Fiktion einer rückwirkenden Unwirksamkeit der wegen Zahlungsverzugs ausgespro- chenen fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB angeordnet hat, ergibt sich zwar noch nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB, jedoch folgt dies vor allem aus dem Regelungszweck und der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung und findet zudem im systemati- schen Zusammenhang zu § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB eine Stütze. (aa) § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB setzt eine nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB wirksame Kündigung wegen Zahlungsverzugs voraus. Sie kommt also - ebenso wie § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB - erst und nur dann zum Zuge, wenn das Gestaltungsrecht der fristlosen Kündigung ausgeübt und das Mietverhältnis durch die ausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, aaO). Der Gesetzgeber hat aber die Notwendigkeit gesehen, die durch die wirksame Ausübung des Gestal- tungsrechts "fristlose Kündigung" bewirkte Beendigung des Mietverhältnisses für bestimmte Fallgestaltungen zu durchbrechen. Dabei ging es ihm darum, in den Fällen, in denen er bei Abwägung der beiderseitigen Belange die wirt- schaftlichen Interessen des Vermieters für ausreichend gewahrt ansah (unver- zügliche Aufrechnung des Mieters; Zahlung oder Verpflichtungserklärung inner- halb der Schonfrist), eine ununterbrochene und unveränderte Fortsetzung des Mietverhältnisses zu gewährleisten (vgl. auch Beyer, aaO). 26 27 - 15 - Diese Zielsetzung wird in den Gesetzesmaterialien zu § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwar nicht ausdrücklich angesprochen, sie klingt aber an mehreren Stellen an und lässt sich auch der Entstehungsgeschichte der genannten Vorschriften entnehmen. Im Rahmen der Begründung zu § 569 Abs. 3 BGB-E ist ausdrück- lich von der Abfolge Mietrückstand, Kündigung und "Vertragsfortsetzung" die Rede (BT-Drucks. 14/4553, S. 64). Schon diese Wortwahl - es wird nicht der Begriff "Neubegründung des Mietverhältnisses" verwendet - bietet einen ersten Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber das im Rahmen der Privatautonomie be- gründete Wohnraummietverhältnis nicht - unter Verkomplizierung der Rechtsla- ge - dauerhaft in drei verschiedene Phasen aufspalten wollte, nämlich in ein zunächst bestehendes Mietverhältnis, anschließend in ein Rückabwicklungs- verhältnis und ab Verwirklichung des Tatbestands des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB in ein gesetzlich neu begründetes, mit den ursprünglichen mietvertragli- chen Vereinbarungen inhaltsgleiches Vertragsverhältnis, das aber nicht in jeder Hinsicht dem Mieter dieselben Rechte gewähren würde (etwa Verkürzung der gesetzlichen Kündigungsfrist des Vermieters wegen Neubegründung des Miet- verhältnisses). (bb) Ausschlaggebend ist letztlich jedoch, dass es dem Gesetzgeber des Mietrechtsreformgesetzes bei der Schaffung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht darum ging, eine rechtliche Lösung zu finden, die die Gestaltungswirkung einer Kündigung in jeder Hinsicht unangetastet lässt, sondern er eine für beide Seiten angemessene Regelung zu der Frage treffen wollte, unter welchen Vorausset- zungen das Mietverhältnis trotz wirksamer Kündigung fortzusetzen ist. Hierbei war für ihn entscheidend, ob der Mieter das finanzielle Interesse des Vermieters in einem noch hinnehmbaren zeitlichen Rahmen nachträglich befriedigt hat. In diesen Fällen wollte er den Mieter grundsätzlich so stellen, als ob das Mietver- hältnis nicht beendet worden wäre. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die 28 29 - 16 - Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf denselben Wertungen wie ihre Vor- gängerregelungen beruht. Die genannte Bestimmung entspricht im Wesentli- chen der durch das Erste Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 29. Juli 1963 (BGBl. I S. 505; im Folgenden Erstes Mietrechtsänderungs- gesetz) eingeführten Regelung des § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF (BT-Drucks. 14/4553, S. 64). Diese Vorschrift griff wiederum den in § 3 Abs. 3 des Gesetzes über Mieterschutz und Mieteinigungsämter vom 1. Juni 1923 entwickelten "Ge- danken eines Nachholungsrechts des Mieters" auf (BT-Drucks. IV/806, S. 10; RGBl. I 1923, S. 353, im Folgenden Mieterschutzgesetz; vgl. auch BT-Drucks. 3/1234, S. 73). (aaa) § 3 Abs. 1 des Mieterschutzgesetzes sah vor, dass dem Vermieter von Gebäuden oder Gebäudeteilen anstelle der bis dahin vorgesehenen Mög- lichkeit einer Kündigung des Mietvertrags wegen Zahlungsverzugs (§ 554 BGB in der seit 1. Januar 1900 geltenden Fassung [RGBl. I 1896, S. 195]) nur noch eine Klage auf Aufhebung des Mietverhältnisses eröffnet sein sollte (vgl. Be- gründung zum Gesetzesentwurf, RT-Drucks. Nr. 4185, S. 29, 32 f.). § 3 Abs. 3 des Mieterschutzgesetzes ließ eine Aufhebung des Mietvertrags aber dann nicht (mehr) zu, wenn der Mieter den Vermieter vor Erlass des Urteils befriedig- te oder wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und bis zum Erlass des Urteils die Aufrechnung erklärte. Demgegenüber sah § 554 Satz 3 BGB in der bis dahin geltenden Fassung lediglich vor, dass die Kündigung wegen Zahlungsverzugs "unwirksam ist, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt" (RGBl. aaO). (bbb) Mit dem Mieterschutzgesetz verfolgte der damalige Gesetzgeber die Zielsetzung, "den Mieter vor einer gegen seinen Willen erfolgenden Beendi- 30 31 - 17 - gung des Mietverhältnisses so weit zu schützen, als sich dies mit berechtigten Interessen des Vermieters irgendwie vereinen lässt" (RT-Drucks. Nr. 4185, S. 13). Durch den von ihm eingeführten Wegfall einer Aufhebung des Mietver- hältnisses bei den - gegenüber § 554 BGB in der bis dahin geltenden Fassung erweiterten - Fallgestaltungen einer nachträglichen Befriedigung des Vermieters vor Erlass eines Aufhebungsurteils brachte er zum Ausdruck, dass er bei Be- rücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage eine Beendigung des Mietver- hältnisses nicht nur bei einer unverzüglichen Aufrechnung des Mieters, sondern auch bei einer erst im Verlauf des Aufhebungsverfahrens erfolgenden Aufrech- nung oder Zahlung für unangemessen erachtete und das Mietverhältnis in all diesen Fallgestaltungen ohne Unterbrechung fortbestehen lassen wollte. (ccc) Jahrzehnte später leitete der Gesetzgeber des Ersten Mietrechts- änderungsgesetzes zwar einen Systemwechsel von dem Mieterschutz zu dem sozialen Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches ein (vgl. BT-Drucks. 3/1234, S. 54 i.V.m. BT-Drucks. IV/806, S. 7) und ersetzte den bisherigen Anspruch des Vermieters auf eine Aufhebung des Mietverhältnisses (wieder) durch ein Recht zur fristlosen Kündigung (BT-Drucks. aaO). Er gab aber im Falle einer Befriedi- gung des Vermieters binnen eines Monats nach Erhebung der Räumungsklage dem Interesse des Mieters an dem Erhalt der Wohnung nach wie vor den Vor- rang vor dem Beendigungsinteresse des Vermieters. Aus Sicht des Gesetzge- bers hatte sich insoweit im Vergleich zum früheren Recht an der Interessenlage der Mietvertragsparteien nichts verändert. Wenn er an dem jahrzehntelang gel- tenden Nachholungsrecht des Mieters trotz der Rückkehr zu dem Gestaltungs- recht der Kündigung festhielt und dabei davon absah, die Rechtswirkungen einer nachträglichen Befriedigung des Vermieters durch ausdrückliche Bestim- mung dahin zu regeln, dass das Mietverhältnis in diesem Fall in Abweichung zur bisherigen Rechtslage - nach einer vertragslosen Zwischenphase - neu zu 32 - 18 - begründen ist, ist dies Ausdruck seines Willens, den Mieter nach erfolgter Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle grund- sätzlich (Ausnahme: § 554 Abs. 3 Satz 2 BGB aF) so zu stellen, als wäre das Mietverhältnis nie beendet worden. Der Umstand, dass es sich bei der Kündigung des Vermieters um ein Gestaltungsrecht handelt, steht einer solchen Fiktion, die letztlich Ausdruck ei- ner normativen Wertung ist, nicht entgegen. So entfällt die Wirkung einer Kün- digung etwa auch im Falle ihrer Anfechtung - und zwar ebenfalls im Wege einer gesetzlichen Fiktion (§ 142 Abs. 1 BGB; vgl. etwa MünchKommBGB/Busche, aaO, § 142 Rn. 2) - rückwirkend (so auch Beyer, aaO S. 175). Durch eine sol- che Rückwirkungsfiktion wird auch kein mit einem Gestaltungsrecht nicht zu vereinbarender Schwebezustand geschaffen. Denn das Gesetz hält nicht die Gestaltungswirkung einer wirksam ausgesprochenen fristlosen Kündigung in der Schwebe, sondern es ordnet an, dass die ausgelöste Gestaltungswirkung, die bis zu der Schonfristzahlung oder Übernahmeerklärung zu beachten ist (da- her verlangt § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch die Zahlung fälliger Nutzungsent- schädigung nach § 546a BGB), rückwirkend als nicht eingetreten gilt. (ddd) Dass der Gesetzgeber des Ersten Mietrechtsänderungsgesetzes die Kündigung als rückwirkend unwirksam bewertet wissen wollte, lässt sich darüber hinaus auch aus dem Umstand ableiten, dass er das im Entwurf eines Gesetzes über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein sozia- les Mietrecht vorgesehene Gesamtregelungswerk, das nur in einzelnen Punk- ten (so etwa bezüglich der Härteklausel in § 556a BGB aF) vor Ende der Legis- laturperiode noch verabschiedet werden konnte, nunmehr unter Übernahme der dort bereits eingeflossenen Wertungen verwirklichen wollte (vgl. BT-Drucks. IV/806, S. 7). Der genannte Entwurf hatte zwar nicht bei dem bereits damals 33 34 - 19 - vorgesehenen und später fast inhaltsgleich im Entwurf zum Ersten Mietrechts- änderungsgesetz übernommenen § 554 Abs. 2 und 3 BGB-E (vgl. hierzu BT-Drucks. 3/1234, S. 21; BT-Drucks. IV/806, S. 3; es wurde lediglich ohne nä- here Begründung die Wendung "ist unwirksam" in "wird unwirksam" geändert) näher dazu Stellung genommen, ob die "Unwirksamkeit" der Kündigung rück- wirkend eintreten sollte. In der dortigen Entwurfsbegründung ist aber bezüglich der Härteklausel des § 565a BGB-E, in der sich in Abs. 3 Satz 2 ebenfalls die Wendung "durch den Widerspruch wird die Kündigung unwirksam" findet und die durch das Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein soziales Miet- und Wohnrecht vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 389) mit verändertem, aber der Sache nach gleichbedeutendem Wortlaut ("Mieter kann die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen") als § 556a BGB in das Miet- recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs Eingang gefunden hat, ausdrücklich die Rede davon, dass der Widerspruch die "Nichtigkeit" der Kündigung, mit ande- ren Worten also deren rückwirkende Unwirksamkeit, zur Folge habe (BT-Drucks. 3/1234, S. 54 i.V.m. S. 22). Dass die in den Gesetzesmaterialien erwähnte Nichtigkeitsfolge nur im Rahmen des § 565a BGB-E und nicht auch bei dem zeitgleich konzipierten § 554 Abs. 2 und 3 BGB-E eintreten sollte, der dann nachfolgend durch das Erste Mietrechtsänderungsgesetz in Kraft gesetzt worden ist, ist mangels ge- genteiliger Anhaltspunkte auszuschließen. (cc) Auch systematische Gründe sprechen für die beschriebene gesetzli- che Fiktion der Rückwirkung einer rechtzeitig erfolgten Schonfristzahlung oder Übernahmeerklärung. § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB sieht - ebenso wie seine Vor- gängerregelungen (vgl. etwa § 554 Abs. 1 Satz 3 BGB aF; § 3 Abs. 3 Mieter- schutzgesetz; § 554 Satz 3 BGB in der am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen 35 36 - 20 - Fassung) - vor, dass die Kündigung unwirksam wird, wenn der Mieter sich von seiner Schuld durch Aufrechnung hätte befreien können und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Hieran anknüpfend regelt § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB, dass "die Kündigung auch dann unwirksam wird", wenn die tatbe- standlichen Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind. Durch die Verwendung des Begriffs "auch" wird deutlich, dass die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB dieselbe Rechtswirkung entfalten soll wie die Regelung des § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB. Die letztgenannte Bestimmung geht auf § 554 Satz 3 BGB in der Fas- sung vom 1. Januar 1900 zurück, die ausweislich der Materialien zum Bürgerli- chen Gesetzbuch geschaffen wurde, um sicherzustellen, dass eine Aufrech- nung, die die Forderung des Vermieters rückwirkend zum Erlöschen bringt (§ 389 BGB), auch die hierauf gestützte Kündigung rückwirkend unwirksam macht. Dabei trafen zwei gegensätzliche Meinungen aufeinander, die aber letzt- lich dasselbe Ziel verfolgten, so dass der Antrag auf Aufnahme des § 554 Satz 3 BGB aF die erforderliche Mehrheit fand. Eine Auffassung ging davon aus, dass die Rückwirkung der Aufrechnung auch die Kündigung automatisch rückwirkend hinfällig mache, wollte diese Möglichkeit dem Mieter aber im Inte- resse der Rechtssicherheit (einschränkend) nicht bei jeder Aufrechnung zubilli- gen, sondern nur für den Fall, dass er die Aufrechnung unverzüglich nach Aus- spruch der Kündigung erklärt (Mugdan, Band 2, S. 872 f. [Protokolle zum BGB]). Die Gegenmeinung vertrat die Ansicht, dass sich aus den Wirkungen der Aufrechnung allein noch nicht ableiten lasse, dass auch die Kündigung rückwirkend entfalle, hielt es aber aus Gründen der Billigkeit für angezeigt, dem Mieter durch eine gesonderte gesetzliche Regelung eine solche Möglichkeit im Falle einer unverzüglich erklärten Aufrechnung - als Erweiterung seiner Rechts- position - einzuräumen (Mugdan, aaO). Beide Auffassungen waren sich also 37 - 21 - darin einig, dass eine unverzügliche Aufrechnung zu einem rückwirkenden Wegfall der Kündigungswirkungen führen sollte. (dd) Führt eine rechtzeitige Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklä- rung einer öffentlichen Stelle somit dazu, dass die fristlose Kündigung rückwir- kend als zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unwirksam anzusehen ist, geht eine zugleich hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht ins Leere, weil die fristlose Kündigung zwar das Mietverhältnis zunächst beendet hat, diese Beendigungswirkung aber wegen § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB als nicht eingetreten gilt und der Vermieter eine hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung regelmäßig auch auf den Umstand dieser rückwirkenden Fiktion stützt. Soweit einzelne Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum meinen, der Vermieter habe die hilfsweise ordentliche Kündigung nur für den Fall ausgesprochen, dass die fristlose Kündigung schon bei Zugang der Kündi- gungserklärung nicht begründet gewesen sei, und nicht darauf, dass sie infolge rechtzeitiger Schonfristzahlung rückwirkend als bei Zugang der Kündigungser- klärung unwirksam anzusehen ist (LG Bielefeld, Urteil vom 29. Juni 1994 - 2 S 192/94, juris Rn. 8; Buchmann, WuM 1996, 78, 79), entspricht dies nicht der gebotenen interessengerechten Auslegung der hilfsweise erklärten ordentli- chen Kündigung, die - wie bereits ausgeführt - auch aus Sicht eines objektiven Empfängers unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber bei einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs vorgesehenen, ineinandergreifenden Pha- sen zu erfolgen hat. Im Übrigen könnte die vom Berufungsgericht eingenommene Sichtweise unter Missachtung der berechtigten Interessen des Vermieters dazu führen, 38 39 40 - 22 - dass dieser in Fällen des Zahlungsverzugs unter Verzicht auf eine fristlose Kündigung lediglich eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses aus- spricht. Dies hätte eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Aushöhlung des Rechts auf fristlose Kündigung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) zur Folge. b) Dass die Kläger zeitgleich zu der fristlosen Kündigung hilfsweise eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses ausgesprochen haben, ist - was letztlich auch das Berufungsgericht nicht in Frage stellt - zulässig. Zwar verträgt eine Kündigung grundsätzlich keine Bedingung, weil eine Gestaltungs- erklärung die Rechtslage eindeutig klären muss und den Erklärungsempfänger nicht im Ungewissen über den durch die Willenserklärung neu zu schaffenden Rechtszustand lassen darf (vgl. BGH, Urteile vom 21. März 1986 - V ZR 23/85, BGHZ 97, 264, 267 [zum Rücktritt]; vom 22. Oktober 2003 - XII ZR 112/02, NJW 2004, 284 unter 2 a aa [zur Kündigung eines Gewerbe- raummietverhältnisses]; vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 e [zur Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses]; BAGE 97, 193, 195 [zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses]; BAG, NZA-RR 2013, 609 Rn. 15 [zur Kündigung eines Dienstverhältnisses]). Wenn ein Vermieter - wie hier - einen Zahlungsrückstand des Mieters zum Anlass nimmt, das Mietverhältnis fristlos und hilfsweise fristgemäß zu kün- digen, wird die hilfsweise ausgesprochene Kündigung jedoch unbedingt erklärt (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO). Er spricht also beide Kündigungen gleichzeitig (und nicht zeitlich versetzt) aus, macht aber deutlich, dass die ordentliche Kündigung erst nachrangig geprüft werden soll (vgl. Se- natsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO). Weiter bringt er zum Aus- druck, dass die nachrangige Prüfung der hilfsweise ausgesprochenen ordentli- chen Kündigung bei objektiver und vernünftiger Betrachtung seiner Kündi- 41 42 - 23 - gungserklärung nicht nur dann erfolgen soll, wenn die fristlose Kündigung be- reits bei ihrem Zugang unwirksam sein sollte, sondern auch dann, wenn sie nachträglich (durch unverzügliche Aufrechnung oder durch rechtzeitige Schon- fristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle) als - bezo- gen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung - rückwirkend unwirksam gilt. Diese Angaben sind erforderlich, aber auch ausreichend, um die Bestimmtheit der Kündigungserklärungen zu gewährleisten. III. Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die von den Klägern hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung die Voraussetzungen des § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB erfüllt und ob gegebenenfalls der kurze Zeit nach 43 - 24 - Zugang der Kündigung erfolgte Ausgleich der Rückstände bei tatrichterlicher Würdigung der konkreten Einzelfallumstände die Berufung auf die ordentliche Kündigung als treuwidrig (§ 242 BGB) erscheinen lässt. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver- weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Fetzer Dr. Hessel Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmitt Vorinstanzen: AG Berlin-Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 30.03.2017 - 102 C 333/16 - LG Berlin, Entscheidung vom 13.10.2017 - 66 S 90/17 -

ECLI:DE:BGH:2018:190918UVIIIZR261.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 261/17 Verkündet am: 19. September 2018 Vorusso Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3; § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 Zur Geltungswirkung einer vom Vermieter hilfsweise mit einer fristlosen Kündigung verbundenen ordentlichen Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses in den Fäl- len des Zahlungsverzugs (im Anschluss an Senatsurteil vom 19. September 2018 - VIII ZR 231/17, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). BGB §§ 564c, 564b aF Ein nach § 564c BGB aF begründetes Wohnraummietverhältnis mit Verlängerungs- klausel kann selbst dann, wenn im Mietvertrag vorgesehen ist, dass es sich nicht ver- längert, wenn eine der Parteien rechtzeitig widerspricht, nur unter Einhaltung der Kündigungsvoraussetzungen der - gemäß Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB anwendba- ren - §§ 564b, 565, 565a BGB aF zum jährlich vereinbarten Ablauftermin beendet werden (Fortführung der Senatsurteile vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572 unter II 2 a aa; vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 230/09, NJW 2010, 3431 Rn. 19). BGH, Urteil vom 19. September 2018 - VIII ZR 261/17 - LG Berlin AG Tempelhof-Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. September 2018 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 66 des Landgerichts Berlin vom 15. November 2017 wird insoweit als un- zulässig verworfen, als sie sich dagegen wendet, dass das Beru- fungsgericht die Kündigung der Klägerin vom 2. Oktober 2017 für nicht durchgreifend erachtet hat. Soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht die mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungs- rückständen als wirkungslos bewertet hat, wird das vorbezeichne- te Urteil aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 23. April 1999 gemeinsam mit sei- ner Ehefrau von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine in einem Mehrfamili- enhaus gelegene 70 qm große Wohnung. Im Sommer 2014 wurde die Klägerin als neue Eigentümerin des Anwesens im Grundbuch eingetragen. In § 2 des Formularmietvertrags ist als Mietbeginn der 1. Mai 1999 fest- gelegt. Weiter ist dort unter der vorformulierten Überschrift "Mietzeit und ordent- liche Kündigung" folgender maschinenschriftlicher Vordruck enthalten, der durch die handschriftliche Eintragung des Mietenddatums ergänzt worden ist: "Das Mietverhältnis endet am 30. April 2000. Es verlängert sich jeweils um 12 Monate (1 Jahr), wenn eine der Partei- en nicht spätestens drei Monate vor Ablauf der Mietzeit der Verlänge- rung widerspricht." […] Die Bruttomiete belief sich zuletzt auf 500,92 € monatlich. Der Beklagte zog am 15. Mai 2016 aus der gemeinsamen Wohnung aus. In den Monaten Oktober 2016 bis einschließlich Dezember 2016 erhielt die Klägerin trotz Mah- nung keine Mietzahlungen. Der Beklagte ließ am 19. Dezember 2016 die Woh- nungseingangstür durch einen Schlüsseldienst öffnen, nachdem er am Vortag vergeblich versucht hatte, sich mit seinem Schlüssel und durch Klingeln Zutritt zu der Wohnung zu verschaffen. Dabei stellte er fest, dass seine Ehefrau unter Mitnahme vieler Gegenstände die Wohnung verlassen, jedoch die Wohnungs- einrichtung zurückgelassen hatte. Wegen des aufgelaufenen Mietrückstands erklärte die Klägerin mit einem an den Beklagten und seine Ehefrau unter der Adresse der angemieteten Woh- nung gerichteten Schreiben vom 21. Dezember 2016 die fristlose, hilfsweise die 1 2 3 4 - 4 - fristgerechte Kündigung des Mietvertrags. Am 22. Dezember 2016 überwies der Beklagte eine Monatsmiete an die Klägerin. Das Kündigungsschreiben ging dem Beklagten am 28. Dezember 2016 zu. Ungeklärt ist, ob es auch seiner Ehefrau zuging. Am 5. Januar 2017 beglich der Beklagte den gesamten bis dahin aufge- laufenen Rückstand und richtete einen Dauerauftrag für künftige Mietzahlungen ein. Einige Tage später reichte die Klägerin gegen den Beklagten und seine Ehefrau eine auf den 5. Januar 2017 datierte Klage auf Räumung und Heraus- gabe ein, in der sie - gestützt auf einen angeblichen Mietrückstand für Oktober 2016, November 2016 und Januar 2017 - erneut die fristlose und fristgerechte Kündigung des Mietverhältnisses erklärte. Die Klageschriften wurden am 28. Januar 2017 in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt. Die gegen die Ehefrau des Beklagten gerichtete Klage nahm die Klägerin im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens zurück. Das Amtsgericht hat der von der Klägerin gegen den Beklagten erhobe- nen Räumungsklage aufgrund der mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses stattgegeben. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dabei hat es die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 eine weitere fristlose und hilfsweise fristgerechte Kündigung wegen des von ihr als vorsätzlich wahr- heitswidrig eingestuften Vortrags des Beklagten ausgesprochen hat, er habe während der gesamten Mietlaufzeit seine vertraglichen Verpflichtungen stets erfüllt. Mit der vom Berufungsgericht beschränkt auf die Wirksamkeit der Kündi- gung vom 21. Dezember 2016 zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die 5 6 - 5 - Verurteilung des Beklagten zur Räumung und Herausgabe der von ihm genutz- ten Wohnung. Entscheidungsgründe: Die Revision hat - soweit sie eröffnet ist - Erfolg. A. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Ansprüche auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung gegen den Beklagten bestünden nicht. Zwar seien solche Ansprüche aufgrund der gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB wirksamen fristlosen Kündigung vom 21. Dezember 2016 zunächst entstanden, weil beim Zugang der Kündigung ein Zahlungsverzug in diesem Sinne vorgelegen habe. Sie seien aber vor Klageer- hebung aufgrund der vollständigen Begleichung der Mietrückstände nach Maß- gabe der Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nachträglich erloschen. Der Beklagte habe am 5. Januar 2017 die zu diesem Zeitpunkt noch offenen Mieten für Oktober 2016, November 2016 und die Nutzungsentschädigung für Januar 2017 vollständig ausgeglichen. Die im Kündigungsschreiben vom 21. Dezember 2016 daneben hilfswei- se erklärte ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses gehe ins Leere, weil das Mietverhältnis durch den Zugang der wirksam ausgesprochenen fristlosen Kündigung ein sofortiges Ende gefunden habe und daher ein Mietverhältnis, das nach Ablauf einer Kündigungsfrist beendet werden könnte, nicht mehr be- stehe. Die rechtzeitig erfolgte Schonfristzahlung gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB 7 8 9 10 - 6 - habe zwar dazu geführt, dass die Wirkungen der fristlosen Kündigung, also un- ter anderem die mit ihrem Zugang entstandenen Ansprüche des Vermieters, erloschen seien. Es bleibe aber gleichwohl dabei, dass im Zeitraum zwischen Zugang der Kündigungserklärung und Eingang der Schonfristzahlung ein Miet- verhältnis nicht mehr bestanden habe. Die erfolgte Schonfristzahlung führe - wie die Kammer bereits in dem Verfahren 66 S 90/17 mit Urteil vom 13. Okto- ber 2017 (veröffentlicht in ZMR 2018, 38) ausgesprochen habe - nicht dazu, dass die hilfsweise erfolgte fristgerechte Kündigung nun später "wirksam" wer- de. Das Mietverhältnis sei auch nicht durch die mit der Klageschrift vom 5. Januar 2017 ausgesprochene fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung beendet worden. Bei Zugang der Klage seien nämlich sämtliche Zahlungsrück- stände ausgeglichen gewesen. Schließlich habe auch die im Verlauf des Beru- fungsverfahrens mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 erklärte Kündigung nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt. Diese Kündigung sei zwar nach § 533 Abs. 1 Nr. 1, § 263 ZPO zulässig in den Prozess eingeführt worden. Ein die Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 1, § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB rechtfertigendes unredliches Prozessverhalten des Beklagten habe die Klägerin aber nicht hinreichend substantiiert dargelegt. B. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung, soweit sie aufgrund des beschränkten Umfangs der Revisionszulassung eröffnet ist, nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten auf Räumung und Herausgabe der von diesem angemie- teten Wohnung nach § 546 Abs. 1, § 985 BGB nicht verneint werden. Das Beru- 11 12 - 7 - fungsgericht hätte der mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 zugleich hilfswei- se ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses nicht des- wegen die Wirkung versagen dürfen, weil das Mietverhältnis bereits durch die im selben Schreiben vorrangig erfolgte fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB sein Ende gefunden hat und dies zur Folge hätte, dass die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung “ins Leere“ gegangen wäre. I. Soweit die Revision sich auch dagegen wendet, dass das Berufungsge- richt die mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 erklärte fristlose, hilfsweise fristge- rechte Kündigung wegen vorsätzlich wahrheitswidrigen Vortrags des Beklagten im Prozess für nicht durchgreifend erachtet hat, ist das Rechtsmittel unstatthaft und damit als unzulässig zu verwerfen (§ 543 Abs. 1, § 552 Abs. 1 ZPO). Denn das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision zulässigerweise auf die Frage der Wirksamkeit der wegen Zahlungsverzugs fristlos und hilfsweise or- dentlich ausgesprochenen Kündigung vom 21. Dezember 2016 beschränkt. 1. Eine Beschränkung der Revisionszulassung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern kann sich auch aus dessen Entscheidungs- gründen ergeben, wenn sie sich diesen mit der erforderlichen Eindeutigkeit ent- nehmen lässt. Dies ist anzunehmen, wenn eine Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen selbständig anfechtbaren Teil des Streitgegenstands erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulas- sung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (st. Rspr.; vgl. nur Senats- beschlüsse vom 24. Januar 2012 - VIII ZR 206/11, WuM 2012, 163 Rn. 4; vom 20. Juli 2016 - VIII ZR 238/15, WuM 2016, 682 Rn. 5). 13 14 - 8 - So liegen die Dinge hier. Die vom Berufungsgericht für klärungsbedürftig erachtete Frage der "rechtlichen Folgen einer Schonfristzahlung auf eine zeit- lich hilfsweise fristgemäß ausgesprochene Kündigung" stellt sich nur bei der Kündigungserklärung vom 21. Dezember 2016. Die somit gegebene Eindeutigkeit der Beschränkung wird entgegen der Auffassung der Revision nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Berufungsge- richt die von ihm bejahte Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Rechtsfrage - neben dem Erfordernis einer eingehenden höchstrichterlichen Entscheidung - auch damit begründet hat, die vorliegende Entscheidung weiche "auch im Er- gebnis von den Rechtsfolgen ab, die die Klägerin unter Hinweis auf höchstrich- terliche Rechtsprechung für sich in Anspruch" nehme. Diese Erwägung bezieht sich ersichtlich allein auf die vom Berufungsgericht für zulassungsrelevant er- achtete und nur die Kündigung vom 21. Dezember 2016 betreffende Rechtsfra- ge, ob eine hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs dann zum Zug kommt, wenn auf eine vorrangig erklärte und wirksam geworde- ne fristlose Kündigung eine rechtzeitige Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB erfolgt. Demzufolge hat das Berufungsgericht dieselbe Formulierung bereits bei seinen Zulassungserwägungen im Urteil vom 13. Oktober 2017 - 66 S 90/17 (ZMR 2018, 38; nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 231/17, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) verwendet, bei dem alleiniger Streitgegenstand eine - fristlose, hilfsweise ordentliche - Kündigung wegen Zahlungsverzugs war. 2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Revisi- onszulassung ist auch wirksam. Ihm ist anerkanntermaßen die Möglichkeit er- öffnet, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständi- gen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch 15 16 17 - 9 - die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsur- teil vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, NJW 2017, 2679 Rn. 13; Senatsbe- schluss vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 20; jeweils mwN). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungs- beschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tat- sächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, aaO Rn. 14; Senatsbeschluss vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, aaO Rn. 21; jeweils mwN). So verhält es sich, wenn - wie hier - mehrere Kündigungen ausgesprochen werden (vgl. Se- natsbeschlüsse vom 13. September 2011 - VIII ZR 84/11, WuM 2011, 690 Rn. 3; vom 6. Oktober 2015 - VIII ZR 321/14, WuM 2016, 225 Rn. 4). II. Soweit die Revision eröffnet ist, ist sie begründet. Das Berufungsgericht hat den Inhalt der von der Klägerin am 21. Dezember 2016 wegen der eingetre- tenen Mietrückstände hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung nicht hinreichend erfasst und hat zudem den Regelungsgehalt des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB grundlegend verkannt. 1. Noch rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündi- gung das Mietverhältnis mit ihrem Zugang beim Beklagten am 28. Dezember 2016 mit sofortiger Wirkung beendet hat. Der Beklagte und seine Ehefrau be- fanden sich nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellun- gen des Berufungsgerichts zu diesem Zeitpunkt mit den Mieten für Oktober und November 2016 in Verzug. Damit lag der Kündigungsgrund des - gemäß 18 19 - 10 - Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB anwendbaren - § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB vor. Da die Mieter diesen Rückstand nicht vor dem Zugang der Kündigungserklärung ausgeglichen hatten, war die Kündigung nicht gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 BGB ausgeschlossen (vgl. hierzu Senatsurteile vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15, NJW 2016, 3437 Rn. 22; vom 27. September 2017 - VIII ZR 193/16, NJW 2018, 939 Rn. 27, 30; jeweils mwN). Die mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 erklärte fristlose Kündigung des Mietverhältnisses war auch nicht deswegen bei ihrem Zugang unwirksam, weil offen geblieben ist, ob sie auch der Ehefrau des Beklagten als Mitmieterin zugegangen ist. Zwar kann ein Mietverhältnis, an dem auf Mieterseite mehrere Personen beteiligt sind, wirksam nur gegenüber allen Vertragspartnern gekün- digt werden (Senatsurteile vom 16. März 2005 - VIII ZR 14/04, NJW 2005, 1715 unter II 1 mwN; vom 31. Januar 2018 - VIII ZR 105/17, WuM 2018, 153 Rn. 22). Jedoch ist die vom Amtsgericht vorgenommene und vom Berufungsgericht un- ausgesprochen gebilligte rechtliche Würdigung, dem Beklagten sei es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf einen fehlenden Zugang des Kündigungsschreibens an seine Ehefrau zu berufen, weil diese aus der Woh- nung ausgezogen sei, ohne dies der Klägerin anzuzeigen und eine neue An- schrift zu hinterlassen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. Senats- beschluss vom 14. September 2010 - VIII ZR 83/10, WuM 2010, 680 Rn. 2, 5). 2. Ebenfalls noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Voraussetzungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB durch den recht- zeitigen Ausgleich der Rückstände erfüllt sind. Nach den unangegriffenen Fest- stellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte am 5. Januar 2017, und da- mit innerhalb der Schonfrist, die beim Zugang des Kündigungsschreibens am 28. Dezember 2016 noch offenen Mieten für Oktober 2016 und November 2016 sowie die Nutzungsentschädigung für Januar 2017 vollständig beglichen. 20 21 - 11 - 3. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 daneben hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses nach den hier gemäß der - für be- fristete Mietverhältnisse geltenden - Übergangsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB anwendbaren Vorschriften der §§ 564c, 564b Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB aF (heute: § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB) habe - trotz des späteren Unwirk- samwerdens der fristlosen Kündigung infolge der getätigten Schonfristzahlung (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) - keine Wirkung mehr entfalten können, weil bereits die gleichzeitig zugegangene, aber vorrangig ausgesprochene fristlose Kündigung das Mietverhältnis (zunächst) beendet habe. Das Berufungsgericht hat sich weder in seinem Urteil noch in dem dort in Bezug genommenen Beschluss vom 3. August 2017 in der Beschwerdesache 66 T 49/17 näher mit der sich in erster Linie stellenden Frage befasst, wie die Kündigungserklärung eines Vermieters auszulegen ist, der - wie hier - zusätz- lich zu einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) aufgrund desselben Mietrückstands hilfsweise eine auf § 564b Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB aF beziehungsweise auf § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB (nicht unerhebliche schuldhafte Pflichtverletzung) gestützte ordentliche Kündigung erklärt. Es hat sich wegen eines teilweise fehlerhaften Verständnisses der Rechtsnatur eines Gestaltungsrechts und aufgrund einer grundlegenden Ver- kennung der rechtlichen Wirkungen einer Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB von vornherein den Blick dafür verstellt, dass ein Vermieter, der neben einer fristlosen Kündigung hilfsweise oder vorsorglich eine ordentli- che Kündigung des Mietverhältnisses wegen des aufgelaufenen Zahlungsrück- stands ausspricht, diese bei Anwendung der allgemeinen Auslegungsregeln nicht nur für den Fall einer bereits bei Zugang des Kündigungsschreibens ge- gebenen Unwirksamkeit der vorrangig erfolgten fristlosen Kündigung des Miet- verhältnisses erklärt. Vielmehr bringt er damit - sofern keine belastbaren abwei- 22 23 - 12 - chenden Anhaltspunkte bestehen - regelmäßig zum Ausdruck, dass die ordent- liche Kündigung auch dann zum Zuge kommen soll, wenn die zunächst wirk- sam erklärte fristlose Kündigung aufgrund eines gesetzlich vorgesehenen Um- stands (§ 543 Abs. 2 Satz 3 BGB [unverzügliche Aufrechnung], § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB [Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle]) nachträglich (rückwirkend) unwirksam wird. a) Ein Vermieter, der von der Kündigungsmöglichkeit des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB Gebrauch macht und diese mit einer hilfsweise ausgespro- chenen ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB (bzw. nach § 564b Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB aF) verbindet, macht damit nicht nur deutlich, dass die fristlose Kündigung Vorrang haben soll (so aber das Berufungsgericht), sondern erklärt zugleich, dass die ordentliche Kündigung in allen Fällen Wir- kung entfalten soll, in denen die zunächst angestrebte sofortige Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund einer - entweder bei Zugang des Kündigungs- schreibens schon gegebenen oder einer nachträglich gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB (unverzügliche Aufrechnung durch Mieter) oder § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB (Schonfristzahlung oder behördliche Verpflichtungserklärung) rückwirkend eingetretenen - Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung fehlge- schlagen ist. Dies ergibt sich aus einer sachgerechten Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der Kündigungserklärung (Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 231/17, unter II 3 a, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). aa) Bei der Auslegung einer einseitigen, empfangsbedürftigen Willenser- klärung, wie sie hier vorliegt, ist nicht allein auf den Wortlaut abzustellen. Viel- mehr ist sie so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte von seinem Empfänger- horizont aus verstehen musste (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 21. Mai 2008 - IV ZR 238/06, NJW 2008, 2702 Rn. 30; vom 17. Dezember 2014 24 25 - 13 - - VIII ZR 86/13, ZMR 2015, 216 Rn. 38; BAGE 41, 37, 46; jeweils mwN). Für die Auslegung sind nur solche Umstände heranzuziehen, die dem Erklärungsemp- fänger bekannt oder für ihn erkennbar waren (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05, NJW 2006, 3777 Rn. 18 mwN; BAG, aaO). Gemessen daran erklärt ein Vermieter, der eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs und daneben hilfsweise oder vor- sorglich eine ordentliche Kündigung ausspricht, zum einen, dass er sich in ers- ter Linie auf den Beendigungstatbestand des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB beruft, also auf dessen Rechtswirkungen, nämlich die sofortige Auflösung des Mietverhältnisses, nicht verzichten will (vgl. auch BAGE 145, 184 Rn. 44; BAG, NJW 2014, 3533 Rn. 20; jeweils mwN [zu einer hilfsweise erfolgten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses]). Zum anderen bringt er damit zum Aus- druck, dass das Mietverhältnis - falls die vorrangig gewollte fristlose Kündigung (gleich aus welchen Gründen) nicht zu der angestrebten Beendigung führt - wenigstens mit Ablauf der geltenden Kündigungsfrist sein Ende finden soll. bb) In Anbetracht der feinmaschigen, verschiedene Phasen berücksichti- genden Ausgestaltung, die eine fristlose, außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB durch den Gesetzgeber erfahren hat, steht bei Zugang einer wirksamen Kündigungserklärung regelmä- ßig noch nicht endgültig fest, dass das Mietverhältnis hierdurch tatsächlich sein Ende gefunden hat. Bei verständiger Betrachtung bringt daher ein Vermieter, der seine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs hilfsweise oder vorsorg- lich mit einer ordentlichen Kündigung verknüpft, auch aus objektiver Mietersicht zum Ausdruck, dass die zugleich erklärte (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Fe- bruar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 e) ordentliche Kündigung auch dann zum Zuge kommen soll, wenn die fristlose Kündigung infolge der gesetzlichen Anordnung in § 543 Abs. 2 Satz 3, § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht 26 27 - 14 - zu dem angestrebten Ziel der endgültigen sofortigen Beendigung des Mietver- hältnisses, sondern dazu geführt hat, dass dieses trotz fristloser Kündigung rückwirkend betrachtet als ununterbrochen fortgeführt gilt (Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 231/17, aaO unter II 3 a bb). (1) Das Gesetz sieht verschiedene Tatbestände vor, nach denen eine wirksame fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs nachträglich unwirksam wird, nämlich bei unverzüglicher Tilgung der Rückstände durch eine Aufrech- nung des Mieters (§ 543 Abs. 2 Satz 3 BGB; vgl. hierzu Senatsurteile vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15, aaO; vom 27. September 2017 - VIII ZR 193/16, aaO Rn. 27) oder durch eine spätestens bis zum Ablauf von zwei Mo- naten nach der Erhebung einer Räumungsklage erfolgte Zahlung der Mietrück- stände beziehungsweise eine binnen dieser Frist von einer öffentlichen Stelle eingegangene Verpflichtung zur Befriedigung des Vermieters (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB). Eine solche Schonfristzahlung oder Übernahmeerklärung der zuständigen Behörde führt gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB nur dann nicht zu einer nachträglichen Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung, wenn dieser vor nicht länger als zwei Jahren eine nach Satz 1 unwirksam gewordene Kündigung vorausgegangen ist. (2) Indem das Berufungsgericht allein darauf abstellt, dass eine in mate- rieller und formeller Hinsicht wirksam erklärte fristlose Kündigung wegen Zah- lungsverzugs das Mietverhältnis (zunächst) aufgelöst hat, lässt es diese rechtli- chen Zusammenhänge außer Acht und spaltet den einheitlichen natürlichen Lebenssachverhalt (Zahlungsverzug, Kündigung, nachträgliche Befriedigung des Vermieters), auf den sich die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung bei vernünftiger, lebensnaher und objektiver Betrachtung stützt, künstlich in einzel- ne Bestandteile auf. Das Berufungsgericht sieht seine gegenteilige Sichtweise durch den Charakter einer Kündigung als einseitiges Gestaltungsrecht des 28 29 - 15 - Vermieters und den Umstand bestätigt, dass eine einmal herbeigeführte Been- digung des Mietverhältnisses weder vorläufig eintreten noch wiederholt bewirkt werden könne. Um diese Gestaltungswirkung unangetastet zu lassen, spricht es einer Schonfristzahlung lediglich die Wirkung zu, dass entstandene Räu- mungs- und Herausgabeansprüche erlöschen. Seine Rechtsauffassung erweist sich aber bereits im Ansatz als unzutreffend. (a) Zwar handelt es sich bei der Kündigung um ein einseitiges Gestal- tungsrecht des Vermieters, das seine Gestaltungswirkung mit dem Zugang bei dem Mieter entfaltet (§ 130 BGB) und - sofern der geltend gemachte Kündi- gungsgrund vorliegt und auch die formellen und materiellen Anforderungen an eine Kündigungserklärung (Angabe von Kündigungsgrund; Geschäftsfähigkeit) erfüllt sind - das Mietverhältnis entweder sofort oder nach Ablauf der vorgese- henen Kündigungsfrist enden lässt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 - XII ZR 195/96, BGHZ 139, 123, 126 f., 128 f.; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17, ZIP 2018, 1244 Rn. 22 [zur Minderung im Kaufrecht]; BAG, NZA-RR 2013, 609 Rn. 15 [zur Kündigung einer Dienstvereinbarung]). Die durch eine wirksam erklärte Kündigung eingetretene Umgestaltung des Miet- verhältnisses kann grundsätzlich nicht mehr einseitig, sondern nur durch rechtsgeschäftliches Zusammenwirken der Parteien rückgängig gemacht wer- den (BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 - XII ZR 195/96, aaO, S. 128 f.; vgl. auch BAG, aaO). (b) Dem Gesetzgeber bleibt es im Rahmen seines Gestaltungsspiel- raums jedoch unbenommen, die Gestaltungswirkung, die eine wirksame Kündi- gung mit ihrem Zugang entfaltet hat, rückwirkend entfallen zu lassen (so auch Beyer, GE 2018, 175). Hiervon hat der Gesetzgeber in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB Gebrauch gemacht, indem er die durch das ausgeübte Gestaltungsrecht ausge- löste Rechtswirkung der Beendigung des Mietverhältnisses im Wege einer ge- 30 31 - 16 - setzlichen Fiktion rückwirkend als nicht eingetreten behandelt (Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 231/17, aaO unter II 3 a bb (2) (b)). Anders als das Berufungsgericht meint, ist die gesetzliche Regelung in § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB nicht dahin zu verstehen, dass im Falle einer Schonfristzahlung oder behördlicher Verpflichtungserklärung die Beendigung des Mietverhältnisses nicht als rückgängig gemacht anzusehen ist, sondern hierdurch lediglich die durch die fristlose Kündigung ausgelösten Räumungs- und Herausgabeansprüche des Vermieters (§ 546 Abs. 1 BGB) erlöschen. Vielmehr hat der Gesetzgeber insoweit die gesetzliche Fiktion geschaffen, dass die durch die wirksam erklärte fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) bewirkte Beendigung des Mietverhältnisses rückwirkend als nicht eingetreten gilt (so auch etwa OLG Stuttgart, NJW-RR 1991, 1487 [Rechtsentscheid zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF]; Schmidt- Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 569 BGB Rn. 37; Häublein/Lehmann- Richter, ZMR 2018, 43 f.; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 569 Rn. 39, 44; Herrlein in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 4. Aufl., § 569 Rn. 30; Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 2. Aufl., § 569 BGB Rn. 43; Beyer, aaO S. 176; Weber, ZMR 1992, 41, 43 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF]). Diese Sichtweise hat der Senat seinen Entscheidungen, die sich mit dem Tat- bestand des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB befassen, unausgesprochen zugrunde gelegt. Von diesem Verständnis gehen letztlich auch weitere Stimmen in der In- stanzrechtsprechung und in der Literatur aus, die sich zwar mit der Frage der gesetzlichen Fiktion nicht näher befassen, bei Verwirklichung des Tatbestands des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB aber eine rückwirkend eintretende Unwirk- samkeit der fristlosen Kündigung bejahen (vgl. etwa LG Bonn, Urteil vom 6. November 2014 - 6 S 154/14, juris Rn. 17; LG Aurich, Beschluss vom 32 33 - 17 - 11. Oktober 2016 - 1 T 191/16, juris Rn. 4 f.; AG Sinsheim, NJW-RR 1986, 1345 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF]; MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl., § 569 Rn. 44; Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 569 Rn. 23; Hinz in Harz/Riecke/Schmid, Handbuch des Fachanwalts Miet- und Wohnungseigen- tumsrecht, 6. Aufl., Kapitel 14 Rn. 290; BeckOK-Mietrecht/Theesfeld, Stand 1. Juni 2018, § 569 BGB Rn. 75, 81; BeckOK-BGB/Wöstmann, Stand 1. Mai 2018, § 569 Rn. 13; BeckOGK-BGB/Geib, Stand 1. Juli 2018, § 569 Rn. 69; Schuschke in 10 Jahre Mietrechtsreformgestz, 2011, S. 735, 738; Buchmann, WuM 1996, 78, 79 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF]). Soweit andere Autoren der Bestimmung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB mit unterschiedlicher Begründung nur eine Heilungswirkung für die Zukunft ("ex-nunc-Wirkung") beimessen (so etwa Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., XII Rn. 152; Elzer in Prütting/ Wegen/Weinrich, BGB, 12. Aufl., § 569 Rn. 18; Beuermann, WuM 1997, 151, 152 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF]; Both, Festschrift Blank, 2006, S. 93, 102 ff.; O'Sullivan, ZMR 2002, 250, 253), haben diese den Regelungsgehalt der genannten Vorschrift nur unzureichend erfasst und können sich insoweit auch nicht auf das - von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung angeführte - Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Dezember 2006 (IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591 Rn. 13; vgl. auch Urteil vom 30. Juni 1960 - VIII ZR 200/59, NJW 1960, 2093 [zu § 3 Abs. 3 MSchuG]) stützen. Denn mit der dort verwendeten Formulierung, das Mietverhältnis "lebe" nach einer rechtzeitigen Schonfristzahlung "wieder auf", wird gerade zum Ausdruck gebracht, dass das bisherige Mietverhältnis fortgilt und nicht neu begründet werden soll. Dass der Gesetzgeber mit § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB die gesetzliche Fiktion einer rückwirkenden Unwirksamkeit der wegen Zahlungsverzugs ausgespro- chenen fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB angeordnet hat, ergibt sich zwar noch nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB, jedoch folgt dies vor allem aus dem Regelungszweck und der 34 - 18 - Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung und findet zudem im systemati- schen Zusammenhang zu § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB eine Stütze (Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 231/17, aaO unter II 3 a bb (2) (b)). (aa) § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB setzt eine nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB wirksame Kündigung wegen Zahlungsverzugs voraus. Sie kommt also - ebenso wie § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB - erst und nur dann zum Zuge, wenn das Gestaltungsrecht der fristlosen Kündigung ausgeübt und das Mietverhältnis durch die ausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, aaO). Der Gesetzgeber hat aber die Notwendigkeit gesehen, die durch die wirksame Ausübung des Gestal- tungsrechts "fristlose Kündigung" bewirkte Beendigung des Mietverhältnisses für bestimmte Fallgestaltungen zu durchbrechen. Dabei ging es ihm darum, in den Fällen, in denen er bei Abwägung der beiderseitigen Belange die wirt- schaftlichen Interessen des Vermieters für ausreichend gewahrt ansah (unver- zügliche Aufrechnung des Mieters; Zahlung oder Verpflichtungserklärung inner- halb der Schonfrist), eine ununterbrochene und unveränderte Fortsetzung des Mietverhältnisses zu gewährleisten (vgl. auch Beyer, aaO). Diese Zielsetzung wird in den Gesetzesmaterialien zu § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwar nicht ausdrücklich angesprochen, sie klingt aber an mehreren Stellen an und lässt sich auch der Entstehungsgeschichte der genannten Vorschriften entnehmen. Im Rahmen der Begründung zu § 569 Abs. 3 BGB-E ist ausdrück- lich von der Abfolge Mietrückstand, Kündigung und "Vertragsfortsetzung" die Rede (BT-Drucks. 14/4553, S. 64). Schon diese Wortwahl - es wird nicht der Begriff "Neubegründung des Mietverhältnisses" verwendet - bietet einen ersten Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber das im Rahmen der Privatautonomie be- gründete Wohnraummietverhältnis nicht - unter Verkomplizierung der Rechtsla- ge - dauerhaft in drei verschiedene Phasen aufspalten wollte, nämlich in ein 35 36 - 19 - zunächst bestehendes Mietverhältnis, anschließend in ein Rückabwicklungs- verhältnis und ab Verwirklichung des Tatbestands des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB in ein gesetzlich neu begründetes, mit den ursprünglichen mietvertragli- chen Vereinbarungen inhaltsgleiches Vertragsverhältnis, das aber nicht in jeder Hinsicht dem Mieter dieselben Rechte gewähren würde (etwa Verkürzung der gesetzlichen Kündigungsfrist des Vermieters wegen Neubegründung des Miet- verhältnisses). (bb) Ausschlaggebend ist letztlich jedoch, dass es dem Gesetzgeber des Mietrechtsreformgesetzes bei der Schaffung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht darum ging, eine rechtliche Lösung zu finden, die die Gestaltungswirkung einer Kündigung in jeder Hinsicht unangetastet lässt, sondern er eine für beide Seiten angemessene Regelung zu der Frage treffen wollte, unter welchen Vorausset- zungen das Mietverhältnis trotz wirksamer Kündigung fortzusetzen ist. Hierbei war für ihn entscheidend, ob der Mieter das finanzielle Interesse des Vermieters in einem noch hinnehmbaren zeitlichen Rahmen nachträglich befriedigt hat. In diesen Fällen wollte er den Mieter grundsätzlich so stellen, als ob das Mietver- hältnis nicht beendet worden wäre. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf denselben Wertungen wie ihre Vor- gängerregelungen beruht. Die genannte Bestimmung entspricht im Wesentli- chen der durch das Erste Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 29. Juli 1963 (BGBl. I S. 505; im Folgenden Erstes Mietrechtsänderungs- gesetz) eingeführten Regelung des § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF (BT-Drucks. 14/4553, S. 64). Diese Vorschrift griff wiederum den in § 3 Abs. 3 des Gesetzes über Mieterschutz und Mieteinigungsämter vom 1. Juni 1923 entwickelten "Ge- danken eines Nachholungsrechts des Mieters" auf (BT-Drucks. IV/806, S. 10; RGBl. I 1923, S. 353, im Folgenden Mieterschutzgesetz; vgl. auch BT-Drucks. 3/1234, S. 73). 37 - 20 - (aaa) § 3 Abs. 1 des Mieterschutzgesetzes sah vor, dass dem Vermieter von Gebäuden oder Gebäudeteilen anstelle der bis dahin vorgesehenen Mög- lichkeit einer Kündigung des Mietvertrags wegen Zahlungsverzugs (§ 554 BGB in der seit 1. Januar 1900 geltenden Fassung [RGBl. I 1896, S. 195]) nur noch eine Klage auf Aufhebung des Mietverhältnisses eröffnet sein sollte (vgl. Be- gründung zum Gesetzesentwurf, RT-Drucks. Nr. 4185, S. 29, 32 f.). § 3 Absatz 3 des Mieterschutzgesetzes ließ eine Aufhebung des Mietvertrags aber dann nicht (mehr) zu, wenn der Mieter den Vermieter vor Erlass des Urteils befriedig- te oder wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und bis zum Erlass des Urteils die Aufrechnung erklärte. Demgegenüber sah § 554 Satz 3 BGB in der bis dahin geltenden Fassung lediglich vor, dass die Kündigung wegen Zahlungsverzugs "unwirksam ist, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt" (RGBl. aaO). (bbb) Mit dem Mieterschutzgesetz verfolgte der damalige Gesetzgeber die Zielsetzung, "den Mieter vor einer gegen seinen Willen erfolgenden Beendi- gung des Mietverhältnisses so weit zu schützen, als sich dies mit berechtigten Interessen des Vermieters irgendwie vereinen lässt" (RT-Drucks. Nr. 4185, S. 13). Durch den von ihm eingeführten Wegfall einer Aufhebung des Mietver- hältnisses bei den - gegenüber § 554 BGB in der bis dahin geltenden Fassung erweiterten - Fallgestaltungen einer nachträglichen Befriedigung des Vermieters vor Erlass eines Aufhebungsurteils brachte er zum Ausdruck, dass er bei Be- rücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage eine Beendigung des Mietver- hältnisses nicht nur bei einer unverzüglichen Aufrechnung des Mieters, sondern auch bei einer erst im Verlauf des Aufhebungsverfahrens erfolgenden Aufrech- nung oder Zahlung für unangemessen erachtete und das Mietverhältnis in all diesen Fallgestaltungen ohne Unterbrechung fortbestehen lassen wollte. 38 39 - 21 - (ccc) Jahrzehnte später leitete der Gesetzgeber des Ersten Mietrechts- änderungsgesetzes zwar einen Systemwechsel von dem Mieterschutz zu dem sozialen Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches ein (vgl. BT-Drucks. 3/1234, S. 54 i.V.m. BT-Drucks. IV/806, S. 7) und ersetzte den bisherigen Anspruch des Vermieters auf eine Aufhebung des Mietverhältnisses (wieder) durch ein Recht zur fristlosen Kündigung (BT-Drucks. aaO). Er gab aber im Falle einer Befriedi- gung des Vermieters binnen eines Monats nach Erhebung der Räumungsklage dem Interesse des Mieters an dem Erhalt der Wohnung nach wie vor den Vor- rang vor dem Beendigungsinteresse des Vermieters. Aus Sicht des Gesetzge- bers hatte sich insoweit im Vergleich zum früheren Recht an der Interessenlage der Mietvertragsparteien nichts verändert. Wenn er an dem jahrzehntelang gel- tenden Nachholungsrecht des Mieters trotz der Rückkehr zu dem Gestaltungs- recht der Kündigung festhielt und dabei davon absah, die Rechtswirkungen ei- ner nachträglichen Befriedigung des Vermieters durch ausdrückliche Bestim- mung dahin zu regeln, dass das Mietverhältnis in diesem Fall in Abweichung zur bisherigen Rechtlage - nach einer vertragslosen Zwischenphase - neu zu begründen ist, ist dies Ausdruck seines Willens, den Mieter nach erfolgter Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle grund- sätzlich (Ausnahme: § 554 Abs. 3 Satz 2 BGB aF) so zu stellen, als wäre das Mietverhältnis nie beendet worden. Der Umstand, dass es sich bei der Kündigung des Vermieters um ein Gestaltungsrecht handelt, steht einer solchen Fiktion, die letztlich Ausdruck ei- ner normativen Wertung ist, nicht entgegen. So entfällt die Wirkung einer Kün- digung etwa auch im Falle ihrer Anfechtung - und zwar ebenfalls im Wege einer gesetzlichen Fiktion (§ 142 Abs. 1 BGB; vgl. etwa MünchKommBGB/Busche, aaO, § 142 Rn. 2) - rückwirkend (so auch Beyer, aaO S. 175). Durch eine sol- che Rückwirkungsfiktion wird auch kein mit einem Gestaltungsrecht nicht zu vereinbarender Schwebezustand geschaffen. Denn das Gesetz hält nicht die 40 41 - 22 - Gestaltungswirkung einer wirksam ausgesprochenen fristlosen Kündigung in der Schwebe, sondern es ordnet an, dass die ausgelöste Gestaltungswirkung, die bis zu der Schonfristzahlung oder Übernahmeerklärung zu beachten ist (da- her verlangt § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch die Zahlung fälliger Nutzungsent- schädigung nach § 546a BGB), rückwirkend als nicht eingetreten gilt. (ddd) Dass der Gesetzgeber des Ersten Mietrechtsänderungsgesetzes die Kündigung als rückwirkend unwirksam bewertet wissen wollte, lässt sich darüber hinaus auch aus dem Umstand ableiten, dass er das im Entwurf eines Gesetzes über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein sozia- les Mietrecht vorgesehene Gesamtregelungswerk, das nur in einzelnen Punk- ten (so etwa bezüglich der Härteklausel in § 556a BGB aF) vor Ende der Legis- laturperiode noch verabschiedet werden konnte, nunmehr unter Übernahme der dort bereits eingeflossenen Wertungen verwirklichen wollte (vgl. BT-Drucks. IV/806, S. 7). Der genannte Entwurf hatte zwar nicht bei dem bereits damals vorgesehenen und später fast inhaltsgleich im Entwurf zum Ersten Mietrechts- änderungsgesetz übernommenen § 554 Abs. 2 und 3 BGB-E (vgl. hierzu BT- Drucks. 3/1234, S. 21; BT-Drucks. IV/806, S. 3; es wurde lediglich ohne nähere Begründung die Wendung "ist unwirksam" in "wird unwirksam" geändert) näher dazu Stellung genommen, ob die "Unwirksamkeit" der Kündigung rückwirkend eintreten sollte. In der dortigen Entwurfsbegründung ist aber bezüglich der Här- teklausel des § 565a BGB-E, in der sich in Abs. 3 Satz 2 ebenfalls die Wendung "durch den Widerspruch wird die Kündigung unwirksam" findet und die durch das Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein sozi- ales Miet- und Wohnrecht vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 389) mit verändertem, aber der Sache nach gleichbedeutendem Wortlaut ("Mieter kann die Fortset- zung des Mietverhältnisses verlangen") als § 556a BGB in das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs Eingang gefunden hat, ausdrücklich die Rede da- von, dass der Widerspruch die "Nichtigkeit" der Kündigung, mit anderen Worten 42 - 23 - also deren rückwirkende Unwirksamkeit, zur Folge habe (BT-Drucks. 3/1234, S. 54 i.V.m. S. 22). Dass die in den Gesetzesmaterialien erwähnte Nichtigkeitsfolge nur im Rahmen des § 565a BGB-E und nicht auch bei dem zeitgleich konzipierten § 554 Abs. 2 und 3 BGB-E eintreten sollte, der dann nachfolgend durch das Erste Mietrechtsänderungsgesetz in Kraft gesetzt worden ist, ist mangels ge- genteiliger Anhaltspunkte auszuschließen. (cc) Auch systematische Gründe sprechen für die beschriebene gesetzli- che Fiktion der Rückwirkung einer rechtzeitig erfolgten Schonfristzahlung oder Übernahmeerklärung. § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB sieht - ebenso wie seine Vor- gängerregelungen (vgl. etwa § 554 Abs. 1 Satz 3 BGB aF; § 3 Abs. 3 Mieter- schutzgesetz; § 554 Satz 3 BGB in der am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen Fassung) - vor, dass die Kündigung unwirksam wird, wenn der Mieter sich von seiner Schuld durch Aufrechnung hätte befreien können und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Hieran anknüpfend regelt § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB, dass "die Kündigung auch dann unwirksam wird", wenn die tatbe- standlichen Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind. Durch die Verwendung des Begriffs "auch" wird deutlich, dass die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB dieselbe Rechtswirkung entfalten soll wie die Regelung des § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB. Die letztgenannte Bestimmung geht auf § 554 Satz 3 BGB in der Fas- sung vom 1. Januar 1900 zurück, die ausweislich der Materialien zum Bürgerli- chen Gesetzbuch geschaffen wurde, um sicherzustellen, dass eine Aufrech- nung, die die Forderung des Vermieters rückwirkend zum Erlöschen bringt (§ 389 BGB), auch die hierauf gestützte Kündigung rückwirkend unwirksam macht. Dabei trafen zwei gegensätzliche Meinungen aufeinander, die aber letzt- 43 44 45 - 24 - lich dasselbe Ziel verfolgten, so dass der Antrag auf Aufnahme des § 554 Satz 3 BGB aF die erforderliche Mehrheit fand. Eine Auffassung ging davon aus, dass die Rückwirkung der Aufrechnung auch die Kündigung automatisch rückwirkend hinfällig mache, wollte diese Möglichkeit dem Mieter aber im Inte- resse der Rechtssicherheit (einschränkend) nicht bei jeder Aufrechnung zubilli- gen, sondern nur für den Fall, dass er die Aufrechnung unverzüglich nach Aus- spruch der Kündigung erklärt (Mugdan, Band 2, S. 872 f. [Protokolle zum BGB]). Die Gegenmeinung vertrat die Ansicht, dass sich aus den Wirkungen der Aufrechnung allein noch nicht ableiten lasse, dass auch die Kündigung rückwirkend entfalle, hielt es aber aus Gründen der Billigkeit für angezeigt, dem Mieter durch eine gesonderte gesetzliche Regelung eine solche Möglichkeit im Falle einer unverzüglich erklärten Aufrechnung - als Erweiterung seiner Rechts- position - einzuräumen (Mugdan, aaO). Beide Auffassungen waren sich also darin einig, dass eine unverzügliche Aufrechnung zu einem rückwirkenden Wegfall der Kündigungswirkungen führen sollte. (dd) Führt eine rechtzeitige Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklä- rung einer öffentlichen Stelle somit dazu, dass die fristlose Kündigung rückwir- kend als zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unwirksam anzusehen ist, geht eine zugleich hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht ins Leere, weil die fristlose Kündigung zwar das Mietverhältnis zunächst beendet hat, diese Beendigungswirkung aber wegen § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB als nicht eingetreten gilt und der Vermieter eine hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung regelmäßig auch auf den Umstand dieser rückwirkenden Fiktion stützt. Soweit einzelne Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum meinen, der Vermieter habe die hilfsweise ordentliche Kündigung nur für den Fall ausgesprochen, dass die fristlose Kündigung schon bei Zugang der Kündi- 46 47 - 25 - gungserklärung nicht begründet gewesen sei, und nicht darauf, dass sie infolge rechtzeitiger Schonfristzahlung rückwirkend als bei Zugang der Kündigungser- klärung unwirksam anzusehen ist (LG Bielefeld, Urteil vom 29. Juni 1994 - 2 S 192/94, juris Rn. 8; Buchmann, WuM 1996, 78, 79), entspricht dies nicht der gebotenen interessengerechten Auslegung der hilfsweise erklärten ordentli- chen Kündigung, die - wie bereits ausgeführt - auch aus Sicht eines objektiven Empfängers unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber bei einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs vorgesehenen, ineinandergreifenden Pha- sen zu erfolgen hat. Im Übrigen könnte die vom Berufungsgericht eingenommene Sichtweise unter Missachtung der berechtigten Interessen des Vermieters dazu führen, dass dieser in Fällen des Zahlungsverzugs unter Verzicht auf eine fristlose Kündigung lediglich eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses aus- spricht. Dies hätte eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Aushöhlung des Rechts auf fristlose Kündigung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) zur Folge. b) Dass die Klägerin zeitgleich zu der fristlosen Kündigung hilfsweise ei- ne ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses ausgesprochen hat, ist zuläs- sig. Zwar verträgt eine Kündigung grundsätzlich keine Bedingung, weil eine Ge- staltungserklärung die Rechtslage eindeutig klären muss und den Erklärungs- empfänger nicht im Ungewissen über den durch die Willenserklärung neu zu schaffenden Rechtszustand lassen darf (vgl. BGH, Urteile vom 21. März 1986 - V ZR 23/85, BGHZ 97, 264, 267 [zum Rücktritt]; vom 22. Oktober 2003 - XII ZR 112/02, NJW 2004, 284 unter 2 a aa [zur Kündigung eines Gewerbe- raummietverhältnisses]; vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 e [zur Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses]; BAGE 97, 193, 195 [zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses]; BAG, NZA-RR 2013, 609 Rn. 15 [zur Kündigung eines Dienstverhältnisses]). 48 49 - 26 - Wenn ein Vermieter - wie hier - einen Zahlungsrückstand des Mieters zum Anlass nimmt, das Mietverhältnis fristlos und hilfsweise fristgemäß zu kün- digen, wird die hilfsweise ausgesprochene Kündigung jedoch unbedingt erklärt (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO). Er spricht also beide Kündigungen gleichzeitig (und nicht zeitlich versetzt) aus, macht aber deutlich, dass die ordentliche Kündigung erst nachrangig geprüft werden soll (vgl. Se- natsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO). Weiter bringt er zum Aus- druck, dass die nachrangige Prüfung der hilfsweise ausgesprochenen ordentli- chen Kündigung bei objektiver und vernünftiger Betrachtung seiner Kündi- gungserklärung nicht nur dann erfolgen soll, wenn die fristlose Kündigung be- reits bei ihrem Zugang unwirksam sein sollte, sondern auch dann, wenn sie nachträglich (durch unverzügliche Aufrechnung oder durch rechtzeitige Schon- fristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle) als - bezo- gen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung - rückwirkend unwirksam gilt (Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 231/17, aaO unter II 3 b). Diese Angaben sind erforderlich, aber auch ausreichend, um die Bestimmt- heit der Kündigungserklärungen zu gewährleisten. III. Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die von der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 hilfsweise erklärte ordentli- che Kündigung die Voraussetzungen der - hier gemäß Art. 229 § 3 Abs. 3 EG- BGB auf befristete Mietverhältnisse im Sinne von § 564c BGB aF anwendbaren (vgl. Senatsbeschluss vom 19. September 2006 - VIII ZR 336/04, NJW-RR 50 51 - 27 - 2007, 10 Rn. 6) - Vorschrift des § 564b Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB aF erfüllt sind und ob gegebenenfalls der kurze Zeit nach Zugang der Kündigung erfolgte Aus- gleich der Rückstände bei tatrichterlicher Würdigung der konkreten Einzelfall- umstände die Berufung auf die ordentliche Kündigung als treuwidrig (§ 242 BGB) erscheinen lässt. Die Notwendigkeit einer Kündigung des Vermieters haben die Vertrags- parteien nicht durch die Vereinbarung abbedungen, dass sich das Mietverhält- nis nicht verlängert, wenn eine der Parteien spätestens drei Monate vor Ablauf der Verlängerung widerspricht. Denn diese Abrede läuft - soweit die Kündigung des Vermieters betroffen ist - den zwingenden Vorschriften der §§ 565a, 564b BGB aF zuwider (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 7. Aufl., § 565a BGB aF Rn. 2 mwN; vgl. auch Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl., § 565a Rn. 6; vgl. ferner Senatsurteile vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572 unter II 2 a aa; vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 230/09, NJW 2010, 3431 Rn. 19). Das nach § 564c BGB aF begründete Mietverhältnis mit Verlängerungsklausel kann daher vom Vermieter nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsvoraussetzun- gen in §§ 564b, 565a, 565 BGB aF - zum vereinbarten jährlichen Ablauftermin (vgl. Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, aaO unter II 1, 2 a aa; Se- natsbeschluss vom 11. Juli 2007 - VIII ZR 230/06, WuM 2007, 513 Rn. 7) - ge- kündigt werden. 52 - 28 - Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Fetzer Dr. Hessel Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmitt Vorinstanzen: AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 12.06.2017 - 7 C 9/17 - LG Berlin, Entscheidung vom 15.11.2017 - 66 S 192/17 - 53

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 285/09 Verkündet am: 22. September 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 158 Abs. 2, 387, 388, 556 Abs. 3 Macht der Mieter den Anspruch gegen den Vermieter auf Rückzahlung geleisteter Vorschüsse auf Betriebskosten, über die der Vermieter nicht innerhalb der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abgerechnet hat, im Wege der Aufrechnung geltend, so entfällt die Wirkung der Aufrechnung ex nunc, soweit der Vermieter nachträglich eine wirksame Betriebskostenabrechnung erteilt und der Mieter hiernach Betriebskosten schuldet (Fortführung des Senatsurteils vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499). BGH, Urteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09 - LG München I AG München - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 15. Zivil- kammer des Landgerichts München I vom 15. Juli 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. November 2009 - auch im Kostenpunkt - aufgehoben und das Urteil des Amtsge- richts München vom 20. Oktober 2008 geändert, soweit die Be- klagten verurteilt worden sind, an den Kläger einen über 4.928,02 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. Januar 2008 hinausgehenden Be- trag zu zahlen. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen werden die Berufung und die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Kosten des ersten Rechtszuges werden gegeneinander auf- gehoben. Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsver- fahrens haben der Kläger ¼, die Beklagten ¾ zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagten waren seit 22. November 2002 Mieter einer Dachge- schosswohnung des Klägers in M. . Das Mietverhältnis endete aufgrund fristloser Kündigung des Klägers am 31. Mai 2006. Die Beklagten sind mit rechtskräftigem Versäumnisurteil des Amtsgerichts München vom 14. Septem- ber 2006 zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt worden. Der Kläger nimmt die Beklagten mit seiner auf Zahlung von 10.310 € ge- richteten Klage auf Nutzungsentschädigung für die Zeit von Dezember 2006 bis Februar 2007 und April 2007 bis Juli 2007 sowie Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagten sind der Auffassung, der Kläger könne wegen einer Mietminde- rung sowie in Anbetracht von ihnen geleisteter Zahlungen und aufgerechneter Gegenforderungen nichts mehr beanspruchen. 2 Das Amtsgericht hat die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger 6.889,93 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Beru- fung der Beklagten hat das Landgericht die Verurteilung der Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage auf 6.455,10 € nebst Zinsen reduziert; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungs- begehren weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: 4 Die Revision hat teilweise Erfolg. I. 5 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 6 Grundsätzlich stehe dem Kläger für die Monate Dezember 2006 bis Feb- ruar 2007 sowie April 2007 bis Juli 2007 ein Anspruch auf Nutzungsentschädi- gung gemäß § 546a Abs. 1 BGB zu, da die Beklagten die Wohnung in dieser Zeit, obwohl rechtskräftig zur Räumung und Herausgabe verurteilt, weiter ge- nutzt hätten. Der Nutzungsentschädigungsanspruch des Klägers bemesse sich nach der vereinbarten Kaltmiete in Höhe von 1.525 €/Monat, der Miete für die Garage in Höhe von 100 €/Monat sowie Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 295 €/Monat und belaufe sich auf insgesamt 1.920 €/Monat. 7 Ausgehend hiervon ergebe sich für die einzelnen Monate folgendes: 8 Der Anspruch des Klägers für den Monat Dezember 2006 in Höhe von 1.920 € sei in Höhe von 3 % der Bruttokaltmiete (ohne Garage), mithin 54,30 €, infolge der kraft Gesetzes nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB eingetretenen Minde- rung für einen unstreitigen Mietmangel erloschen. Weiter sei der Anspruch des Klägers in Höhe von 1.450 € durch Erfüllung erloschen, da die Beklagten am 4. Dezember 2006 insoweit eine Mietzahlung mit entsprechender Tilgungsbe- stimmung geleistet hätten. Der noch verbleibende Anspruch des Klägers in Hö- he von 415,70 € sei durch Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 mit einem ihnen zustehenden Rückforderungsanspruch aus einer Überzahlung er- 9 - 5 - loschen. Denn am 27. Februar 2007 hätten die Beklagten unstreitig einen Be- trag von 8.300 € an den Kläger gezahlt, von dem nach unstreitiger beziehungs- weise vom Amtsgericht rechtsfehlerfrei als wirksam angesehener Verrechnung mit Gegenansprüchen des Klägers noch 1.614,80 € unverbraucht seien. Entge- gen der Auffassung des Amtsgerichts habe den Beklagten dieser Betrag noch ungeschmälert zur Verfügung gestanden, da die vom Kläger am 25. April 2007 gegen den insoweit gegebenen Rückforderungsanspruch der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Gestalt von Rechtsverfolgungs- kosten in Höhe von 609,28 € mangels Gleichartigkeit der zur Aufrechnung ge- stellten Forderungen nicht durchgreife. Der Nutzungsentschädigungsanspruch für Dezember 2006 sei damit vollständig erloschen; aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 verbleibe für die Beklagten damit noch ein unverbrauchter Betrag von 1.199,10 €. Hinsichtlich des Nutzungsentschädigungsanspruchs des Klägers in Höhe von 1.920 € für Januar 2007 seien zunächst die errechnete Mietminderung in Höhe von 54,30 € sowie eine weitere Zahlung der Beklagten vom 14. Dezem- ber 2006 in Höhe von 1.450 € mit entsprechender Tilgungsbestimmung in Ab- zug zu bringen. Ferner sei der Anspruch in Höhe von 320 € durch Zahlungen der Beklagten vom 8. Februar 2007 in Höhe von 220 € und vom 16. Februar 2007 in Höhe von 100 € erloschen. Der noch offene Betrag von 95,70 € sei durch Aufrechnung der Beklagten mit dem ihnen aus der Zahlung vom 27. Fe- bruar 2007 noch zustehenden Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.199,10 € erloschen, so dass den Beklagten danach noch ein Anspruch in Höhe von 1.103,40 € aus dieser Zahlung verbleibe. 10 Der Nutzungsentschädigungsanspruch des Klägers für Februar 2007 in Höhe von 1.920 € sei zunächst wieder um die Minderung von 54,30 € zu kür- zen. Der sodann noch offene Betrag in Höhe von 1.865,70 € sei in Höhe von 11 - 6 - 320 € durch Zahlungen der Beklagten vom 8. Februar 2007 in Höhe von 220 € und 16. Februar 2007 in Höhe von 100 € erloschen. Der sodann noch offene Betrag in Höhe von 1.545,70 € sei infolge einer Aufrechnung der Beklagten mit einer Überzahlung in Höhe von 1.450 € erloschen, die versehentlich mit der Tilgungsbestimmung "Januar 2007" geleistet worden sei. Der endlich noch of- fene Betrag in Höhe von 95,70 € sei durch Verrechnung mit dem aus der Zah- lung vom 27. Februar 2007 den Beklagten noch zur Verfügung stehenden Be- trag in Höhe von 1.103,40 € erloschen, so dass den Beklagten hieraus noch 1.007,70 € verblieben. Für den Monat April 2007 stehe dem Kläger ein Nutzungsentschädi- gungsanspruch in Höhe von 858 € zu. Der ursprünglich in Höhe von 1.920 € bestehende Anspruch sei durch die eingetretene Minderung in Höhe von 54,30 € erloschen. Der sodann noch offene Betrag in Höhe von 1.865,70 € sei durch Aufrechnung der Beklagten mit dem aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 den Beklagten noch verbliebenen Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.007,70 € in dieser Höhe erloschen. Der für den Monat April 2007 somit beste- hende Nutzungsentschädigungsanspruch in Höhe von 858 € sei nicht durch eine weitere, ebenfalls am 30. August 2007 erklärte Aufrechnung der Beklagten mit Rückforderungsansprüchen bezüglich der von ihnen für die Jahre 2003 bis 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen erloschen. Diese Aufrech- nung greife nicht durch, da der Kläger im Laufe des Prozesses am 10. Dezem- ber 2007 formell ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnungen an die Beklag- ten übersandt habe. Damit sei der Rückforderungsanspruch der Beklagten ex nunc entfallen, wodurch die Aufrechnung ihre Wirkung verloren habe. Die von dem Kläger im Prozess vorgelegten Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2003 bis 2005 seien als formell noch ordnungsgemäß anzusehen, obwohl bei vier Kostenarten die Einzelposten zusammengezogen worden seien. 12 - 7 - Für die Monate Mai bis Juli 2007 stehe dem Kläger jeweils ein Nut- zungsentschädigungsanspruch in Höhe von 1.865,70 € zu, da zugunsten der Beklagten von dem Ausgangsbetrag von 1.920 € lediglich die Minderung in Hö- he von 54,30 € in Abzug zu bringen sei. Dies gelte auch für den Monat Juli, denn entgegen der Auffassung der Beklagten hätten diese die Wohnung nicht bereits am 14. Juli 2007 an den Kläger übergeben. Die Beklagten hätten bei der Übergabe von drei in ihrem Besitz befindlichen Schlüsseln lediglich zwei an die Bevollmächtigte des Klägers übergeben. Dem Kläger habe das Recht zuge- standen, vor Austausch des Schlosses noch bis Ende Juli zuzuwarten. Deshalb sei für Juli 2007 die volle Nutzungsentschädigung zu bezahlen. 13 II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Dem Kläger steht auf der Grundlage der von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen eine Nutzungsentschädigung für die Monate April 2007 (66,09 €), Mai 2007 (1.836,30 €), Juni 2007 (1.189,33 €) und Juli 2007 (1.836,30 €) in einer Gesamthöhe von 4.928,02 € zu. Im Übrigen ist der Anspruch des Klägers durch Zahlungen beziehungsweise Aufrechnungen der Beklagten erloschen. 14 Zwar hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass dem Kläger für sämtliche klageweise geltend gemachten Monate dem Grunde nach eine Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB zusteht, da die Be- klagten die Wohnung, obwohl zu deren Räumung und Herausgabe rechtskräftig verurteilt, nicht an den Kläger übergeben haben. Das zweifelt auch die Revision nicht an. 15 - 8 - Dem Berufungsgericht sind jedoch sowohl bei der Berechnung der ge- genseitigen Forderungen als auch der rechtlichen Bewertung einzelner wech- selseitig zur Aufrechnung gestellter Forderungen revisionsrechtlich erhebliche Fehler unterlaufen. 16 17 1. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht bei der Bemessung der Höhe der dem Kläger zustehenden Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB von der vertraglichen vereinbarten Miete ausgegangen. Es hat je- doch - wie die Revision zu Recht rügt - diesbezüglich übereinstimmenden Par- teivortrag übergangen. Denn beide Parteien haben vorgetragen, dass die ur- sprünglich geschuldete Miete in Höhe von 1.920 € mit Vereinbarung vom 1. De- zember 2005 auf 1.890 €, wovon 100 € auf eine angemietete Garage entfielen, herabgesetzt wurde. Unter diesem Fehlverständnis der vereinbarten Miete lei- den sämtliche nachfolgende Berechnungen des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat die monatliche Nutzungsentschädigung wegen eines ausschließlich die Wohnung betreffenden unstreitigen Mangels der Miet- sache gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB um 3 % der Bruttomiete (ohne Garage) als gemindert angesehen. Gegen diese - von der Revision nicht angegriffene - dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Ausgehend von einer Bruttomiete (ohne Garage) in Höhe von 1.790 €/Monat ergibt sich somit ein um 53,70 € geminderter monatlicher Nutzungswertersatz- anspruch des Klägers, mithin 1.836,30 €/Monat. 18 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat Dezember in Höhe von 1.836,30 € infolge unstreitig geleisteter Zahlungen sowie wirksamer Aufrech- nungen der Beklagten hiergegen als erloschen angesehen. 19 - 9 - a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht von dem Anspruch des Klä- gers zunächst die mit entsprechender Tilgungsbestimmung geleistete Zahlung der Beklagten vom 4. Dezember 2006 in Höhe von 1.450 € abgezogen. 20 21 b) Die restliche Forderung des Klägers in Höhe von 386,30 € ist durch Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 mit der ihnen in Höhe von 1.193,98 € zustehenden Forderung auf Rückzahlung einer am 27. Februar 2007 geleisteten Zahlung (8.300 €) erloschen. aa) Die Beklagten haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 27. Februar 2007 an den Kläger 8.300 € gezahlt. Die Auffassung des Beru- fungsgerichts, dass den Beklagten nach Abzug unstreitiger Verrechnungen aus dieser Zahlung zum Aufrechnungszeitpunkt (30. August 2007) noch eine aufre- chenbare Rückzahlungsforderung von 1.614,80 € zugestanden habe, hält recht- licher Nachprüfung nicht stand. 22 (1) Die Revisionserwiderung zeigt mit ihrer insoweit durchgreifenden Ge- genrüge zutreffend auf, dass dem Berufungsgericht bei der Berechnung des den Beklagten aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 zustehenden Rückforde- rungsanspruchs ein Fehler unterlaufen ist. Denn das Berufungsgericht hat die von ihm selbst im Folgenden getroffene Feststellung übersehen, nach der ein in erster Instanz von dem Kläger aufgerechneter Betrag in Höhe von 100,71 € in der Berufungsinstanz unstreitig geworden war. Unter zutreffender Berücksichti- gung dieser Aufrechnung stand den Beklagten lediglich noch eine aufrechenba- re Forderung auf Rückzahlung in Höhe von 1.514,09 € zu. 23 (2) Diese Forderung der Beklagten ist durch eine Aufrechnung des Klä- gers hiergegen vom 25. April 2007 in einer Höhe von 320,11 € erloschen. 24 - 10 - Der Kläger hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - am 25. April 2007 mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch in Höhe von 609,28 € aufgerechnet. Nach dem Vortrag des Klägers sind ihm aufgrund schuldhaften Verhaltens der Beklagten Rechtsverfolgungskosten in dieser Höhe entstanden. Soweit das Berufungsgericht die Wirksamkeit dieser Aufrechnung verneint hat ist dies lediglich in einer Höhe von 289,17 € zutreffend. 25 (a) Die Beklagten hatten den Kläger mit Schreiben vom 20. März 2007 aufgefordert, eine Abschlagszahlung von 10.000 € auf ihr Konto zu überweisen, da ihnen Minderungsansprüche seit Mietbeginn im Jahre 2002 in "jedenfalls fünfstelliger Höhe" zustünden. Zur Begründung teilten die Beklagten in diesem Schreiben mit, dass eine von ihnen vorgenommene Vermessung der Wohnung eine Wohnfläche von 127 qm ergeben habe; im Mietvertrag sei hin- gegen die Wohnfläche mit "ca. 150 qm" angegeben. Da die Wohnung mit vielen Schrägen und Winkeln versehen sei, könne die exakte Wohnfläche jedoch erst durch eine gutachterliche Vermessung festgestellt werden. Nachdem der Kläger die Wohnflächenabweichung mit einem Schreiben seines Prozessbevollmäch- tigten zurückweisen ließ, hielten die Beklagten ihre diesbezüglichen Minde- rungsansprüche nicht mehr aufrecht. 26 Der Kläger hat aus dieser Anspruchsberühmung einen Schadensersatz- anspruch gegen die Beklagten aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB abgeleitet und die ihm aus der Anspruchsabwehr entstandenen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von einer 0,3-Gebühr aus einem Streitwert von 10.000 € nebst Ausla- genpauschale und Mehrwertsteuer gegen die Rückzahlungsforderung der Be- klagten aufgerechnet. Das Berufungsgericht hat es offen gelassen, ob das Ver- halten der Beklagten einen Schadensersatzanspruch begründet; jedenfalls ste- he dem Kläger deshalb keine aufrechenbare Forderung aus diesem Sachver- halt zu, weil ihm die Gebührenrechnung seines Anwalts erst am 14. August 27 - 11 - 2007 zugegangen und am 9. September 2007 beglichen worden sei. Dem Klä- ger habe daher im Zeitpunkt der Aufrechnung (25. April 2007) allenfalls ein Freistellungsanspruch gegen die Beklagten zugestanden, der mit der aufge- rechneten Gegenforderung der Beklagten nicht gleichartig im Sinne des § 387 BGB sei. 28 Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der genannten Aufrechnung des Klägers im Ergebnis zutreffend verneint, denn dem Kläger stand bereits dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch wegen der Rechtsverfol- gungskosten aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB zu. Der Senat hat zwar für den Bereich des Kaufrechts entschieden, dass ein unberechtigtes Mangelbesei- tigungsverlangen des Käufers nach § 439 Abs. 1 BGB eine zum Schadenser- satz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung darstellen kann, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel der Kaufsa- che nicht vorliegt, sondern die Ursache des Symptoms, hinter dem er einen Mangel vermutet, in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt (Senatsurteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147). Im Streitfall fehlt es indes an einem Verschulden der Beklagten nach § 276 BGB. Die Beklagten haben die Wohnung selbst vermessen und damit im Rahmen ihrer Möglichkeiten geprüft, ob eine Wohnflächenabweichung vorliegt. Gleichzeitig haben sie darauf hingewiesen, dass die exakte Wohnungsgröße wegen der Schwierigkeiten bei der Vermessung (Schrägen, Winkel) erst durch einen Gutachter festgestellt werden könne. Von den Beklagten eine weiterge- hende Überprüfung der von ihnen vermuteten Wohnflächenabweichung zu ver- langen, würde die an einen nicht mit der Rechtslage vertrauten Mieter zu stel- lenden Sorgfaltsanforderungen überspannen. Insbesondere erforderte die von den Beklagten zu verlangende Sorgfalt nicht, sich vor der Mängelanzeige über die komplizierte Wohnflächenberechnung bei Dachgeschosswohnungen kundig 29 - 12 - zu machen oder gar ein mit erheblichen Kosten verbundenes Sachverständi- gengutachten zur Wohnfläche einzuholen. Denn die Behauptung eines Mangels erfordert nicht seine vorherige zweifelsfreie Feststellung. Andernfalls würde die Durchsetzung von Mängelrechten in nicht hinnehmbarer Weise erschwert. Bleibt somit - wie hier - bei der Mängelanzeige ungewiss, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt, dürfen Mängelrechte geltend gemacht werden, ohne Scha- densersatzansprüche befürchten zu müssen, auch wenn sich das Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (Senatsurteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 246/06, aaO Rn. 13; vgl. ferner BGH, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, NJW 2009, 1262 Rn. 20). (b) Soweit das Berufungsgericht allerdings die Wirksamkeit der Aufrech- nung des Klägers vom 25. April 2007 in Höhe von 320,11 € ebenfalls mit der Begründung verneint hat, dem Kläger stehe auch insoweit nur ein Freistel- lungsanspruch gegen die Beklagten zu, ist diese Auffassung von Rechtsirrtum beeinflusst. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungs- gericht Bezug genommen hat, hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers am 25. April 2007 für den Kläger unter anderem mit Rechtsverfolgungskosten auf- gerechnet, die dem Kläger daraus entstanden sind, dass sein Prozessbevoll- mächtigter im Februar 2007 aufgrund im Jahr 2006 titulierter und in Rechtskraft erwachsener Ansprüche gegen die Beklagten auf Zahlung (11.469,23 €) und Räumung (Streitwert: 19.500 €) die Zwangsvollstreckung betrieb. Bei dem hier- bei entstandenen Gebührenanspruch in Höhe von 320,11 € (= 0,3 Gebühr nach VV 3309 aus einem Streitwert von 30.969,23 € in Höhe von 249 € zuzüglich einer Auslagenpauschale von 20 € und der aus der Summe hieraus entfallen- den Mehrwertsteuer in Höhe von 51,11 €) handelt es sich um notwendige Kos- ten der Zwangsvollstreckung, die nach § 788 ZPO zugleich mit dem zur Zwangsvollstreckung stehenden Anspruch beizutreiben sind. Sie stellen damit eine titulierte Geldforderung dar, mit der gegen die Forderung der Beklagten auf 30 - 13 - Rückzahlung der Restsumme aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 in Höhe von 1.514,09 € aufgerechnet werden konnte. 31 Nach der Aufrechnung des Klägers vom 25. April 2007 verblieb den Be- klagten aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 daher noch eine Restforderung von 1.193,98 €. 32 bb) Mit dieser Restforderung haben die Beklagten am 30. August 2007 gegen die Forderung des Klägers auf Nutzungsentschädigung für Dezember 2006 in Höhe von 386,30 € aufgerechnet; der Anspruch des Klägers ist damit erloschen. Nach der Aufrechnung stand den Beklagten aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 noch ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 807,68 € zu. 3. Den Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung für die Monate Januar 2007 und Februar 2007 in Höhe von jeweils 1.836,30 € hat das Beru- fungsgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend als erloschen angesehen. 33 Die Forderungen des Klägers sind zunächst aufgrund mit entsprechen- der Tilgungsbestimmung geleisteter Zahlungen der Beklagten vom 14. Dezem- ber 2006 in Höhe von 1.450 €/Monat, vom 8. Februar 2007 in Höhe von 220 €/Monat und vom 16. Februar 2007 in Höhe von 100 €/Monat jeweils in einer Gesamthöhe von 1.770 €/Monat erloschen. Die sodann verbliebene For- derung des Klägers in Höhe von jeweils 66,30 €/Monat ist durch Aufrechnung der Beklagten mit der ihnen aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 noch zu- stehenden Rückzahlungsforderung in Höhe von 807,68 € erloschen, so dass den Beklagten nach dieser Aufrechnung noch ein aufrechenbarer Rückforde- rungsanspruch in Höhe von 675,08 € verblieb. 34 4. Für den Monat April 2007 steht dem Kläger eine Nutzungsentschädi- gung in Höhe von 66,09 € zu. 35 - 14 - a) Der Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat April 2007 in Höhe von 1.836,30 € ist zunächst durch die nach den Feststellun- gen des Berufungsgerichts erklärte Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 mit der Rückzahlungsforderung aus der Zahlung vom 27. Februar 2007, die den Beklagten noch in einer Höhe von 675,08 € zustand (oben 3), in dieser Höhe erloschen. 36 b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 gegen die danach verbliebene Forderung des Klägers in Höhe von 1.161,22 € mit Gegenforderungen auf Rückzahlung von in den Jah- ren 2003 bis 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen greife insgesamt nicht durch, ist nicht frei von Rechtsfehlern. 37 aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass dem Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen zusteht, wenn der Vermieter - wie hier - die Betriebskosten nicht innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 BGB abrechnet. Dieser Rückforderungsan- spruch besteht nach der Rechtsprechung des Senats, solange der Vermieter keine formell ordnungsgemäße und inhaltlich richtige Abrechnung vorlegt. Eine unangemessene Benachteiligung des Vermieters ist damit nicht verbunden, denn er kann die Jahresabrechnung auch noch im Rückforderungsprozess des Mieters vorlegen (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 3). 38 bb) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist hingegen die Auffassung des Beru- fungsgerichts, die von dem Kläger am 10. Dezember 2007 vorgelegten Be- triebskostenabrechnungen seien in allen Positionen formell ordnungsgemäß. 39 - 15 - (1) Maßgeblich für die formelle Wirksamkeit einer Betriebskostenabrech- nung ist die Nachvollziehbarkeit und Prüffähigkeit für den Mieter. Notwendig, aber auch ausreichend ist es, dass der Mieter die ihm angelasteten Kosten be- reits aus der Abrechnung klar ersehen und überprüfen kann, so dass die Ein- sichtnahme in dafür vorhandene Belege nur noch zur Kontrolle und zur Beseiti- gung von Zweifeln erforderlich ist (Senatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 346/08, NJW 2009, 3575 Rn. 6). Die Nachvollziehbarkeit der Abrech- nung für den Mieter ist auch dann gewährleistet, wenn der Vermieter ohne Auf- schlüsselung im Einzelnen eng zusammenhängende Kosten in einer Summe zusammenfasst. Einen derartigen engen Zusammenhang hat der Senat zum Beispiel für die Kosten für Frisch- und Schmutzwasser - soweit letztere auf der Grundlage des Frischwasserbezugs berechnet werden - sowie für Sach- und Haftpflichtversicherungsbeiträge bejaht (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 340/08, NJW-RR 2009, 1383 Rn. 18; vom 16. September 2009 - VIII ZR 346/08, aaO Rn. 7). 40 (2) Im Streitfall hat der Kläger in seiner am 10. Dezember 2007 während des Prozesses vorgelegten Betriebskostenabrechnung für die Jahre 2003 bis 2005 unter anderem die Kosten "Wasserversorgung/Strom" sowie "Straßenrei- nigung/Müllbeseitigung/Schornsteinreinigung" jeweils in einer Summe zusam- mengefasst. Die Revision rügt zu Recht, dass der hierbei zu fordernde enge Zusammenhang jedenfalls für die Posten Wasserversorgung/Hausstrom eben- so fehlt wie für die Betriebskosten hinsichtlich Straßenreinigung/Müllbeseitigung einerseits und Schornsteinreinigung andererseits. Eine Zusammenfassung die- ser Positionen, die nach § 2 Abs. 1 Nr. 2/Nr. 3 (Wasserversorgung), Nr. 11 (Be- leuchtung), Nr. 8 (Straßenreinigung/Müllbeseitigung), Nr. 12 (Schornsteinreini- gung) BetrKV getrennte Kostengruppen bilden, erlaubt es dem Mieter nicht mehr, wenigstens eine Plausibilitätskontrolle der angesetzten Beträge vorneh- men zu können. Gleiches gilt, soweit in der Betriebskostenabrechnung 2003 die 41 - 16 - Kosten für "Hausmeister" (§ 2 Abs. 2 Nr. 14 BetrKV) und "Gebäudereinigung" (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 BetrKV) und in der Betriebskostenabrechnung 2004 die Kos- ten für "Hausmeister", "Gebäudereinigung" und "Gartenpflege" (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 BetrKV) in einer Position zusammengezogen wurden. Denn ein sachli- cher Grund hierfür ist weder vorgetragen, noch ersichtlich. 42 Entgegen der Auffassung der Revision führt die in den genannten Punk- ten unzulässige Kostenzusammenfassung jedoch nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Abrechnungen. Die Unwirksamkeit betrifft nach der Rechtsprechung des Senats vielmehr nur die jeweils unzulässig zusammengefassten Kostenpo- sitionen (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059 Rn. 11 mwN). Die übrigen Betriebskosten, die für das Abrechnungsjahr 2003 eine Summe von 2.410,87 € und für das Abrechnungsjahr 2004 eine Summe von 2.228,03 € ergeben, sind formell ordnungsgemäß abgerechnet worden. cc) Hinsichtlich der letztgenannten Beträge hat die von den Beklagten am 30. August 2007 erklärte Aufrechnung, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, ihre Wirkung nach § 158 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB ex nunc verloren. Entgegen der Auffassung der Revision ist dieses Ergebnis mit § 388 Satz 2 BGB vereinbar. 43 Nach der dargestellten Rechtsprechung des Senats ist der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen nur vor- läufiger Natur. Auch ein titulierter Anspruch auf Rückzahlung bleibt selbst bei eingetretener Rechtskraft nicht zwingend bestandskräftig. Führt nämlich der Vermieter die Fälligkeit seines Betriebskostenerstattungsanspruchs durch ord- nungsgemäße Abrechnung nachträglich noch herbei, so steht die Rechtskraft des einer Klage des Mieters stattgebenden Urteils einer (späteren) Klage des Vermieters auf Zahlung der Betriebskosten nicht entgegen, denn der Rückzah- 44 - 17 - lungsanspruch des Mieters wurde lediglich als "zur Zeit begründet" anerkannt (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, aaO unter II 3 g). Der Mieter ist daher bis zum Eintritt der Verjährung dem begründeten Anspruch des Vermie- ters auf Zahlung der tatsächlich angefallenen Betriebskosten ausgesetzt. Ledig- lich mit Nachzahlungsansprüchen ist der Vermieter nach Ablauf der einjährigen Abrechnungsfrist ausgeschlossen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Macht der Mieter seinen Anspruch auf Rückzahlung der Betriebskosten- vorauszahlungen nicht mit einem Zahlungsverlangen, sondern - wie hier - im Wege der Aufrechnung geltend, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen steht unter der auflösenden Bedingung einer formell ordnungsgemäßen und inhaltlich richtigen Abrechnung des Vermieters. Tritt die Bedingung ein, entfällt der Rück- zahlungsanspruch des Mieters ex nunc (§ 158 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB), soweit der Vermieter Anspruch auf die abgerechneten Betriebskosten hat; die Auf- rechnungserklärung verliert insoweit ihre Wirkung (OLG Düsseldorf, MDR 2009, 1333; OLG Nürnberg, NJW-RR 2002, 1239 mwN; OLG Karlsruhe, NJW 1994, 593, 594; OLG Celle, OLGZ 1972, 274, 275; Staudinger/Gursky, BGB (2006), § 387 Rn. 130; MünchKommBGB/Schlüter, 5. Aufl., § 387 Rn. 36; Bamber- ger/Roth/Dennhardt, BGB, 2. Aufl., § 387 Rn. 32; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 387 Rn. 11). § 388 Satz 2 BGB steht dem nicht entgegen, denn nicht die Aufrechnung wird unter einer Bedingung erklärt, sondern die Forde- rung, mit der aufgerechnet wird, steht unter einer auflösenden Bedingung. 45 dd) Mit ihrer weiteren Rüge, den Beklagten stünden allein deshalb Rück- erstattungsansprüche in voller Höhe zu, weil das Berufungsgericht unter Umge- hung von erheblichem Sachvortrag der Beklagten rechtsfehlerhaft davon aus- gegangen sei, dass die Betriebskostenabrechnung des Klägers vom 10. Dezember 2007 inhaltlich richtig sei, dringt die Revision nicht durch. Zwar 46 - 18 - hatten die Beklagten zunächst behauptet, der Kläger sei von falschen Wohnflä- chen und damit von einem unzutreffenden Umlageschlüssel ausgegangen. Nachdem der Kläger jedoch mit Schriftsatz vom 28. März 2008 ein von ihm in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten zur Wohnfläche vorgelegt hat- te, erklärten die Beklagten mit Schriftsatz vom 21. Mai 2008, davon Abstand nehmen zu wollen, "die nun vorgelegte Wohnflächenberechnung substantiiert zu bestreiten". ee) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten am 30. August 2007 (ausschließlich) mit der ihnen zustehenden Rückzahlungs- forderung für das Jahr 2003 gegen die Forderung des Klägers auf Nutzungs- entschädigung für April 2007 (= 1.161,22 €; oben 4 a b) aufgerechnet. Für das Jahr 2003 haben die Beklagten ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen und insoweit unstreitigen Abrechnung des Klägers vom 10. Dezember 2007 Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 3.506 € ge- leistet. Abzüglich der von dem Kläger für das Jahr 2003 ordnungsgemäß abge- rechneten Betriebskosten in Höhe von 2.410,87 € (oben 4 b bb (2)) stand den Beklagten daher eine aufrechenbare Rückzahlungsforderung in Höhe von 1.095,13 € zu. Nach der Aufrechnung der Beklagten mit dieser Forderung steht dem Kläger daher eine Nutzungsentschädigung für den Monat April 2007 in Höhe von 66,09 € zu. 47 5. Für den Monat Mai 2007 steht dem Kläger eine Nutzungsentschädi- gung in Höhe von 1.836,30 € zu. 48 Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von den Beklagten am 30. August 2007 erklärte Aufrechnung mit einer (restlichen) Forderung auf Rückzahlung für das Jahr 2003 geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen ging ins Leere, da diese Forderung bereits durch die Aufrechnung gegen die Forde- 49 - 19 - rung des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat April 2007 erlo- schen war (oben 4). 50 6. Für den Monat Juni 2007 steht dem Kläger eine Nutzungsentschädi- gung in Höhe von 1.189,33 € zu. 51 Die Beklagten haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 30. August 2007 gegen die Forderung des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat Juni 2007 in Höhe von 1.836,30 € (ausschließlich) mit der Forde- rung auf Rückzahlung der für das Jahr 2004 geleisteten Betriebskostenvoraus- zahlungen aufgerechnet. Da der Kläger für dieses Jahr Betriebskosten in Höhe von 2.228,03 € ordnungsgemäß abgerechnet hat (oben 4 b bb (2)) und die Be- klagten für das Jahr 2004 ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug ge- nommenen und insoweit unstreitigen Abrechnung des Klägers vom 10. De- zember 2007 Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 2.875 € geleistet hatten, stand den Beklagten eine aufrechenbare Rückforderung in Höhe von 646,97 € zu. In dieser Höhe ist die Forderung des Klägers für Juni 2007 durch die Aufrechnung erloschen. 7. Für den Monat Juli 2007 steht dem Kläger eine Nutzungsentschädi- gung in Höhe von 1.836,30 € zu. 52 a) Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von den Beklag- ten am 30. August 2007 erklärte Aufrechnung mit einer (restlichen) Forderung auf Rückzahlung für das Jahr 2004 geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen ging ins Leere, da diese Forderung bereits durch die Aufrechnung gegen die Forderung des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat Juni 2007 erloschen war (oben 6). 53 - 20 - b) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei angenommen, dass dem Kläger die Wohnung während des ge- samten Monats Juli 2007 vorenthalten wurde, da die Beklagten dem Kläger an- lässlich der Wohnungsübergabe am 14. Juli 2007 nicht sämtliche in ihrem Be- sitz befindlichen Wohnungsschlüssel zurückgegeben haben. 54 55 (1) Der Senat hat bereits entschieden, dass es an einer vollständigen Rückgabe der Mietsache fehlt, wenn der Mieter zwar seine Sachen aus den Räumen entfernt, die Schlüssel aber zurückbehält (BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 - VIII ZR 304/81, BGHZ 86, 204, 210). Der Rückgabeanspruch des Ver- mieters umfasst daher - abgesehen von der im Streitfall nicht vorliegenden Un- möglichkeit zur Leistung infolge Schlüsselverlustes, die zur Leistungsbefreiung gemäß § 275 Abs. 1 BGB und gegebenenfalls einem Schadensersatzanspruch des Vermieters gemäß § 280 Abs. 1 BGB führt - sämtliche im Besitz des Mie- ters befindlichen Schlüssel, da der Vermieter andernfalls nicht ungestört über die Mietsache verfügen kann. Insbesondere wird eine Neuvermietung in derar- tigen Fällen regelmäßig daran scheitern, dass der vormalige Mieter, also ein Dritter, die faktische Zugangsmöglichkeit zu den neu zu vermietenden Wohn- räumen hat. (2) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich auch aus § 15 Abs. 1 des von den Parteien geschlossenen Mietvertrages nichts anderes. Nach Satz 1 dieser Regelung hat der Mieter bei Ende des Mietvertrages die Mietsache vollständig geräumt zurückzugeben. Satz 2 der Regelung legt dem Mieter die Pflicht auf, alle Schlüssel, auch von ihm selbst beschaffte, an den Vermieter zu übergeben. Soweit in § 15 Abs. 1 Satz 3 der Regelung bestimmt ist, dass der Mieter für alle Schäden haftet, die dem Vermieter oder einem Mietnachfolger aus der Nichtbefolgung "dieser Pflicht" entstehen, hat dies kei- nen Einfluss auf den in den Sätzen 1 und 2 geregelten Umfang der Rückgabe- 56 - 21 - pflicht des Mieters. Die von der Revision vertretene Auslegung der Regelung dahin, dass der Vermieter hinsichtlich der unterlassenen Rückgabe der Schlüs- sel auf Sekundäransprüche beschränkt sei, liegt fern. 57 8. Mit ihrer Rüge, etwaige (restliche) Forderungen des Klägers seien je- denfalls infolge einer weiteren Aufrechnung der Beklagten mit einer Forderung auf Rückzahlung der für das Jahr 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszah- lungen erloschen, dringt die Revision nicht durch. Zwar stellt das Berufungsgericht im Tatbestand seines Urteils zunächst fest, dass die Beklagten mit Rückforderungen für die Jahre 2003, 2004 und 2005 aufgerechnet hätten. Unmittelbar im Anschluss daran verweist der Tatbe- stand des Berufungsgerichts wie auch später die Entscheidungsgründe hin- sichtlich der näheren Einzelheiten der Aufrechnung der Beklagten aber auf de- ren Schreiben vom 30. August 2007, aus dem zweifelsfrei hervorgeht, dass le- diglich mit Rückzahlungsforderungen für die Jahre 2003 und 2004 aufgerechnet worden ist. Die Revisionserwiderung weist bei dieser Sachlage daher mit ihrer Gegenrüge zutreffend darauf hin, dass der Senat an die (irrtümliche) Feststel- lung, es sei auch mit Ansprüchen aus dem Jahr 2005 aufgerechnet worden, die insoweit zur Widersprüchlichkeit des Tatbestandes führte, nicht nach § 314 ZPO gebunden ist (Senatsurteil vom 28. Juni 2000 - VIII ZR 240/99, BGHZ 144, 370, 376 f.; BGH, Urteil vom 13. Mai 1996 - II ZR 275/94, NJW 1996, 2306 un- ter I 1; BGH, Urteil vom 14. Oktober 1988 - V ZR 73/87, NJW 1989, 898 unter 2). 58 - 22 - III. 59 Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben, soweit die Beklagten zur Zahlung von mehr als 4.928,02 € nebst Zinsen verurteilt wor- den sind. Es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Da keine weite- ren tatsächlichen Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da dem Kläger insgesamt eine Nut- zungsentschädigung nur in Höhe von 4.928,02 € zusteht, ist die weitergehende Klage auf die Berufung der Beklagten unter deren Zurückweisung im Übrigen abzuweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 20.10.2008 - 412 C 7773/07 - LG München I, Entscheidung vom 15.07.2009 - 15 S 21117/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 267/09 Verkündet am: 14. Juli 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 543 Abs. 1, § 569 Abs. 3 Nr. 2 Ein Vermieter, dessen außerordentliche Kündigung eines Wohnraummietverhältnis- ses wegen Zahlungsverzugs des Mieters deswegen unwirksam geworden ist, weil er hinsichtlich der Mietrückstände und der fälligen Entschädigung (§ 546a BGB) binnen zwei Monaten nach Erhebung der Räumungsklage von einer öffentlichen Stelle be- friedigt worden ist, kann eine erneute Kündigung des Mietverhältnisses regelmäßig nicht darauf stützen, dass der zahlungsunfähige Mieter nicht auch die im erledigt er- klärten Räumungsprozess angefallenen Verfahrenskosten ausgeglichen hat. BGH, Urteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09 - LG Lüneburg AG Lüneburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 16. September 2009 wird zurückge- wiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 15. November 2005 ein Wohnhaus der Klägerin in L. zu einer monatlichen Nettomiete von 530 € zuzüglich Nebenkosten an. Die Nebenkostenvorauszahlungen belaufen sich derzeit auf 50 € monatlich. Zurzeit wird die Miete von der ARGE Arbeit und Grundsiche- rung für den Landkreis L. (im Folgenden: ARGE) bezahlt. 1 Im Dezember 2006 kündigte die Klägerin wegen eines Zahlungsrück- stands in Höhe von 4.290 € das Mietverhältnis fristlos und erhob anschließend Räumungsklage. Die Mietrückstände wurden von der ARGE innerhalb der Zweimonatsfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ausgeglichen. Im Hinblick auf die hierdurch eingetretene Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung erklär- 2 - 3 - ten die Parteien den Räumungsrechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Die ihm vom Amtsgericht auferlegten Prozesskosten in Höhe von 1.620,66 € be- zahlte der Beklagte nicht. Eine von der Klägerin betriebene Zwangsvollstre- ckung verlief bislang erfolglos. Der Beklagte hat zwischenzeitlich die eidesstatt- liche Versicherung abgegeben. 3 Zusätzlich zu den Prozesskosten im vorangegangenen Räumungsstreit sind der Klägerin im August 2008 Kosten für die am 11. August 2008 in Auftrag gegebene außergerichtliche Geltendmachung der Augustmiete entstanden. Die von der ARGE übernommene Mietzahlung für August 2008 war nicht - wie im Mietvertrag vereinbart - bis zum dritten Werktag bei der Klägerin eingegangen. Im Auftrag der Klägerin mahnte ihr Prozessbevollmächtigter mit Anwaltsschrei- ben vom 13. August 2008 die Zahlung der Augustmiete an. Diese war jedoch bereits am 11. August 2008 auf dem Konto der Klägerin gutgeschrieben wor- den. Mit Anwaltsschreiben vom 13. November 2008 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristgemäß zum 28. Februar 2009 mit der Begründung, der Be- klagte habe seine Pflichten aus dem Mietverhältnis schuldhaft verletzt, indem er die Mieten für März 2008 und August 2008 verspätet erbracht und zudem die aus dem ursprünglichen Räumungsprozess entstandenen Kosten nicht begli- chen habe, die durch Zinsen und Vollstreckungskosten zum 13. November 2008 auf 2.137,38 € angewachsen seien. Außerdem habe er die Nebenkosten- abrechnungen für 2006 und 2007 erst nach mehrfachen Aufforderungen ver- spätet entrichtet. 4 Der Beklagte hat der Kündigung widersprochen. Die Klägerin hat darauf- hin Räumungsklage erhoben und zugleich Erstattung angefallener außerge- richtlicher Anwaltskosten in Höhe von 84,54 € (für das Mahnschreiben vom 13. August 2008) und von weiteren 603,93 € (für das Kündigungsschreiben vom 5 - 4 - 13. November 2008) - jeweils nebst Zinsen - verlangt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. In ihrer hiergegen gerichteten Berufung hat die Klägerin ihre Räumungsklage zusätzlich damit begründet, dass die unterbliebene Zahlung der Prozesskosten aus dem vorangegangenen Räumungsprozess und die ver- späteten Mietzahlungen auch eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 1 BGB rechtfertigten. Das Rechtsmittel der Klägerin hatte nur in Höhe von 84,54 € nebst Zinsen Erfolg. Hinsichtlich des Räumungsbegehrens und des Zahlungsverlangens in Höhe von 603,93 € zuzüglich Zinsen hat das Landgericht das Urteil der Vorinstanz bestätigt. Hiergegen wendet sich die Klä- gerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 6 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 7 Die unterbliebene Zahlung der im vorangegangenen Räumungsprozess entstandenen Prozesskosten rechtfertige weder eine fristlose Kündigung nach § 543 ZPO noch eine ordentliche Kündigung nach § 573 BGB. Ein Fall des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB liege nicht vor, weil es sich bei den geschuldeten Pro- zesskosten nicht um Mietschulden im Sinne dieser Vorschrift handele. Auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 BGB seien nicht erfüllt. Denn der Beklagte habe keine Zahlungen verweigert, sondern sei nur finanziell zum Ausgleich der Prozesskosten nicht in der Lage gewesen. Zudem lasse die ausgebliebene Er- stattung der Prozesskosten nicht erwarten, dass bei Fortsetzung des Mietver- 8 - 5 - hältnisses mietvertragliche Zahlungsverpflichtungen in Zukunft nicht erfüllt wür- den, zumal die Miete von der ARGE entrichtet werde. 9 Ein Grund für eine ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB liege ebenfalls nicht vor. Die Verpflichtung zur Erstattung von Prozesskosten aus einem vorangegangenen Räumungsstreit stelle keine von der genannten Bestimmung erfasste Vertragspflicht aus dem Mietverhältnis dar. Auf den Miet- rückstand, der zur fristlosen Kündigung vom Dezember 2006 geführt habe, dür- fe nicht abgestellt werden. Denn diese Vertragsverletzung habe mit der Beglei- chung der Miete innerhalb der Frist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB geendet. Mit dem Nachholrecht des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB sei es nicht vereinbar, wenn die unterbliebene Begleichung der Prozesskosten aus einem für erledigt erklärten Rechtsstreit als ausreichender Grund für eine anschließende ordentliche Kün- digung anzusehen sei. Die genannte Regelung diene dem Schutz des Mieters von Wohnraum vor fristlosen Kündigungen. Diesem Schutzzweck würde nicht ausreichend Genüge getan, wenn allein die unterbliebene Bezahlung der Kos- ten aus einem erledigten Räumungsprozess wiederum eine neue Kündigung rechtfertigte. Hierbei dürfe auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die fällige Forderung im Sinne des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zum Schutz des Mieters oft- mals durch Dritte (hier durch die ARGE) ausgeglichen werde. Die zweimalige unpünktliche Zahlung der Miete und die verspätete Be- gleichung der Nebenkostennachforderungen für die Jahre 2006 und 2007 reich- ten ebenfalls nicht für eine fristlose Kündigung im Sinne des § 543 BGB oder für eine ordentliche Kündigung nach § 573 BGB aus. Eine lediglich gelegentliche und damit nicht nachhaltige Zahlungsunpünktlichkeit führe nicht zu einer - in § 543 Abs. 1 BGB vorausgesetzten - Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung. Die Fristüberschreitungen seien zudem überwiegend von kurzer Dauer gewe- sen. Weiter müsse berücksichtigt werden, dass die unpünktlichen Zahlungen durch die ARGE erfolgt seien. Schließlich sei auch eine nach § 543 Abs. 3 BGB 10 - 6 - erforderliche Abmahnung nicht erfolgt. Das geschilderte Zahlungsverhalten rei- che auch nicht aus, um ein berechtigtes Interesse der Klägerin an einer ordent- lichen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu begründen, zumal es insoweit an einer Abmahnung fehle. 11 Da die mit Anwaltsschreiben vom 13. November 2008 ausgesprochene Kündigung unwirksam sei, könne die Klägerin auch nicht die hierdurch veran- lassten Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 603,93 € erstattet verlangen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision der Klägerin ist daher zurückzuweisen. 12 Soweit das Berufungsgericht der Klägerin im Hinblick auf die verspäteten Mietzahlungen in den Monaten März und August 2008 sowie wegen des verzö- gerten Ausgleichs der Nachforderungen aus den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2006 und 2007 (47,35 € bzw. 52,34 €) ein Recht zur außerordent- lichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1 BGB und zur ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB abgesprochen hat, greift dies die Revision nicht an. Sie wendet sich lediglich gegen die Beur- teilung des Berufungsgerichts, die unterbliebene Bezahlung der im früheren Räumungsprozess angefallenen und vom Beklagten zu tragenden Prozesskos- ten rechtfertige weder eine ordentliche noch eine fristlose Kündigung des Miet- verhältnisses. 13 Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die am 13. November 2008 ausgesprochene ordentliche (fristgemäße) Kündigung (§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) auch insoweit für unwirksam erachtet, als sie auf die unterbliebene 14 - 7 - Zahlung im vorangegangenen Räumungsstreit angefallener Prozesskosten ge- stützt wird. Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht das Vorliegen eines in der Berufungsbegründung vom 23. Juni 2009 aus diesem Sachverhalt abgeleiteten wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung (§ 543 Abs. 1 BGB) verneint. 15 1. Nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter ein Mietverhältnis über Wohnraum nur dann ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Inte- resse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Ein solches Interesse liegt nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB insbesondere dann vor, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Eine nicht un- erhebliche Pflichtverletzung in diesem Sinne kann unter anderem dann gege- ben sein, wenn der Mieter mit der Zahlung der Miete oder der Betriebskosten in Höhe eines Betrages, der die Bruttomiete für zwei Monate erreicht, über einen Zeitraum von mehr als zwei Zahlungsterminen hinweg in Verzug gerät (vgl. Se- natsurteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, Tz. 9; vom 28. November 2007 - VIII ZR 145/07, NJW 2008, 508, Tz. 14; vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09, unter B II 1). Denn der Gesetzgeber sieht hierin sogar eine erhebliche Pflichtverletzung, die die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter regelmäßig als unzumutbar erscheinen lässt und diesem daher das Recht zu einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB eröffnet (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2006, aaO). 2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Beklagte war zwar zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vom 13. November 2008 mit einem - die Miete für zwei Monate weit übersteigenden - Betrag in Hö- he von 2.137,38 € in Verzug geraten. Die Verbindlichkeit des Beklagten resul- tiert aber nicht aus unvollständigen oder ausgebliebenen Mietzahlungen. Sie ist 16 - 8 - vielmehr darauf zurückzuführen, dass der Beklagte die vom ihm aufgrund des vorangegangenen Räumungsprozesses zu tragenden Verfahrenskosten von ursprünglich 1.620,66 € nicht beglichen und sich diese Verbindlichkeit zum 13. November 2008 um Vollstreckungskosten und Zinsen auf insgesamt 2.137,38 € erhöht hat. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, rechtfertigt der unterbliebene Ausgleich dieser Forderung unter den gegebenen Umständen keine ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. a) Nach der Bestimmung des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB besteht ein be- rechtigtes Interesse des Vermieters an einer fristgemäßen Beendigung des Mietverhältnisses, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Sie setzt damit die Verletzung einer aus dem Mietverhältnis resultierenden Haupt- oder Nebenpflicht voraus (vgl. hierzu Staudinger/Rolfs, BGB (2006), § 573 Rdnr. 32; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 573 Rdnr. 13 i.V.m. § 535 Rdnr. 70 - 86; MünchKommBGB/ Häublein, 5. Aufl., § 573 Rdnr. 52 f.; Bamberger/Roth/Hannappel, BGB, 2. Aufl., § 573 Rdnr. 20; Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., § 573 Rdnr. 9; Schmidt- Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl. § 573 BGB Rdnr. 11; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 573 Rdnr. 10, 11; Schmid/Gahn, Mietrecht, § 573 BGB Rdnr. 15). Anders als das Berufungsgericht meint, scheitert die Kündigung der Klägerin vom 13. November 2008 jedoch nicht bereits daran, dass die unter- bliebene Bezahlung der im zwischenzeitlich erledigten Räumungsrechtsstreit entstandenen Prozesskosten nicht als mietvertragliche Pflichtverletzung zu wer- ten sei. 17 (1) Die vorliegende Fallgestaltung ist - soweit ersichtlich - bislang in Rechtsprechung und in Literatur nicht näher erörtert worden. Instanzrechtspre- chung und Schrifttum haben sich aber mit der vergleichbaren Fragestellung be- fasst, ob die unterbliebene Erstattung der im früheren Räumungsprozess ange- 18 - 9 - fallenen und vom Mieter aufgrund eines Prozessvergleichs zu tragenden Ver- fahrenskosten eine Verletzung mietvertraglicher Pflichten darstellt (vgl. hierzu LG Duisburg, WuM 1992, 189 f.). Diese Problematik wird unterschiedlich beur- teilt. Während das Landgericht Duisburg und ihm folgend Staudinger/Rolfs (aaO, Rdnr. 36) in einem solchen Verhalten regelmäßig keine Verletzung miet- vertraglicher Pflichten sehen, hält Häublein in diesen Fällen den Anwendungs- bereich des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB, hilfsweise der Generalklausel des § 573 Abs. 1 BGB, für eröffnet (MünchKommBGB, aaO, Rdnr. 57 i.V.m. Fn. 9). (2) Der letztgenannten Auffassung gebührt der Vorzug. Wenn - wie hier - die vom Beklagten zu tilgende Verbindlichkeit dadurch entstanden ist, dass er mit seiner Mietzahlungspflicht in Verzug geriet und hierdurch die Klägerin zu einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses und anschließend zur Erhebung einer Räumungsklage veranlasste, so sind die dabei angefallenen Prozesskosten Teil des durch die unterbliebenen Mietzahlungen verursachten Verzugsschadens (§ 280 Abs. 2, § 286 BGB; vgl. hierzu auch Blank/Börstinghaus, aaO, § 569 Rdnr. 51). Die Verpflichtung zur Tragung der durch den Räumungsprozess verursachten Kosten steht damit in innerem Zu- sammenhang mit dem Mietverhältnis. Die - zwischenzeitlich behobene - Verlet- zung der Mietzahlungspflicht setzt sich in der unterbliebenen Erstattung der im früheren Räumungsverfahren entstandenen Prozesskosten fort. Stellte man mit der Revisionserwiderung ausschließlich darauf ab, dass die rechtlichen Folgen des Verzugs in einer gesetzlichen Bestimmung (§ 286 BGB) und nicht im Miet- vertrag selbst geregelt sind, würde man den aufgezeigten rechtlichen und tat- sächlichen Zusammenhang zwischen Mietzahlungspflicht und Verzugsfolgen außer Acht lassen und einen einheitlichen natürlichen Lebenssachverhalt ohne zwingenden Grund in Teilaspekte aufspalten (vgl. auch Staudinger/Rolfs, aaO, Rdnr. 32, der Verstöße gegen gesetzliche Bestimmungen zu den von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB erfassten Pflichtverletzungen zählt). Die innere Verknüpfung 19 - 10 - zwischen Hauptverbindlichkeit und hierauf zu zahlenden Zinsen und Kosten wird letztlich auch durch die allgemeine Vorschrift des § 367 Abs. 1 BGB bestä- tigt, die solche Verbindlichkeiten zu einer einheitlichen Schuld ("ganze Schuld") zusammenfasst. Dass die Kostentragungspflicht des Beklagten nicht nur auf § 280 Abs. 2, § 286 BGB, sondern auch auf einer gerichtlichen Kostenentschei- dung nach § 91a ZPO beruht, ändert an deren Einordnung als mietvertragliche Pflicht ebenfalls nichts. Denn ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch ver- drängt einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Kostenersatz nicht (vgl. etwa Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., Vor § 91 Rdnr. 11 m.w.N). b) Gleichwohl ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, dass der un- terbliebene Ausgleich der Prozesskosten unter Abwägung der Gesamtumstän- de keine Kündigung des Mietverhältnisses nach § 573 Abs. 2 Abs. 1 BGB recht- fertigt. Die Beurteilung, ob die Pflichtverletzung des Beklagten die Erheblich- keitsschwelle des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB erreicht und damit ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses im Sinne von § 573 Abs. 1 BGB begründet, darf - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht losgelöst von der in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zum Aus- druck gekommenen Wertung des Gesetzgebers erfolgen. 20 (1) Nach dem Willen des Gesetzgebers soll eine auf einen Zahlungsver- zug gestützte außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) unwirksam werden, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Ent- schädigung nach § 546a BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB). Mit dieser Son- derregelung verfolgt der Gesetzgeber das im allgemeinen Interesse liegende Ziel, eine Obdachlosigkeit finanziell schwacher Mieter zu vermeiden (vgl. BT- 21 - 11 - Drs. 14/4553, S. 64). Um den Sozialhilfebehörden ein hierauf gerichtetes Tätig- werden zu erleichtern, hat er die schon in der Vorgängerregelung des § 554 Abs. 2 BGB aF vorgesehene Schonfrist für die Nachholung der Zahlung der rückständigen Miete und der fälligen Nutzungsentschädigung um einen Monat verlängert (BT-Drs. 14/4553, aaO). 22 (2) Mit dieser Intention des Gesetzgebers wäre es nicht zu vereinbaren, wenn zwar eine berechtigte außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs aufgrund einer von der Sozialhilfebehörde innerhalb der Schonfrist herbeigeführten Befriedigung des Vermieters nachträglich un- wirksam wird, jedoch dem Vermieter die Möglichkeit verbliebe, das Mietverhält- nis gleichwohl erneut zu kündigen, weil der Mieter wirtschaftlich nicht in der La- ge ist, die Prozesskosten des erledigten Räumungsrechtsstreits zu begleichen. Denn der Gesetzgeber hat die Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündi- gung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB nur von dem Ausgleich der Mietrück- stände und der Zahlung der fälligen Nutzungsentschädigung, nicht aber darüber hinaus von der Bezahlung angefallener Verzugszinsen oder Prozesskosten ab- hängig gemacht (vgl. hierzu etwa MünchKommBGB/Häublein, aaO, § 569 Rdnr. 31 f.; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 569 Rdnr. 19; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 569 BGB Rdnr. 38; Blank/Börstinghaus, aaO, Rdnr. 48 m.w.N.; LG Ber- lin, MDR 1989, 357; vgl. ferner Staudinger/Emmerich, aaO, § 569 Rdnr. 42 m.w.N., sowie - für Verzugszinsen - LG Berlin, ZMR 1989, 94). Hierdurch hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass aus seiner Sicht dem Vermieter eine Fortsetzung des Mietverhältnisses auch dann zuzumuten ist, wenn seine im Zusammenhang mit dem Zahlungsverzug entstandenen sonstigen Forde- rungen nicht oder nicht in voller Höhe befriedigt werden. Dieser gesetzgeberi- schen Wertung muss bei der Beurteilung, ob ein berechtigtes Interesse zur Kündigung im Sinne von § 573 Abs. 1 BGB vorliegt, oder ob eine Pflichtverlet- zung des Mieters als nicht unerheblich einzustufen ist (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB), - 12 - Rechnung getragen werden. Denn andernfalls würde das vom Gesetzgeber anstrebte Ziel, einer Obdachlosigkeit finanziell schwacher Mieter entgegen zu wirken, unterlaufen. 23 (3) Ein wirtschaftlich nicht leistungsfähiger Mieter, der zur Herbeiführung der Unwirksamkeit einer auf Zahlungsverzug gestützten außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses auf das Eingreifen der Sozialhilfebehörden angewiesen ist, wird in den meisten Fällen nicht in der Lage sein, die im Räu- mungsprozess angefallenen Kosten zu tragen. Die Sozialhilfebehörden werden diese Verbindlichkeiten regelmäßig ebenfalls nicht begleichen, weil der Gesetz- geber in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB die Fortsetzung des Mietverhältnisses nur vom Ausgleich der rückständigen Miete und der fälligen Nutzungsentschädigung abhängig macht. Wenn man dem Vermieter in dieser Situation das Recht zuge- steht, allein wegen der offenen Prozesskosten das Mietverhältnis ordentlich oder erneut außerordentlich zu kündigen, würde ihm hierdurch die Möglichkeit eröffnet, die vom Gesetzgeber zur Vermeidung der Obdachlosigkeit des Mieters getroffenen Vorkehrungen zu umgehen und die Auflösung des Mietverhältnis- ses ausschließlich aus Gründen zu erreichen, die der Gesetzgeber nur für ein- geschränkt schutzwürdig erachtet hat. (4) Einer Berücksichtigung der mit der Bestimmung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB verfolgten Intention des Gesetzgebers steht auch nicht die Recht- sprechung des Senats zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmung auf eine or- dentliche Kündigung des Mietverhältnisses nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB entgegen. Der Senat hat mit Urteil vom 16. Februar 2005 (VIII ZR 6/04, WuM 2005, 250, unter II 2) entschieden, dass in den Fällen, in denen ein Ver- mieter ein Wohnraummietverhältnis nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB wegen Zahlungsverzugs des Mieters fristlos und hilfs- weise auch fristgemäß nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB kündigt, der nach- 24 - 13 - trägliche Ausgleich der Rückstände innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwar die fristlose Kündigung unwirksam werden lässt, nicht aber oh- ne weiteres auch die daneben ausgesprochene fristgemäße Kündigung. Vorlie- gend steht aber nicht die Gleichbehandlung einer ordentlichen Kündigung mit einer außerordentlichen Kündigung bei nachträglicher Befriedigung des Vermie- ters innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB in Frage, sondern die hiervon zu unterscheidende Konstellation, ob ein nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB fortgesetztes Mietverhältnis durch eine erneute Kündigung beendet werden kann, die allein auf Zahlungsrückstände gestützt wird, deren Begleichung der Gesetzgeber gerade nicht zur Bedingung für die zuvor erfolgte Fortführung des Mietverhältnisses gemacht hat (vgl. hierzu auch LG Berlin, GE 1994, 399, 401 für den Fall einer ordentlichen Kündigung, die nach Unwirksamwerden einer außerordentlichen Kündigung ausgesprochen und ebenfalls auf den - zwi- schenzeitlich geheilten - Zahlungsverzug gestützt worden ist). (5) In Anbetracht der aufgezeigten Zielsetzungen und Wertungen des Gesetzgebers kommt dem unterbliebenen Ausgleich der im erledigten Räu- mungsstreit entstandenen, zum Zeitpunkt der Kündigung auf 2.137,38 € ange- wachsenen Prozesskostenforderung nicht das erforderliche Gewicht für eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die in der ausgebliebenen Zahlung der Rechtsverfolgungs- und Zwangsvoll- streckungskosten liegende Pflichtverletzung übersteigt unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage und der vom Gesetzgeber anerkannten Schutzbedürftigkeit des auf staatliche Transferleistungen angewiesenen Mieters nicht die Schwelle einer unerheblichen Pflichtverletzung. Aus denselben Grün- den fehlt es an einem berechtigten Interesse für eine ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 1 BGB. 25 - 14 - 3. Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise auch für den von der Klä- gerin in der Berufungsbegründung vom 23. Juni 2009 angeführten Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB. Denn angesichts der aufgezeigten gesetzgeberischen Zielsetzungen und Wertungen macht der Um- stand, dass der zahlungsunfähige Mieter nicht in der Lage ist, die Prozesskos- ten des früheren Räumungsrechtsstreits zu tragen, die Fortsetzung des Miet- verhältnisses für den Vermieter nicht unzumutbar. Infolge der Übernahme der Mietverbindlichkeiten durch die ARGE ist der Vermieter hinreichend vor weite- ren Zahlungsausfällen geschützt. Auf die zusätzlich vom Berufungsgericht an- gestellten Überlegungen, wonach im Rahmen des § 543 Abs. 1 BGB zwischen einer (bloßen) Zahlungsunfähigkeit des Mieters und einer Zahlungsverweige- rung zu unterscheiden sei, kommt es daher nicht an. Da ein hinreichender Grund für eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB nicht vorliegt, kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin in der Berufungsbegründung zusätzlich eine außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses ausgesprochen hat oder ob ihre zu § 543 Abs. 1 BGB angestellten Erwägungen lediglich zur Un- termauerung einer Pflichtverletzung im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB die- nen sollten. Keiner Klärung bedarf auch die Frage, ob die allgemeine Regelung des § 314 Abs. 3 BGB, wonach eine Kündigung aus wichtigem Grund innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung vom Kündigungsgrund aus- zusprechen ist, auch auf außerordentliche Kündigungen eines Wohnraummiet- verhältnisses anzuwenden ist (offen gelassen im Senatsurteil vom 11. März 2009 - VIII ZR 115/08, NZM 2009, 314, Tz. 17; bejaht für Gewerberaummiet- verhältnisse vom XII. Zivilsenat, Urteil vom 21. März 2007 - XII ZR 36/05, NJW- RR 2007, 886, Tz. 21). 26 4. Da die mit Anwaltsschreiben vom 13. November 2008 ausgesproche- ne Kündigung unwirksam ist, ist der Beklagte auch nicht nach § 280 Abs. 1, 27 - 15 - Abs. 2, §§ 286, 288 Abs. 4, § 249 Abs. 1 BGB zur Zahlung der hierdurch veran- lassten Anwaltskosten in Höhe von 603,93 € verpflichtet. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Lüneburg, Entscheidung vom 30.04.2009 - 12 C 636/08 - LG Lüneburg, Entscheidung vom 16.09.2009 - 6 S 62/09 -

ECLI:DE:BGH:2018:210318UVIIIZR68.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 68/17 Verkündet am: 21. März 2018 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 1) Ein Klageantrag ist grundsätzlich hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der ma- teriellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risi- ko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Be- klagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (im Anschluss an BGH, Urteile vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, NJW 2013, 1367 Rn. 12; vom 2. De- zember 2015 - IV ZR 28/15, NJW 2016, 708, Rn. 8; jeweils mwN). 2) Zur Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt es nicht da- rauf an, ob der maßgebliche Sachverhalt bereits vollständig beschrieben oder ob der Klageanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist. Vielmehr ist es im All- gemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizierbar ist (im Anschluss an BGH, Urteile vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, NJW 2000, 3492 unter II 1 c; vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, NJW-RR 2005, 216 unter II; vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9; vom 16. November 2016 - VIII ZR 297/15, NJW-RR 2017, 380 Rn. 12; jeweils mwN). 3) Macht ein Vermieter Mietrückstände (und ggfs. sonstige aus dem Mietverhältnis resultie- rende Forderungen) geltend und bezieht er sich dabei auf den Inhalt eines Mietkontos, - 2 - in das Bruttomieten und damit auch Ansprüche auf Nebenkostenvorauszahlungen ein- gestellt sind, bringt er beim Fehlen weiterer Erklärungen zum Ausdruck, dass er diese Ansprüche (und nicht Nachforderungen aus erteilten Nebenkostenabrechnungen) zum Gegenstand seiner Klage macht. Das Gericht darf die Bestimmtheit des Klagebegehrens nicht deswegen in Frage stellen, weil der Vermieter nach Eintritt der Abrechnungsreife (§ 556 Abs. 3 BGB) keine Vorauszahlungen mehr verlangen darf. Dies ist ausschließlich eine Frage der Begründetheit der Klage. 4) Berücksichtigt der Vermieter in dem der Klage zugrunde gelegten Mietkonto zugunsten des Mieters Zahlungen und Gutschriften, ohne diese konkret einer bestimmten Forde- rung oder einem bestimmten Forderungsteil (Nettomiete oder Nebenkostenvorauszah- lung) zuzuordnen, stellt dies die Bestimmtheit des Klageantrags nicht ohne Weiteres in Frage. Vielmehr kommt hier im Rahmen der gebotenen Auslegung des Klagebegehrens auch ohne ausdrückliche Verrechnungs- oder Aufrechnungserklärung ein Rückgriff auf die gesetzliche Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB in Betracht. ZPO §§ 263, 264 Nr. 2; § 531 Abs. 2, § 533 1) Der Vermieter ist allerdings nicht gehindert, in den Tatsacheninstanzen eine hiervon abweichende Erklärung über die Zuordnung erbrachter Zahlungen und erteilter Gut- schriften abzugeben. Macht er hiervon erst nach Klageerhebung Gebrauch, handelt es sich hierbei entweder um eine Klageänderung nach § 263 ZPO (die im Berufungsverfah- ren ergänzend an § 533 ZPO zu messen ist) oder, wenn sich an dem zugrundeliegen- den Lebenssachverhalt nichts ändert, um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO jederzeit zulässige Klageänderung. 2) Erfolgt eine solche Erklärung erstmals in der Berufungsinstanz, ist sie unabhängig von den Vorgaben des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, weil sie kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne dieser Vorschrift darstellt, sondern zum Angriff selbst ge- hört (im Anschluss an BGH, Urteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 9 mwN). BGB § 366 Abs. 2 1) Bei unzureichenden Zahlungen auf Nettomieten aus verschiedenen Zeiträumen ist § 366 Abs. 2 BGB direkt und nicht nur analog heranzuziehen, weil § 366 BGB das Schuldver- hältnis im engeren Sinne, also die einzelne Forderung, meint und daher auch bei einer Mehrheit von Forderungen aus demselben Schuldverhältnis (im weiteren Sinne) direkt anwendbar ist (Fortführung von BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, NJW 1965, 1373 unter II 1 c; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, BGHZ 91, 375, 379; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, NJW 2015, 162 Rn. 22). Handelt es sich nicht um Zah- lungen des Mieters, sondern um Gutschriften des Vermieters, kommt eine entsprechen- de Anwendung von § 366 Abs. 2 BGB in Betracht. 2) Eine analoge Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB ist auch insoweit geboten, als erfolgte Zahlungen des Schuldners oder erteilte Gutschriften nicht ausreichen, um die jeweilige monatliche Bruttomiete zu tilgen, weil sich es hierbei zwar um eine einheitliche Forde- rung aus verschiedenen Bestandteilen (Nettomiete zuzüglich Nebenkostenvorauszah- lung) handelt (im Anschluss an BGH, Urteile vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03, BGHZ 163, 1, 7; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 1 a; vom 13. April 2011 - VIII ZR 223/10, NJW 2011, 1806 Rn. 11), die Forderung auf Nebenkostenvoraus- - 3 - zahlung aber weitgehende rechtliche Eigenständigkeiten aufweist, die es rechtfertigen, bei unzureichenden Zahlungen des Mieters die Vorschrift des § 366 BGB analog heran- zuziehen (Fortentwicklung von BGH, Urteile vom 11. Mai 2006 - VII ZR 261/04, BGHZ 167, 337 Rn. 16 ff., 22 mwN; vom 13. Juli 1973 - V ZR 186/71, NJW 1973, 1689 unter II 2; vom 6. November 1990 - XI ZR 262/89, NJW-RR 1991, 169 unter I 2 b; jeweils mwN). 3) Sind in das dem Klagebegehren zugrundliegende Mietkonto Bruttomieten aus mehreren Zeiträumen eingestellt, sind die oben unter 1) und 2) dargestellten Verrechnungsgrund- sätze wie folgt anzuwenden und zu kombinieren: a) Die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB ist (analog) zur Festlegung heranzuziehen, auf welchen Bestandteil der jeweiligen Bruttomiete (Nettomiete oder geschuldete Nebenkos- tenvorauszahlung) die Zahlungen oder Gutschriften zu verrechnen sind. Dabei ist das Kriterium der "geringeren Sicherheit" maßgebend. Dies führt dazu, dass für die Tilgung der jeweiligen Bruttomiete unzureichende Zahlungen oder Gutschriften zunächst auf die die darin enthaltene Forderung auf Erbringung von Nebenkostenvorauszahlungen anzu- rechnen sind, weil diese nach Eintritt der Abrechnungsreife oder erfolgter Abrechnung grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden kann und daher weniger sicher ist als die Nettomietforderung. b) Werden Bruttomietrückstände aus mehreren Jahren oder mehreren Monaten geltend gemacht, sind die Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB ein weiteres Mal heranzuziehen. Da- bei ist stets eine Anrechnung auf die ältesten Rückstände vorzunehmen. Dies ergibt sich bei Mieten, die aus verschiedenen Jahreszeiträumen stammen, daraus, dass die älteren Rückstände zuerst verjähren (vgl. § 199 Abs. 1 BGB) und daher dem Kläger die geringe- ren Sicherheiten bieten (im Anschluss an BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, aaO; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, aaO; vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07, BGHZ 179, 1 Rn. 9; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, aaO). Bezüglich der Mietrück- stände, die im selben Jahr angefallen sind und bei denen nach § 199 Abs. 1 BGB re- gelmäßig zum gleichen Zeitpunkt die Verjährung eintritt, folgt dies aus der Heranziehung des Kriteriums "ältere Schuld". c) Die Frage, wie diese beiden Verrechnungsweisen für die im Rahmen der Zulässigkeit der Klage erforderliche Bestimmung, welche Beträge der Kläger bei Bruttomietrückstän- den aus mehreren Monaten oder Jahren geltend macht, miteinander zu kombinieren sind, hängt davon ab, ob der Kläger die Gutschriften oder Zahlungen einzelnen Zeiträu- men zugeordnet hat (etwa: Miete Januar 2017) oder nicht. aa) Erfolgt eine Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum, hat der Kläger die Zahlung be- ziehungsweise Gutschrift auf die für diesen Zeitraum geschuldete Nebenkostenvoraus- zahlung und anschließend auf die für diesen Monat geschuldete Nettokaltmiete verrech- net. Übersteigt eine für eine bestimmten Zeitraum erbrachte Zahlung oder Gutschrift die für diesen Zeitraum geschuldete Bruttomiete, ist der überschießende Betrag - bis er auf- gebraucht ist - gemäß § 366 Abs. 2 BGB analog - in absteigendem Alter - auf die ältes- ten Nebenkostenvorauszahlungsforderungen und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Schuld - auf die Nettomieten anzurechnen. bb) Nimmt der Kläger bezüglich erbrachter Zahlungen oder Gutschriften keine Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum vor, sondern zieht diese lediglich vom Gesamtsaldo ab, sind diese in Anwendung der Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB zunächst in absteigendem Alter auf die Nebenkostenvorauszahlungsforderungen (etwa Januar 2017; Februar - 4 - 2017) und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Forderung - auf die Net- tomietrückstände (etwa Januar 2017; Februar 2017) zu verrechnen. BGH, Urteil vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 5 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 11. Zivilkammer - vom 14. Februar 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben als in Höhe von 11.032,93 € (Hauptforderung) und in Höhe weiterer 344,75 € an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Mahngebühren so- wie hinsichtlich des Antrags auf Feststellung, dass sich der Rechtsstreit in Höhe weiterer 346,42 € in der Hauptsache erledigt hat, zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte hatte zusammen mit Herrn A. T. im Zeitraum vom 1. August 2013 bis zum 8. April 2015 eine Wohnung der Klägerin in Frankfurt am Main angemietet. Die monatliche Bruttomiete belief sich auf 749,50 €. Darin waren Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 146 € monatlich enthalten. 1 - 6 - Mit Schreiben vom 12. November 2014 erteilte die Klägerin gegenüber der Beklagten und dem weiteren Mieter die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2013. Dieser Abrechnung legte sie die Sollvorauszahlungen und nicht die tatsächlich geleisteten Zahlungen zugrunde. In gleicher Weise verfuhr sie im Schreiben vom 4. November 2015, mit dem sie über die Betriebskosten für das Jahr 2014 abrechnete. Die Klägerin hat mit der vorliegenden Klage ausstehende Zahlungen aus dem Zeitraum von Oktober 2013 bis April 2015 in Höhe von 13.544,63 € nebst Rechtshängigkeitszinsen abzüglich einer am 17. November 2015 erfolgten Be- triebskostengutschrift in Höhe von 346,42 € geltend gemacht und bezüglich dieser Gutschrift die Feststellung begehrt, dass sich der Rechtsstreit insoweit erledigt hat. Sie stützt ihre Forderung auf die nachfolgend dargestellte "Miet- rückstandsaufstellung", die in Form einer Tabelle verschiedene Forderungsar- ten (Bruttomiete, Rückläufergebühren, Mahngebühr sowie Mahngebühr ext. RA-Gebühr), erbrachte Zahlungen/Gutschriften und offene Forderungen aus- weist. Monat zu zahlen gezahlt Differenz Rückstand Miete Oktober 2013 749,50 € 749,50 € 749,50 € Rückläufergebühr 3,00 € 3,00 € 752,50 € Rückläufergebühr 3,00 € 3,00 € 755,50 € Miete November 2013 749,50 € 749,50 € 1.505,00 € Rückläufergebühr 3,00 € 3,00 € 1.508,00 € Mahngebühr 2,50 € 2,50 € 1.510,50 € Mahngebühr 2,50 € 2,50 € 1.513,00 € Miete Dezember 2013 749,50 € 749,50 € 2.262,50 € Mahngebühr ext. RA-Gebühr 261,30 € 261,30 € 2.523,80 € Mahngebühr ext. RA-Gebühr 20,00 € 20,00 € 2.543,80 € 2 3 4 - 7 - Mahngebühr ext. RA-Gebühr 53,45 € 53,45 € 2.597,25 € Miete Januar 2014 749,50 € 749,50 € 3.346,75 € Miete Februar 2014 749,50 € 749,50 € 4.096,25 € Miete März 2014 749,50 € 749,50 € 4.845,75 € Miete April 2014 749,50 € 749,50 € 5.595,25 € Miete Mai 2014 749,50 € 749,50 € 6.344,75 € Miete Juni 2014 749,50 € 749,50 € 7.094,25 € Miete Juli 2014 749,50 € 749,50 € 7.843,75 € Miete August 2014 749,50 € 749,50 € 8.593,25 € Miete September 2014 749,50 € 749,50 € 9.342,75 € Miete Oktober 2014 749,50 € 749,50 € 10.092,25 € Miete November 2014 749,50 € 749,50 € 10.841,75 € Gutschrift Betriebskosten 99,98 € - 99,98 € 10.741,77 € Miete Dezember 2014 749,50 € 749,50 € 11.491,27 € Miete Januar 2015 749,50 € 749,50 € 12.240,77 € Miete Februar 2015 749,50 € 400,00 € 349,50 € 12.590,27 € Miete März 2015 749,50 € 749,50 € 13.339,77 € Miete April 2015 749,50 € 749,50 € 14.089,27 € Gutschrift Miete April 2015 549,64 € - 549,64 € 13.539,63 € Mahngebühr 2,50 € 2,50 € 13.542,13 € Mahngebühr 2,50 € 2,50 € 13.544,63 € Gutschrift Betriebskosten 346,42 € - 346,42 € 13.198,21 € Bei den zwei Gutschriften "Betriebskosten" handelt es sich um die zu- gunsten der Beklagten in den Betriebskostenabrechnungen vom 12. November 2014 und vom 4. November 2015 ausgewiesenen Guthabensalden. Weitere Angaben zur Verrechnung der erteilten Gutschriften und der geleisteten Zah- lung hat die Klägerin nicht gemacht, sich aber in der Berufungsinstanz darauf 5 - 8 - berufen, dass mangels Vortrags der Parteien die gesetzliche Verrechnungsrei- henfolge des § 366 Abs. 2 BGB greife. Das Amtsgericht hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe eine unzulässige "Saldoklage" erhoben, bei der der Streitgegenstand nicht entspre- chend den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt sei. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Landgericht die ausgesprochene Klageabweisung als unzulässig bestätigt. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, macht allerdings für die in den Jahren 2013 bis 2015 nicht erbrachten Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 1.820,53 € Nachforde- rungen nicht mehr geltend. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die von der Klägerin erhobene "Saldoklage" sei unzulässig, weil sie den Streitgegenstand nicht - wie nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gefordert - hinrei- chend bestimmt habe. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung seien im Falle der Erhebung von mehreren Ansprüchen grundsätzlich die für jeden Anspruch geforderten Teilbeträge anzugeben. Daher müsse sich aus dem Klagevorbrin- gen ergeben, welche in den Klagezeitraum fallenden Ansprüche dem geltend gemachten Betrag zugrunde lägen. 6 7 8 9 - 9 - Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 9. Januar 2013 (VIII ZR 94/12) eine "Saldoklage" unter den dort gegebenen Voraussetzungen für zulässig erachtet habe, seien die insoweit aufgestellten Grundsätze auf den Streitfall nicht anwendbar. Dort sei allein darüber zu befinden gewesen, ob den Vermietern für den streitigen Zeitraum eine monatliche Nutzungsentschädigung in der von ihnen bezifferten Höhe und damit der von ihnen angegebene Ge- samtbetrag zugestanden habe, und ob die Mieter hiervon einen Betrag in Höhe der Klageforderung schuldig geblieben seien. Aus dieser Entscheidung könne nicht der Schluss gezogen werden, dass es genüge, sämtliche Forderungen und Zahlungen in ein laufendes Mietkonto einzustellen und hieraus nur den je- weiligen Saldo geltend zu machen, ohne vorzutragen, welche Zahlungen auf welche Ausstände verrechnet worden seien. Denn in einem solchen Fall hande- le es sich - anders als in der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fallgestal- tung - nicht um gleichartige Forderungen und damit auch nicht um einen ein- heitlichen Gesamtanspruch. Solche Fallgestaltungen seien nach der überwie- genden Auffassung in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum als unzu- lässige "Saldoklagen" zu behandeln. Im Streitfall folge die Unzulässigkeit der Klage daraus, dass die Klägerin unterschiedliche Forderungen (Nettomiete, Nebenkostenvorauszahlungen, Rückläufergebühr, Mahngebühr ext. RA-Gebühr, Mahngebühr) in das Mietkonto eingestellt habe, ohne darzulegen, in welcher Höhe die jeweiligen Forderungs- arten dem geltend gemachten Saldobetrag im Einzelnen zugrunde lägen. Es sei nicht erkennbar, worauf die Gutschrift "Betriebskosten" in Höhe von 99,98 € aus der Betriebskostenabrechnung vom 12. November 2014, die im Februar 2015 erfolgte Zahlung von 400 €, die Gutschrift "Miete April 2015" in Höhe von 549,64 € und die nach Zustellung des Mahnbescheids erfolgte Gutschrift "Be- triebskosten" in Höhe von 346,42 € verrechnet worden seien. Möglich sei so- wohl eine Verrechnung auf die rückständigen Nettomieten als auch auf die 10 11 - 10 - Vorauszahlungsforderungen, die bezüglich der Jahre 2013 und 2014 jedoch gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB mit den erfolgten Abrechnungen, spätestens aber mit dem Ablauf des 31. Dezember 2014 beziehungsweise des 31. Dezem- ber 2015 weggefallen seien. Da diese Forderungen ausweislich des Mietkontos aber nie ausgebucht und durch Nachforderungen aus den Betriebskostenab- rechnungen ersetzt worden seien, müsse hierüber entschieden werden. Dazu müsse das Gericht Kenntnis davon haben, ob die Klägerin die in den Jahren 2014 und 2015 erfolgten Gutschriften und die Zahlung aus dem Jahr 2015 auf die Vorauszahlungsforderungen, auf die Nettomiete oder auf die eingestellten Gebühren verrechnet habe. Die Klägerin habe aber die von ihr vorgenommenen Verrechnungen nicht im Einzelnen offengelegt. Sie könne sich nicht darauf beschränken, das Gericht auf die gesetzliche Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB zu verwei- sen. Vielmehr sei erforderlich, dass sie darlege, sich an die gesetzliche Rege- lung gehalten zu haben, und dass sie damit bestimme, welche Forderungen sie in welcher Höhe einklage. Hierzu reichten ihre pauschalen und keinen Aussa- gehalt aufweisenden Angaben nicht aus, die sich auf den Vortrag beschränkten, das Betriebskostenguthaben von 346,42 € sei mit den restlichen streitigen For- derungen beziehungsweise die erteilten Gutschriften und die erfolgte Zahlung seien mit den ältesten Mietrückständen verrechnet worden. Das Gericht müsse und könne auch nicht eruieren, welche Beträge die Klägerin als die ältesten Mietrückstände ansehe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Klage nicht mangels Bestimmtheit des Klage- begehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) hätte als unzulässig abgewiesen werden 12 13 - 11 - dürfen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der erhobenen Zahlungsklage nicht um eine "unzulässige Saldoklage". 1. Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass in den Fällen, in denen in einer Klage mehrere Ansprüche erhoben werden, im Hinblick auf das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO grundsätzlich die für jeden Anspruch geforderten Teilbeträge anzu- geben sind. Dies gilt insbesondere bei einer Teilleistungsklage, aber auch dann, wenn die Klage den gesamten Anspruch des Klägers umfasst (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, NJW 2013, 1367 Rn. 13). a) Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthal- ten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich die Grundlage für eine etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran ge- messen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtli- chen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der ma- teriellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauig- keit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwar- ten lässt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954 unter I 2 a mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, NJW- RR 2007, 1530 Rn. 23; vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 12; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, NJW 2016, 708 Rn. 8; jeweils mwN). b) Gemessen an diesen Grundsätzen kann auf eine konkrete Bezifferung der im Falle einer Klagehäufung nach Abzug geleisteter Zahlungen geforderten 14 15 16 - 12 - Einzelbeträge dann verzichtet werden, wenn diese Angaben zur Abgrenzung des Streitgegenstands nicht erforderlich sind, also weder für den Entschei- dungsumfang des Gerichts (§ 308 ZPO) noch für den Ausgang des Rechts- streits und auch nicht zur Ermittlung der Rechtskraft einer späteren gerichtli- chen Entscheidung oder für eine Zwangsvollstreckung von Bedeutung sind (Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 14 f.). So liegen die Dinge, wenn ein einheitlicher Gesamtanspruch geltend gemacht wird, von dem nach dem Klägervortrag unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen noch ein Betrag in Höhe der Klageforderung offen ist (Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO [für den Fall einer Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB]). Hier erübrigt sich im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine Auf- schlüsselung des geltend gemachten Gesamtbetrags dahin, welche Zahlung auf welche Einzelforderung angerechnet wird. Denn es macht für die Bestim- mung des Streitgegenstands letztlich keinen Unterschied, ob der Kläger hierbei die monatlich geschuldeten Beträge im Einzelnen auflistet und die erbrachten Zahlungen konkreten Monaten zuordnet oder ob er die im streitigen Zeitraum entstandenen Forderungen addiert und hiervon die Gesamtzahlungen in Abzug bringt. c) Noch frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht angenommen, dass im Streitfall ein solch einheitlicher Gesamtanspruch nicht geltend gemacht wird. Die Klägerin nimmt die Beklagte zwar auf Zahlung ihrer gesamten Außen- stände aus dem Mietverhältnis in Anspruch. Es handelt sich dabei aber nicht um einen "einheitlichen" Gesamtanspruch, denn die Klageforderung setzt sich nicht ausschließlich aus gleichförmigen, periodisch wiederkehrenden Einzelfor- derungen zusammen, sondern die Klägerin verlangt neben der Nettomiete auch Nebenkostenvorauszahlungen und Gebühren für Lastschriftrückläufer und Mahnungen sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten. 17 - 13 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch die im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage an die Aufschlüsselung des geltend ge- machten Gesamtbetrags zu stellenden Anforderungen überspannt. Zwar trifft es zu, dass es zur Vereinfachung und Beschleunigung des Rechtsstreits wünschenswert wäre und auch im Interesse der klagenden Partei läge, durch eine nähere Aufgliederung des Klagebegehrens klare Verhältnisse zu schaffen. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass beim Fehlen einer solchen Aufschlüsselung eine Auslegung des Klageantrags geboten ist und die Klägerin bei verständiger und objektiver Betrachtung ihres Vorbringens keine unzulässige Saldoklage erhoben hat. Vielmehr hat sie die in der "Mietrück- standsaufstellung" nach Betrag und - soweit erforderlich - nach Monat ausge- wiesenen Einzelforderungen nicht nur bezüglich ihres Inhalts, sondern auch ihrer Höhe nach ausreichend bestimmt. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass an die für eine Zulässigkeit der Klage maßgebliche Bestimmtheit einer Klageforderung nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO andere Anforderungen zu stellen sind als bei der Begründetheit einer Klage. a) Das Berufungsgericht sieht die Bestimmtheit der Klage nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dadurch in Frage gestellt, dass unklar sei, ob die erteilten Gutschriften und die erbrachte Zahlung mit den rückständigen Nettomieten oder (auch) mit den von der Klägerin daneben geltend gemachten Forderungen auf die vertraglich vereinbarten monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen ver- rechnet worden seien. Dabei führt es unter anderem an, die letztgenannten Forderungen seien gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB mit der Erteilung der Be- triebskostenabrechnungen, spätestens aber mit Ablauf der gesetzlichen Ab- rechnungsfrist entfallen und nicht durch Nachforderungen ersetzt worden. Hier- bei vermengt das Berufungsgericht - einer Entscheidung des Amtsgerichts Hanau vom 28. Oktober 2015 (37 C 44/15, juris) folgend - die erst für die Be- 18 19 20 - 14 - gründetheit einer Klage maßgebliche Frage der schlüssigen und substantiierten Darlegung der anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. hierzu Senatsbe- schlüsse vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; vom 12. März 2013 - VIII ZR 179/12, juris Rn. 10; jeweils mwN) mit den für die Ord- nungsgemäßheit einer Klageerhebung gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforder- lichen Angaben zur Individualisierung des Streitgegenstands. aa) Zur Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt es nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht darauf an, ob der maßgebliche Sachverhalt bereits vollständig beschrieben oder ob der Klageanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist. Vielmehr ist es - entsprechend dem Zweck der Klageerhebung, dem Schuldner den Willen des Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderungen zu verdeutli- chen - im Allgemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizier- bar ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, NJW 2000, 3492 unter II 1 c; vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, NJW-RR 2005, 216 unter II; vom 16. November 2016 - VIII ZR 297/15, NJW-RR 2017, 380 Rn. 12; Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9; jeweils mwN). Es genügt also, dass das Klagebegehren - unterhalb der Stufe der Sub- stantiierung - individualisiert und damit der Streitgegenstand bestimmt ist (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, NJW 2001, 305 unter II 2 c cc (2) mwN [zur Individualisierung eines Mahnbescheids]). Mit diesen Grundsätzen setzt sich eine in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum verbreitete Auffassung in Widerspruch, die die Zulässigkeit einer Klage verneint, wenn der Kläger Ansprüche auf Zahlung der vertraglich ge- schuldeten Nebenkostenvorauszahlungen in die Mietrückstandsaufstellung ein- bezieht, auf die er nach erfolgter Betriebskostenabrechnung beziehungsweise nach Eintritt der Abrechnungsreife aus materiell-rechtlicher Sicht grundsätzlich 21 22 - 15 - keinen Anspruch mehr hat, und nicht erklärt, den Klageantrag nun auf den Nachzahlungsbetrag stützen zu wollen (vgl. LG Frankfurt am Main, GE 2017, 1413; LG Kempten, ZMR 2017, 400, 401; WuM 2016, 444; LG Dortmund, Be- schluss vom 18. Mai 2015 - 1 S 47/15, juris Rn. 3; Schmidt-Futterer/Blank, Miet- recht, 13. Aufl., § 543 BGB Rn. 141; wohl auch Zehelein, NZM 2013, 638, 640, der darin zugleich ein Zulässigkeits- und ein Schlüssigkeitsproblem sieht). Dabei wird verkannt, dass ein Kläger, der den Inhalt eines Mietkontos vorträgt, in das Ansprüche auf Nebenkostenvorauszahlungen eingestellt sind, beim Fehlen weiterer Erklärungen zum Ausdruck bringt, dass er diese Ansprü- che (und nicht Nachforderungen aus erteilten Abrechnungen) zum Gegenstand seiner Klage macht. Dass er sein Klagebegehren nicht umstellt, berührt allein die Schlüssigkeit (so zutreffend AG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. Januar 2014 - 33 C 3112/13, juris Rn. 2; vgl. ferner KG, GE 2002, 796), nicht aber die Bestimmtheit der Klage. Ändert ein Kläger trotz eines - grundsätzlich erforderli- chen - Hinweises des Gerichts (§ 139 ZPO) seine Klage insoweit nicht ab (§§ 263, 264 ZPO), verrechnet er also erbrachte Zahlungen mit nicht mehr be- stehenden Forderungen, dann ist die Klage nicht als unzulässig, sondern we- gen Unschlüssigkeit der geltend gemachten Forderungen (ganz oder teilweise) als unbegründet abzuweisen. bb) Vor diesem Hintergrund hätte das Berufungsgericht bei der Beurtei- lung der Bestimmtheit des Klagebegehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht die allein unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten maßgebliche Frage einbezie- hen dürfen, ob die Klägerin zur Geltendmachung von rückständigen Nebenkos- tenvorauszahlungen noch berechtigt war. Für die Bestimmtheit der Klage ist bei diesem ersten Prüfungsschritt insoweit allein entscheidend, ob die Klägerin hin- reichend klargestellt hat, dass sie nicht erbrachte Nebenkostenvorauszahlun- gen nicht durch Nebenkostennachforderungen ersetzt hat. 23 24 - 16 - Dies ist nach den diesbezüglich verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststel- lungen des Berufungsgerichts, die im Revisionsverfahren nicht angegriffen wor- den sind, ausweislich des der Klage zugrundeliegenden Mietkontos, in dem die Vorauszahlungsforderungen nicht ausgebucht und durch Nachforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen ersetzt worden sind, der Fall. Dem hat das Berufungsgericht - anders als in seinem späteren Urteil vom 16. Mai 2017 (11 S 220/16, aaO) - zwar insoweit Rechnung getragen, als es zutreffend die Abgabe einer Erklärung, ob nun Nachforderungen aus den erteilten Betriebskostenab- rechnungen geltend gemacht werden, nicht für notwendig erachtet hat. Gleich- wohl hat es im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung Ausführungen zum materiell- rechtlichen Bestehen der Vorauszahlungsansprüche gemacht und sich infolge- dessen bei der Anwendung des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - wie seine weiteren Ausführungen zur Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB zeigen - an den Maßstä- ben für die Schlüssigkeit des Klägervorbringens orientiert ("Dann kann das Ge- richt prüfen, ob den Anforderungen des § 366 Abs. 2 BGB tatsächlich nachge- kommen wurde"). b) Die ausschlaggebenden Bedenken des Berufungsgerichts gegen die Bestimmtheit der Klage bestehen allerdings darin, dass es Angaben der Kläge- rin dazu vermisst, in welcher Höhe die erteilten Gutschriften und die erfolgte Zahlung auf die rückständigen Nettomieten, auf die geltend gemachten Forde- rungen auf Nebenkostenvorauszahlung oder auf die sonstigen in das Mietkonto eingestellten Ansprüche anzurechnen sind. Auch insoweit hat es zu strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gestellt. Das Berufungsgericht hat hierbei übersehen, dass eine Zuordnung der Klagegründe (hier: in das Mietkonto eingestellte Einzelforderungen nebst Gut- schriften und Zahlungen) zu dem gestellten Klageantrag durch sachgerechte 25 26 27 - 17 - Auslegung des Klägervorbringens zu erfolgen hat. Dabei hat es weiter verkannt, dass zur Bestimmung des Streitgegenstands bei einer Klagehäufung auch ohne ausdrückliche Verrechnungs- oder Aufrechnungserklärung des Klägers bezüg- lich von ihm angeführter Zahlungen oder Gutschriften ein Rückgriff auf die ge- setzliche Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB (ggfs. in entsprechen- der Anwendung) in Betracht kommt. Ob das Berufungsgericht diese Maßstäbe beachtet hat, unterliegt in der Revisionsinstanz der uneingeschränkten Überprü- fung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, WM 2016, 1599 Rn. 13). Denn es geht um die Auslegung einer Prozesserklärung, die das Revi- sionsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne Ein- schränkungen nachprüfen und in freier Würdigung selbst auslegen darf (BGH, Urteile vom 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210 unter II 2; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, FamRZ 2004, 1712 unter II 1; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Senatsbeschluss vom 30. Mai 2017 - VIII ZB 15/17, juris Rn. 13 mwN). aa) Zwar ist in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur die vom Berufungsgericht ebenfalls vertretene Ansicht vorherrschend, dass bei der Gel- tendmachung eines Gesamtbetrages aus mehreren Forderungsarten vom Klä- ger im Einzelnen ausdrücklich vorzutragen ist, auf welche Einzelforderungen erfolgte Zahlungen oder erteilte Gutschriften zu verrechnen sind beziehungs- weise verrechnet oder aufgerechnet wurden (OLG Brandenburg, WuM 2006, 579; LG Frankfurt am Main, aaO; LG Kempten, aaO; WuM 2016, 444; LG Darmstadt, Beschluss vom 28. März 2013 - 24 S 54/12, juris Rn. 9; AG Gießen, WuM 2016, 304; AG Hanau, WuM 2015, 742; AG Dortmund, GE 2015, 1103; Schmidt-Futterer/Blank, aaO; Bub/Treier/Fischer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl. 2014, IX 61; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., J Rn. 88; BeckOK BGB/Zehelein, 44. Aufl. Stand 1. November 2017, § 535 Rn. 557; Saenger, ZPO, 7. Aufl., § 253 Rn. 16a; 28 - 18 - Zehelein, aaO, S. 640 f.; aA BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 1. Dezember 2017, § 253 Rn. 55.2; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14. Aufl., § 253 Rn. 27). Diese Auffassung überspannt aber die an die Bestimmtheit einer sich aus mehreren Ansprüchen zusammensetzenden Zahlungsklage zu stellenden Anforderungen. Zwar darf der Kläger die Auswahl, über welche selbständigen Ansprüche bis zur Höhe der eingeklagten Forderung entschieden werden soll, nicht dem Gericht überlassen (BGH, Urteil vom 22. Mai 1984 - VI ZR 228/82, NJW 1984, 2346 unter II 1 a aa; Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, aaO Rn. 9 f.). Sind aber - wie im Streitfall - die zu beanspruchenden Einzelfor- derungen nach Inhalt und Höhe konkret bezeichnet, ist es in der Regel im Hin- blick darauf, dass das Gesetz eine subsidiäre Verrechnungsreihenfolge bei nicht ausreichenden Teilleistungen des Schuldners auf eine Forderungsmehr- heit vorsieht (§ 366 Abs. 2 BGB), unschädlich, wenn der Kläger sich nicht aus- drücklich oder nicht vollständig über die Anrechnung erfolgter Zahlungen oder erteilter Gutschriften erklärt (vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, NJW-RR 2010, 1455 Rn. 16 [zur Individualisierung einer Forderung in einem Mahnbescheid]; Musielak/Voit/Foerste, aaO). bb) Wie bereits unter II 2 a aa ausgeführt, ist es für die Bestimmtheit ei- ner Klage im Allgemeinen ausreichend, wenn der geltend gemachte Anspruch als solcher identifizierbar ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, aaO; vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, aaO; vom 16. November 2016 - VIII ZR 297/15, aaO; jeweils mwN). Wann diese Anforde- rungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt beantwortet werden; viel- mehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben von den Besonder- heiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzel- falls ab (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, BGHZ 153, 69, 75 mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, aaO; vom 10. Juli 2015 - V ZR 29 30 - 19 - 206/14, BGHZ 206, 211 Rn. 9 mwN [jeweils zu § 253 ZPO]; sowie BGH, Urteile vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220 Rn. 13 mwN; vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, NJW-RR 2009, 544 Rn. 18 mwN; vom 21. Oktober 2008 - XI ZR 466/07, NJW 2009, 56 Rn. 18 mwN [jeweils zu § 690 ZPO]). Die Anforderungen an die Bestimmtheit eines Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechts- klarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechts- schutz festzulegen (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, aaO S. 75 f. mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, aaO mwN; vom 10. Juli 2015 - V ZR 206/14, aaO). cc) Ob gemessen daran im konkreten Fall die Anforderungen an die Be- stimmtheit einer Klage erfüllt sind, beurteilt sich nicht allein nach der Fassung des Klageantrags. Inhalt und die Reichweite des Klagebegehrens werden nicht allein durch den Wortlaut des gestellten Klageantrags bestimmt; vielmehr ist dieser unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen (BGH, Urteile vom 21. Februar 2012 - X ZR 111/09, NJW-RR 2012, 872 Rn. 23; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO Rn. 12; jeweils mwN). Dabei ist im Zweifel das als gewollt anzusehen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der erklärenden Partei entspricht (BGH, Urteile vom 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, aaO; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, aaO unter II 1 a; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, aaO Rn. 10; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Beschlüsse vom 18. Dezember 2014 - IX ZB 50/13, NJW-RR 2015, 301 Rn. 10; vom 27. Januar 2015 - II ZR 191/13, juris Rn. 10; vom 20. Januar 2016 - I ZB 102/14, WM 2016, 1190 Rn. 15; vom 30. Mai 2017 - VIII ZB 15/17, aaO Rn. 14; jeweils mwN). 31 - 20 - Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Prozessrecht das materielle Recht verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar hindern soll (BGH, Urteile vom 1. Dezember 1997 - II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005 unter II 1; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, aaO; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, aaO). Zudem dient ein solches Verfahrensverständnis der Verwirkli- chung der verfassungsrechtlichen Ansprüche der klagenden Partei auf effekti- ven Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG; BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Beschluss vom 27. Januar 2015 - II ZR 191/13, aaO). dd) Die beschriebenen Auslegungsgrundsätze sind auch dann heranzu- ziehen, wenn zwar die vom Kläger zu beanspruchenden Forderungen nach In- halt und Höhe bestimmt sind, die hierauf erbrachten Zahlungen und Gutschrif- ten aber vom Kläger nur der Höhe nach angegeben und nicht ausdrücklich mit bestimmten Einzelforderungen verrechnet worden sind. Die von manchen Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum geäußerten Bedenken gegen die Bestimmtheit der Klage ergeben sich in diesen Fällen letztlich dar- aus, dass eine klare Zuordnung geleisteter Zahlungen und erteilter Gutschriften vermisst wird. Eine solche Zuordnung kann aber auch stillschweigend erfolgen, etwa durch Angabe einer bestimmten Reihenfolge und/oder durch Rückgriff auf die Anrechnungsbestimmungen der § 366 Abs. 2, § 367 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164, 167 f.; vom 23. November 2000 - IX ZR 155/00, NJW-RR 2001, 1335 unter II 2 c; vom 7. November 2001 - VIII ZR 263/00, BGHZ 149, 120, 124 [zur Bestimmtheit ei- ner Prozessaufrechnung]; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, aaO [zur Indivi- dualisierung eines Mahnbescheids]; Musielak/Voit/Foerste, aaO; Junglas, ZMR 2008, 673, 675 f.; derselbe, ZMR 2014, 89, 92 ff.; vgl. auch OLG Brandenburg, ZMR 2010, 753, 754; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 3. Juli 1997 - 8 Sa 624/96, juris Rn. 17). 32 33 - 21 - (1) Ein solches Vorgehen entspricht regelmäßig der wohlverstandenen Interessenlage des Klägers (vgl. Junglas, ZMR 2008, aaO S. 675; 2014, aaO S. 92) und ist auch im Hinblick auf die Belange des Beklagten angemessen. Denn hierdurch ist gewährleistet, dass sämtlichen Prozessbeteiligten der Inhalt und der Umfang der geltend gemachten Forderungen hinreichend klar sind. Der Beklagte wird ausreichend in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob und in wel- chem Umfang er sich gegen die geltend gemachten Forderungen zur Wehr set- zen will. Dabei wird das Risiko eines Unterliegens nicht von dem Kläger auf den Beklagten abgewälzt, denn durch die vorgenommene Zuordnung der geleiste- ten Zahlungen oder erteilten Gutschriften wird dem Kläger nicht die Gefahr ab- genommen, dass seine Forderungen als unbegründet abgewiesen werden und damit - anders als bei einer Klageabweisung als unzulässig - wegen entgegen- stehender Rechtskraft grundsätzlich nicht mehr eingeklagt werden können. Dass sein Vortrag bei gebotener Auslegung als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen ist, bedeutet noch nicht, dass die gel- tend gemachten Forderungen auch schlüssig sind. Im Rahmen der Schlüssig- keitsprüfung kommt es vielmehr darauf an, ob die Forderungen, auf die Ver- rechnungen vorzunehmen oder vorgenommen worden sind, tatsächlich auch bestehen beziehungsweise bestanden haben. Die zur Entscheidung berufenen Gerichte laufen auch nicht Gefahr, ihre Entscheidungsbefugnis nach § 308 Abs. 1 ZPO zu überschreiten beziehungs- weise eine nicht der Rechtskraft fähige und nicht vollstreckbare Entscheidung zu treffen. In der Heranziehung der Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB, liegt auch kein Verstoß gegen die Dispositionsmaxime (so zutreffend Junglas, ZMR 2008, aaO). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestimmt damit nicht das Gericht selbst, sondern die im Rahmen der Auslegung von Prozesserklä- rungen bei einer Verrechnung/Aufrechnung bestehender Forderungen mit Zah- 34 35 - 22 - lungen oder Gutschriften im Zweifel zu beachtende gesetzliche Rangfolge des § 366 Abs. 2 BGB den Umfang des Klagebegehrens (unzutreffend auch AG Köln, WuM 2008, 676, 678). (2) Dass die Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB nach ihrem Wortlaut nur bei Forderungen aus mehreren Schuldverhältnissen gilt, hindert ihre Anwendung im Falle der Verrechnung von Zahlungen oder Gutschriften auf Nettomieten und Nebenkostenvorauszahlungen nicht. (a) Bei unzureichenden Zahlungen auf Mieten aus verschiedenen Zeit- räumen hat der Bundesgerichtshof die Bestimmung des § 366 Abs. 2 BGB ent- sprechend herangezogen, weil die Mieten aus einem Schuldverhältnis geschul- det seien (BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, JZ 1965, 628 unter II 1 c; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, BGHZ 91, 375, 379; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, NJW 2015, 162 Rn. 22). Dabei wird allerdings übersehen, dass § 366 BGB das Schuldverhältnis im engeren Sinne, also die einzelne For- derung, meint und daher auch bei einer Mehrheit von Forderungen aus dem- selben Schuldverhältnis (im weiteren Sinne) direkt anwendbar ist (vgl. BAGE 143, 1 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 366 Rn. 2; Staudinger/ Olzen, BGB, Neubearb. 2016, § 366 Rn. 14; MünchKommBGB/Fetzer, 7. Aufl., § 366 BGB Rn. 2; Erman/Buck-Heeb, BGB, 15. Aufl., § 366 Rn. 1; jurisPK-BGB/Kerwer, Stand: 30. Dezember 2016, § 366 Rn. 4; BeckOK- BGB/Dennhardt, aaO § 366 Rn. 1; BeckOGK/Looschelders, BGB, Stand: 1. November 2017, § 366 Rn. 21). Einer Analogie bedarf es daher nicht, wenn die erbrachten Leistungen zur Tilgung von Nettomietrückständen aus mehreren Zeiträumen nicht ausreichen (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO; Münch- KommBGB/Fetzer, aaO; jurisPK/Kerwer, aaO; BeckOGK/Looschelders, aaO). 36 37 - 23 - (b) Eine analoge Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB ist deshalb nur in- soweit geboten, als erfolgte Zahlungen des Schuldners nicht ausreichen, um die jeweilige monatliche Bruttomiete zu tilgen, weil es sich hierbei um eine ein- heitliche Forderung handelt, die sich aus verschiedenen Bestandteilen (Netto- miete zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung) zusammensetzt. Denn der Bun- desgerichtshof hat im Zusammenhang mit der Bestimmung der Bemessungs- grundlage für eine Minderung der Mietsache (§ 536 BGB) mehrfach ausgespro- chen, dass der Vermieter eine einheitliche Leistung (Raumüberlassung; Neben- leistungen) erbringt, wofür der Mieter ebenfalls eine einheitliche Gegenleistung (Miete und Betriebskosten) zahlt (BGH, Urteile vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03, BGHZ 163, 1, 7; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 1 a; vom 13. April 2011 - VIII ZR 223/10, NJW 2011, 1806 Rn. 11). (aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber § 366 BGB für das Verhältnis von rechtlich verselbständigten Forderungsteilen aus einem Schuldverhältnis entsprechend anzuwenden, also etwa in den Fällen der Teilabtretung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 261/04, BGHZ 167, 337 Rn. 16 ff., 22 mwN), der Erhebung einer Teilklage (vgl. etwa BGH, Urteile vom 13. Juli 1973 - V ZR 186/71, NJW 1973, 1689 unter B 2; vom 6. November 1990 - XI ZR 262/89, NJW-RR 1991, 169 unter I 2 b; jeweils mwN) oder der Sicherung nur eines Teils der Forderung durch ein Grundpfand- recht (BGH, Urteil vom 13. Juli 1973 - V ZR 186/71, aaO). Diese Grundsätze gelten auch bei Teilzahlungen, die zur Deckung einer monatlichen Bruttomiete, die sich aus der Nettomiete und der vertraglich vereinbarten Nebenkostenvor- zahlung zusammensetzt, nicht ausreichen. (bb) Zwar meinen einige Stimmen in der Literatur im Hinblick darauf, dass Nettomiete und Nebenkostenvorauszahlung unselbständige Einzelpositio- nen einer einheitlichen Forderung sind, dass § 366 BGB weder direkt noch ana- 38 39 40 - 24 - log anwendbar sei (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rn. 86a; Bieber, NZM 2006, 683, 686; jurisPK-BGB/Kerwer, aaO Rn. 6; BeckOGK/ Looschelders, aaO Rn. 33). Die Gegenmeinung hält demgegenüber § 366 Abs. 2 BGB für direkt (OLG Rostock, OLG-Report 2001, 440, 441; OLG Düs- seldorf, GE 2006, 255, 257; OLG Brandenburg, aaO; LG Berlin, GE 2002, 1336), zumindest aber für entsprechend anwendbar (LG Hamburg, Urteil vom 12. August 2010 - 307 S 30/10, juris Rn. 13 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rn. 387; Staudinger/Olzen, aaO Rn. 15; MünchKommBGB/ Häublein, 7. Aufl., § 535 Rn. 157; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., III Rn. 102; Derleder, NZM 2011, 654, 655; Thoms, ZMR 2012, 7, 8). Der Senat hat zu die- ser Problematik bislang noch nicht Stellung bezogen. Er konnte in seiner Ent- scheidung vom 13. April 2011 (VIII ZR 223/10, aaO Rn. 11, 13) die vom dama- ligen Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob ein monatlicher Minderungsbe- trag in entsprechender Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB anteilig auf die Net- tomiete und die monatliche Betriebskostenvorauszahlung anzurechnen sei, of- fen lassen, weil es im dortigen Fall in Ansehung der im Rahmen einer Minde- rung anzustellenden Gesamtbetrachtung letztlich rechnerisch keinen Unter- schied machte, ob der Minderungsbetrag nur auf die Nettomiete oder auf das Gesamtentgelt verrechnet wurde. (cc) Im Streitfall besteht dagegen Anlass, die Frage der Anwendbarkeit des § 366 Abs. 2 BGB auf Teilzahlungen bei Nettomiete und geschuldeter Ne- benkostenvorauszahlung zu entscheiden. Bei richtiger Betrachtung weisen die Nettomiete und die vertraglich vereinbarte Nebenkostenvorauszahlung, die das Gesamtentgelt des Mieters für die Leistungen des Vermieters bilden, weitge- hende rechtliche Eigenständigkeiten auf, die es rechtfertigen, bei unzureichen- den Zahlungen des Mieters auf die Bruttomiete die Vorschrift des § 366 BGB analog heranzuziehen (LG Hamburg, aaO Rn. 13; Staudinger/Olzen, aaO; vgl. ferner Zehelein, aaO S. 640). Über die Betriebskosten ist - soweit keine Pau- 41 - 25 - schale vereinbart ist - jährlich abzurechnen (§ 556 BGB); Vorauszahlungen auf die Betriebskosten stellen damit keine endgültige Tilgung dieser Kosten dar (vgl. etwa LG Hamburg, aaO mwN). Die Erhöhung der Nettomiete folgt anderen Regeln (§§ 558 ff. BGB) als die Anpassung einer Betriebskostenvorauszahlung (§ 560 BGB). Die daraus resultierende rechtliche Verselbständigung der beiden Mietbestandteile rechtfertigt eine entsprechende Anwendung des § 366 Abs. 1 und 2 BGB. Denn die Interessenlage ist hier mit sonstigen anerkannten Fällen verselbständigter Forderungsteile vergleichbar. Auch liegt eine planwidrige Regelungslücke vor (aA Schmidt- Futterer/Blank, aaO, der aber andererseits § 366 BGB bei unzureichenden Zah- lungen auf Miete und Betriebskostennachzahlungen direkt anwenden will [§ 543 BGB Rn. 117]). Denn der Gesetzgeber war bestrebt, nicht nur bei mehreren Hauptforderungen (§ 366 BGB), sondern sogar bei mehreren Nebenforderun- gen (§ 367 BGB) ein einseitiges Bestimmungsrecht des Gläubigers auszu- schließen (vgl. Motive II, S. 86 ff.). Diese gesetzgeberische Zielsetzung würde aber unterlaufen, wenn die bei der Schaffung der §§ 366, 367 BGB ersichtlich nicht bedachten Fälle, dass sich Teile einer einheitlichen Hauptforderung recht- lich verselbständigt haben, von einer entsprechenden Anwendung des § 366 Abs. 1 und 2 BGB ausgenommen wären mit der Folge, dass nun doch dem Gläubiger die Entscheidungsbefugnis darüber zufiele, auf welchen Teil die er- brachte Teilleistung angerechnet wird (so aber Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rn. 86a). (3) Die beschriebene Anwendbarkeit des § 366 BGB einerseits auf Miet- rückstände aus verschiedenen Zeiträumen und andererseits auf die Einzelbe- standteile offener Bruttomietrückstände hat zur Konsequenz, dass bei Fehlen einer Tilgungsbestimmung des Mieters Zahlungen, die zur Deckung der Ge- 42 43 - 26 - samtforderungen nicht ausreichen, unter Heranziehung der abgestuften An- rechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen sind. (a) Da dem Vermieter - abgesehen vom Fall einer Aufrechnung (§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB) - materiell kein Bestimmungsrecht bezüglich einer Anrech- nung unzureichender Zahlungen des Mieters auf die geltend gemachten Außenstände zusteht, sondern sich die Verrechnung bei einer fehlenden Til- gungsbestimmung des Mieters direkt aus dem Gesetz (§ 366 Abs. 2 BGB) ergibt, dessen Anwendung dem Gericht von Amts wegen obliegt (vgl. auch OLG Brandenburg, NZM 2007, 685), kann von ihm - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch hinsichtlich der Bestimmtheit des Klagebegehrens nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht verlangt werden, dass er die aus seiner Sicht nach § 366 Abs. 2 BGB maßgebliche Verrechnungsreihenfolge im Einzel- nen darlegt. Andererseits ist er aber nicht gehindert, zur Festlegung seines Kla- gebegehrens entsprechenden Vortrag zu halten. Dies wäre - wie bereits ausge- führt - auch wünschenswert. Erfolgen solche Darlegungen, sind diese aber - sofern nicht eine Auf- rechnungserklärung nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt - im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung ohne Bedeutung, wenn sie in Widerspruch zu § 366 Abs. 2 BGB stehen, da allein das vom Gericht auszulegende Gesetz (§ 366 Abs. 2 BGB) die Rangfolge der Verrechnung vorgibt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 16, sowie Junglas, ZMR 2014, 89, 93 f.). Solcher in Widerspruch zu § 366 Abs. 2 BGB erfolgender Vortrag ist also nur für die Bestimmtheit des Klagebegehrens maßgebend. Die dargestellten Grundsätze gelten entgegen der Auffassung der Revi- sionserwiderung auch dann, wenn es nicht um Zahlungen des Mieters geht, sondern der Vermieter Gutschriften (etwa wegen Guthaben aus Nebenkosten- 44 45 46 - 27 - abrechnungen oder wegen unstreitiger Mietminderungen) erteilt und gegen die- se Forderungen des Mieters mit Mietforderungen aufrechnet, ohne zu bestim- men, welche Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden sollen. § 396 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB verweist nämlich für diese Fälle auf § 366 Abs. 2 BGB. Rechnet der Vermieter nicht (auch nicht stillschweigend) auf, sondern stellt er solche Gutschriften seinen Forderungen lediglich gegenüber, ohne eine Zuord- nung zu bestimmten Forderungen vorzunehmen, ist darin - entgegen der Auf- fassung der Revisionserwiderung - regelmäßig ein konkludenter Verweis auf die in § 366 Abs. 2 BGB beschriebene Anrechnungsreihenfolge zu sehen. Da es sich hierbei aber nicht um eine Leistung des Schuldners handelt, ist die Vor- schrift des § 366 Abs. 2 BGB hier allerdings nicht direkt anwendbar, sondern entsprechend heranzuziehen. (b) Die danach im Allgemeinen beim Fehlen einer Zuordnung von Zah- lungen oder Gutschriften gebotene (direkte oder analoge) Anwendung der Ver- rechnungskriterien des § 366 Abs. 2 BGB zur Bestimmung des Inhalts und der Reichweite des Klagebegehrens ist, wenn Bruttomietrückstände geltend ge- macht werden, in zweifacher Hinsicht vorzunehmen. (aa) Die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB ist (analog) zur Festlegung heranzuziehen, auf welchen Bestandteil der jeweiligen Bruttomiete (Nettomiete oder geschuldete Nebenkostenvorauszahlung) die Zahlungen oder Gutschriften zu verrechnen sind. Dabei ist nicht das Auffangkriterium "anteilige Verrech- nung", sondern das Kriterium der "geringeren Sicherheit" maßgebend. Dies führt dazu, dass für die Tilgung der jeweiligen Bruttomiete unzureichende Zah- lungen oder Gutschriften zunächst auf die darin enthaltene Forderung auf Er- bringung von Nebenkostenvorauszahlungen anzurechnen sind, weil diese nach Eintritt der Abrechnungsreife oder erfolgter Abrechnung grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden kann und daher weniger sicher ist als die Netto- 47 48 - 28 - mietforderung (vgl. etwa OLG Rostock, aaO; OLG Düsseldorf, aaO; OLG Bran- denburg, aaO; OLG Köln, ZMR 2010, 850, 852; LG Berlin, aaO; LG Hamburg, aaO Rn. 15; MünchKommBGB/Häublein, aaO; BeckOGK/Looschelders, aaO, § 366 Rn. 32; Sternel, aaO Rn. III 105; Schmid, NZM 2001, 705; Zehelein, aaO; aA Derleder, aaO S. 655 f.; Thoms, aaO [anteilige Tilgung]; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rn. 388 [Nettomiete als lästigere Forderung]). (bb) Wird nicht nur eine offenstehende Bruttomiete, sondern werden Bruttomietrückstände aus verschiedenen Jahren oder mehreren Monaten gel- tend gemacht, sind die Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB ein weiteres Mal heran- zuziehen. Dabei ist stets eine Anrechnung auf die ältesten Rückstände vorzu- nehmen. Dies ergibt sich bei Mieten, die aus verschiedenen Jahreszeiträumen stammen, daraus, dass die älteren Rückstände zuerst verjähren (vgl. § 199 Abs. 1 BGB) und daher dem Kläger die geringeren Sicherheiten bieten (BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, aaO; vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07, BGHZ 179, 1 Rn. 19; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, aaO; Junglas, ZMR 2014, 89, 93). Bezüglich der Mietrückstände, die im selben Jahr angefallen sind und bei denen nach § 199 Abs. 1 BGB regelmäßig zum glei- chen Zeitpunkt die Verjährung eintritt, folgt dies aus der Heranziehung des Kri- teriums "ältere Schuld" (Junglas, aaO). (cc) Wie diese beiden Verrechnungsweisen für die im Rahmen der Zu- lässigkeit der Klage erforderliche Bestimmung, welche Beträge der Kläger bei Bruttomietrückständen aus mehreren Monaten oder Jahren geltend macht, mit- einander zu kombinieren sind, hängt davon ab, ob der Kläger die Gutschriften oder Zahlungen einzelnen Zeiträumen zugeordnet hat (etwa: Miete Januar 2017) oder nicht. 49 50 - 29 - Erfolgt eine Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum, ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Kläger die Zahlung beziehungsweise Gutschrift auf die für diesen Zeitraum geschuldete Nebenkostenvorauszahlung und an- schließend auf die für diesen Monat geschuldete Nettokaltmiete verrechnet. Übersteigt eine für einen bestimmten Zeitraum erbrachte Zahlung oder Gut- schrift die für diesen Zeitraum geschuldete Bruttomiete ist der überschießende Betrag - bis er aufgebraucht ist - gemäß § 366 Abs. 2 BGB analog - in abstei- gendem Alter - auf die ältesten Nebenkostenvorauszahlungsforderungen und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Schuld - auf die Nettomie- ten anzurechnen. Nimmt der Kläger bezüglich erbrachter Zahlungen oder Gutschriften kei- ne Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum vor, sondern zieht diese lediglich vom Gesamtsaldo ab, sind diese in Anwendung der Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB zunächst im absteigenden Alter auf die Nebenkostenvorauszah- lungsforderungen (etwa Januar 2017; Februar 2017) und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Forderung - auf die Nettomietrückstände (etwa Januar 2017; Februar 2017) zu verrechnen. c) Ausgehend von den beschriebenen Grundsätzen hat die Klägerin bei der gebotenen sachgerechten Auslegung ihres Klagebegehrens durch die von ihr vorgetragene "Mietrückstandsaufstellung" und die darin enthaltenen Anga- ben den Inhalt und die Reichweite ihres Begehrens hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die von ihr beanspruchten Forderungen sind im Ein- zelnen nach Zeitraum, Höhe und Forderungsart bezeichnet, wobei die Klägerin noch in erster Instanz klargestellt hat, dass der monatlich verlangte Betrag von 749,50 € die Nettomiete von 603,50 € und eine zu leistende Nebenkostenvor- auszahlung von 146 € umfasst. Die von den Vorinstanzen vermisste Zuordnung der erteilten Gutschriften und der erbrachten Zahlung ist - was diese nicht in 51 52 53 - 30 - den Blick genommen haben - mit der Klageschrift unter stillschweigender Be- zugnahme auf die Verrechnungsgrundsätze des § 366 Abs. 2 BGB erfolgt. In der Berufungsinstanz hat sich die Klägerin sogar ausdrücklich auf die von die- ser gesetzlichen Regelung vorgesehene Anrechnungsreihenfolge berufen. aa) Dass die Klägerin in erster Instanz bezüglich der Verrechnung der von ihr in der Forderungsaufstellung berücksichtigten drei Gutschriften und der erfolgten Einmalzahlung der Mieter keine ausdrückliche Anrechnung auf ihre aufgelisteten Forderungen vorgenommen hat, berechtigte das Amtsgericht nicht, die Klage als unzulässige Saldoklage zu behandeln. Da - wie eingangs bereits dargelegt - bei Prozesserklärungen im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht, ist letztlich maßgebend, ob sich aus der Aufstellung der Klägerin und ergänzender Heranziehung der Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB eine Zuordnung der Gutschriften und der Zahlung auf die Außenstände vornehmen lässt. Dies ist - wie nachfolgend näher darzustellen sein wird - der Fall. Soweit die Revisionserwiderung eine Heranziehung des § 366 Abs. 2 BGB mit der Begründung verneinen will, das Berufungsgericht habe die Erklärungen der Parteien, insbesondere der Beklagten dahingehend ausgelegt, dass die Klägerin habe frei darüber entscheiden können, wie die Zahlungen der Beklagten zu verrechnen gewesen seien, sind solche Feststellungen dem Beru- fungsurteil nicht zu entnehmen. Vielmehr hat das Berufungsgericht mehrfach ausgeführt, dass sich die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung in ma- teriell-rechtlicher Hinsicht an § 366 Abs. 2 BGB zu orientieren habe; es hat aber für die Zulässigkeit der Klage verlangt, dass die Klägerin im Einzelnen die an- hand der gesetzlichen Kriterien vorzunehmende Anrechnungsreihenfolge be- schreibt. Damit überspannt es jedoch - wie oben unter II b dd (3) (a) im Einzel- 54 55 - 31 - nen ausgeführt - die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). (1) Die sich aus der Betriebskostenabrechnung vom 12. November 2014 für das Jahr 2013 ergebende Gutschrift in Höhe von 99,98 € war zur Bestim- mung des Umfangs des Klagebegehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nach der oben unter II 2 b dd (3) (b) im Einzelnen beschriebenen Vorgehensweise ge- mäß § 366 Abs. 2 BGB analog auf die älteste Nebenkostenvorauszahlungsfor- derung anzurechnen. Die Klägerin hat in ihrer tabellarischen Aufstellung keine hiervon abweichende Zuordnung vorgenommen. Daher war die Gutschrift auf die für den Monat Oktober 2013 geltend gemachte Nebenkostenvorauszahlung zu verrechnen, so dass die Klägerin für diesen Monat die Nettomiete von 603,50 € und restliche Nebenkostenvorauszahlungen von 46,02 € (146 € abzü- glich 99,98 €) geltend gemacht hat. (2) Bezüglich der von den Mietern erbrachten Zahlung in Höhe von 400 € war ein Rückgriff auf die Verrechnungsgrundsätze des § 366 Abs. 2 BGB nur ergänzend erforderlich. Denn die Klägerin hat diese Zahlung unter der Rubrik "gezahlt" der offenstehenden Bruttomiete für Februar 2015 gegenübergestellt. Dass trotz dieser expliziten Angabe eine Zuordnung zur Miete Februar 2015 nicht beabsichtigt war, war ihrem erstinstanzlichen Vorbringen nicht zu entneh- men. Der damit aus der Aufstellung zu entnehmenden Zuordnung zu einem bestimmten Monat gebührte der Vorrang vor der gesetzlichen Anrechnungsbe- stimmung. Die Stufenfolge des § 366 Abs. 2 BGB war aber insoweit heranzu- ziehen, als die Klägerin keine Aussage darüber getroffen hat, auf welche der Bestandteile der Bruttomiete (Nettomiete oder Nebenkostenvorauszahlung) zu- nächst eine Anrechnung erfolgen sollte. Daher war die Zahlung von 400 € unter analoger Heranziehung der genannten Vorschrift in Höhe von 146 € auf die Vorauszahlungsforderung für den Monat Februar 2015 und in Höhe von weite- 56 57 - 32 - ren 254 € auf die für diesen Monat geschuldete Nettomiete anzurechnen. Dies bedeutete, dass die Klägerin für diesen Monat nur eine restliche Nettomiete von 349,50 € geltend gemacht hat. (3) Bei der "Gutschrift Miete April 2015" bedurfte es nicht einmal einer ergänzenden (analogen) Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB. Denn die Klägerin hat mit dieser Bezeichnung hinreichend deutlich gemacht, dass sie von der in der vorherigen Zeile aufgeführten vollen Bruttomiete für den Monat April 2015 den infolge der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses zum 8. April 2015 letztlich nicht geschuldeten Anteil der Bruttomiete in Höhe von 549,64 € (für 22 Tage) den Mietern gutgeschrieben hat, so dass sie bezüglich April 2015 nur noch anteilig für acht Tage eine Nettomiete von 160,93 € und eine Nebenkos- tenvorauszahlung von 38,93 € (zusammen 199,86 €) verlangt hat. (4) Die aus der Betriebskostenabrechnung vom 4. November 2015 für das Jahr 2014 resultierende Gutschrift von 346,42 € war mangels Zuordnung der Klägerin anhand der Rangfolge des § 366 Abs. 2 BGB auf die verbliebenen Nebenkostenvorauszahlungsforderungen, dabei beginnend mit den ältesten Ansprüchen, zu verrechnen. Da nach der Anrechnung der ersten Gutschrift in Höhe von 99,98 € für den Monat Oktober 2013 noch eine restliche Nebenkos- tenvorauszahlung von 46,02 € verblieb, hatte zuerst eine Anrechnung auf diese Restforderung zu erfolgen. Danach war eine Verrechnung auf die Nebenkos- tenvorauszahlungen für den Monat November 2013 und anschließend für den Monat Dezember 2013 in Höhe von jeweils 146 € vorzunehmen. Der verblei- bende Rest der Gutschrift von 8,40 € war auf die Nebenkostenvorauszahlung für den Monat Januar 2014 anzurechnen. (5) Die Klägerin hat demzufolge in erster Instanz für die Monate Oktober bis Dezember 2013 nur die Nettomiete, für den Monat Januar 2014 die Netto- 58 59 60 - 33 - miete und 137,60 € an Nebenkostenvorauszahlung, für den Monat Februar 2015 349,50 € restliche Nettomiete sowie für den Monat April 2015 einen Be- trag von 160,93 € als Nettomiete und eine Nebenkostenvorauszahlung von 38,93 € verlangt. Für die übrigen Monate hat sie - wie sich aus der eingereich- ten Aufstellung ergibt - die volle Bruttomiete geltend und daneben die dort auf- geführten sonstigen Forderungen (Gebühren verschiedener Art) zum Gegen- stand ihrer Klage gemacht. Damit war das Klagebegehren bereits in erster In- stanz hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. bb) Durch eine im Berufungsverfahren bezüglich der Verrechnung der Zahlung von 400 € in zweiter Instanz abgegebene abweichende Erklärung hat die Klägerin allerdings die diesbezüglich und hinsichtlich der nachfolgenden Gutschrift in Höhe von 346,42 € in erster Instanz vorgenommene Anrechnung und damit auch den Streitgegenstand verändert. Auch bei Berücksichtigung des in zweiter Instanz geänderten Klägervortrags hätte eine Klageabweisung als unzulässig aber nicht erfolgen dürfen. (1) Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat bezüglich der Zahlung von 400 € im Berufungsverfahren erklärt, hier greife - wie auch bei den Gut- schriften über 99,98 € und 346,42 € - die von Amts wegen zu beachtende ge- setzliche Verrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB; die Klägerin habe deutlich gemacht, dass die Zahlung und die beiden Gutschriften mit den ältes- ten bestehenden Mietrückständen zu verrechnen gewesen seien. Eine Zuord- nung der Zahlung von 400 € zur Miete für Februar 2015 sei nicht möglich, weil nicht ansatzweise klar gewesen sei, ob diese Leistung von den Mietern für Feb- ruar 2015 oder für einen anderen Monat bestimmt gewesen sei. (2) Mit dieser Erklärung hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zu verstehen gegeben, dass die Klägerin bei der Zahlung und den genannten zwei 61 62 63 - 34 - Gutschriften ausschließlich eine Verrechnung nach den Grundsätzen des § 366 Abs. 2 BGB vornehmen will. Soweit er darauf verweist, dass eine Verrechnung mit den "ältesten bestehenden Mietforderungen" zu erfolgen habe, hat er damit bei verständiger Würdigung in verkürzter Form zum Ausdruck gebracht, dass für die Anrechnung die oben unter II 2 b dd (3) (b) beschriebenen, von der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung geprägten Grundsätzen maß- geblich seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Kläge- rin, wie bereits an früherer Stelle ausgeführt, nicht gehalten, die sich hieraus ergebende Zuordnung der Zahlung und der Gutschriften im Einzelnen konkret darzulegen. (3) Eine solche (Teil-)Umstellung ihres Klagebegehrens (vgl. hierzu auch Senatsurteil vom 7. November 2001 - VIII ZR 263/00, aaO) war der Klägerin auch noch im Berufungsverfahren möglich. Es handelte sich hierbei um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung, die im Berufungsverfahren nicht an den Anforderungen des § 533 ZPO zu messen ist (grundlegend BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 305 f.). An dem zu- grundeliegenden Lebenssachverhalt hat sich durch die in der Berufungsinstanz abgegebene Erklärung nichts geändert (vgl. auch LG Frankfurt/Oder, GE 2013, 813, das für den dortigen Sachverhalt § 264 Nr. 1 ZPO anwendet). Es werden nach wie vor Bruttomieten für den Zeitraum von Oktober 2013 bis April 2015 geltend gemacht. Lediglich der Höhe nach ergeben sich bezüglich einzelner Mietbestandteile Berechnungsunterschiede (vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 264 Rn. 2, 3a). Ausgehend von der in zweiter Instanz ausdrücklich erfolgten Bezugnah- me auf § 366 Abs. 2 BGB war die erste Gutschrift in Höhe von 99,98 € - wie auch bereits in erster Instanz - auf die Nebenkostenvorauszahlung für den Mo- nat Oktober 2013 zu verrechnen. Veränderungen ergaben sich aber hinsichtlich 64 65 - 35 - der Verrechnung der Zahlung von 400 €, die nicht mehr - wie in erster Instanz - auf die Nebenkostenvorauszahlung für Februar 2015 und ergänzend auf die Nettomiete für diesen Monat anzurechnen war, sondern in ausschließlicher An- wendung der Grundsätze des § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf den noch offenen Rest der Nebenkostenvorauszahlung für Oktober 2013 (46,02 €), sodann auf die Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate November und Dezember 2013 (jeweils 146 €) und schließlich in Höhe von 61,98 € auf die Nebenkosten- vorauszahlung Januar 2014. Die geänderte Zuordnung der Zahlung hatte auch Auswirkungen auf die ebenfalls nach den Grundsätzen des § 366 Abs. 2 BGB vorzunehmende Anrechnung der Gutschrift von 346,42 €. Diese war in der Be- rufungsinstanz zunächst auf die noch verbliebene Forderung auf Nebenkosten- vorauszahlung für den Monat Januar 2014 (84,02 €), sodann auf die Nebenkos- tenvorauszahlung für den Monat Februar 2014 (146 €) und schließlich in Höhe der restlichen 116,40 € auf die Nebenkostenvorauszahlung für März 2014 zu verrechnen. Bezüglich der Zuordnung der "Gutschrift Miete April 2015" hat die Klägerin im Berufungsverfahren keine abweichende Erklärung abgegeben, so dass die in erster Instanz maßgebliche Zuordnung weiter maßgeblich war. (4) Die Klägerin hat damit in zweiter Instanz bezüglich der Monate Okto- ber 2013 bis einschließlich Februar 2014 nur die Nettomieten, für den Monat März 2014 die Nettomiete zuzüglich 29,60 € an restlichen Nebenkostenvoraus- zahlungen und für die Monate April 2014 bis März 2015 die volle Bruttomiete sowie für den Monat April 2015 - wie schon in erster Instanz - 160,93 € als Nettomiete nebst einer Nebenkostenvorauszahlung von 38,93 € verlangt. (5) Die teilweise Umstellung der Zuordnung der erfolgten Zahlung und der erteilten Gutschrift über 346,42 € war auch nicht aus sonstigen Gründen im Berufungsverfahren unbeachtlich. Denn die darin liegende nähere Aufgliede- rung der Klageforderung stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts- 66 67 - 36 - hofs kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO dar, sondern gehört zum Angriff selbst (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 9 mwN; aA LG Frankfurt am Main, aaO). cc) In der Revisionsinstanz hat die Klägerin die beiden aus den Betriebs- kostenabrechnungen resultierenden Gutschriften und die Zahlung von 400 € ebenfalls auf die Nebenkostenvorauszahlungen aus den Jahren 2013 und 2014 verrechnet. Dass sie dabei eine leicht geänderte Anrechnung vorgenommen hat (die Zahlung von 400 € und die Gutschrift von 346,42 € hat sie ausschließlich auf die Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2014 verrechnet), ist un- schädlich. Denn sie hat die Berechnung allein zu dem Zweck angestellt, sämtli- che Nebenkostenvorauszahlungsforderungen aus den Jahren 2013 und 2014 sowie für das Rumpfjahr 2015 vom Revisionsverfahren auszunehmen. Sie hat Revision ausdrücklich nur insoweit eingelegt, als die Klage hinsichtlich der Nettomieten von Oktober 2013 bis einschließlich April 2015 (18 x 603,50 € für Oktober 2013 bis März 2015 zuzüglich 160,93 € für acht Tage im April 2015) und der daneben geltend gemachten Rückläufergebühren (3 x 3 €), insgesamt also wegen einer Hauptforderung von 11.032,93 €, sowie bezüglich der als Ne- benforderungen geltend gemachten Mahngebühren und außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 344,75 € und der daneben begehrten Teilerledigungserklärung wegen des Gutschriftbetrags von 346,42 € abgewie- sen worden ist. Auf den Umstand, dass nach ständiger Rechtsprechung eine reine Klarstellung eines bereits zuvor hinreichend bestimmten Klagebegehrens noch in der Revisionsinstanz nachgeholt werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Ur- teil vom 3. Dezember 1953 - III ZR 66/52, BGHZ 11, 192, 195 f.; vom 7. No- vember 2001 - VIII ZR 263/00, aaO), kommt es angesichts der vorstehenden Ausführungen nicht an. 68 - 37 - III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzu- heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Begründetheit der geltend gemach- ten Forderungen getroffen hat. Sie ist deshalb im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver- weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 11.02.2016 - 33 C 3928/15 (94) - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.02.2017 - 2-11 S 61/16 - 69

ECLI:DE:BGH:2021:130121UVIIIZR66.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 66/19 Verkündet am: 13. Januar 2021 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133 C, 157 E, 535, 549 Abs. 1, § 578 Abs. 2 a) Bei der Frage, ob ein Mietverhältnis über Wohnraum vorliegt, ist auf den Nutzungs- zweck abzustellen, den der Mieter mit der Anmietung des Mietobjekts vertragsge- mäß verfolgt (Bestätigung von BGH, Urteile vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 282/07, NJW 2008, 3361 Rn. 11; vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, BGHZ 202, 39 Rn. 21; vom 23. Oktober 2019 - XII ZR 125/18, BGHZ 223, 290 Rn. 21; jeweils mwN). Geht der Zweck des Vertrags dahin, dass der Mieter die Räume weitervermietet oder sonst Dritten - auch zu Wohnzwecken - überlässt, sind die Vorschriften des Wohnraum- mietrechts auf das (Haupt-)Mietverhältnis nicht anwendbar (Bestätigung von BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 282/07, aaO mwN). b) Zur konkludenten Vereinbarung von Regelungen des Wohnraummietrechts bei Mietverhältnissen über Räume, die nach dem insoweit maßgeblichen vertraglichen Nutzungszweck nicht als Wohnräume vermietet sind. BGH, Urteil vom 13. Januar 2021 - VIII ZR 66/19 - LG Berlin AG Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 16. Dezember 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer, den Richter Kosziol, die Richterin Dr. Liebert und den Richter Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 67 - vom 21. Februar 2019 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Revisionsverfahren und das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde wird abgese- hen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist mit Beschluss des Amtsgerichts vom 1. August 2011 zum Zwangsverwalter für das Grundstück F. straße 71/T. straße 34 in Berlin bestellt worden. Die Zwangsverwaltungsschuldnerin, die J. GmbH & Co. KG (im Fol- genden: Schuldnerin), hatte durch einen Mietvertrag vom 28./30. September 2009 acht Wohnungen in dem Anwesen an die D. GmbH & Co. KG (im Folgenden: DPS) vermietet. 1 - 3 - Die mit "Mietvertrag über Wohnraum" überschriebene Vertragsurkunde enthält unter anderem folgende Vereinbarungen: "§ 1 Mietobjekt 1. Der Vermieter vermietet dem Mieter zu Wohnzwecken nachstehende Wohnun- gen: […] § 2 Mietzeit […] 2. Das Mietverhältnis läuft auf unbestimmte Zeit und kann unter Einhaltung der ge- setzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden. 3. Die Kündigungsfrist richtet sich nach § 573c BGB. 4. Die Kündigung muss in Schriftform erfolgen […]. […] § 6 Benutzung der Mieträume, Gebrauchsüberlassung […] 2. […] Der Mieter ist zu einer Untervermietung und zur Stellung eines Nachmieters oder sonstigen Gebrauchsüberlassung an Dritte berechtigt. § 15 Tierhaltung 1. Das Halten von Haustieren bedarf der Erlaubnis des Vermieters. […]." Mit Schreiben vom 25. August 2011 an die DPS kündigte der Kläger ohne Angabe von Gründen den vorgenannten Mietvertrag mit Wirkung zum 30. No- vember 2011. Am 21. September 2011 vermietete die DPS eine der acht Woh- nungen an den Beklagten. Mit Schreiben vom 16. Juni 2016 kündigte der Kläger das Mietverhältnis zwischen der DPS und dem Beklagten wegen Zahlungsverzugs fristlos, hilfs- weise fristgemäß. 2 3 4 5 6 7 - 4 - Das Amtsgericht hat der auf Räumung und Herausgabe der Wohnung so- wie auf Zahlung rückständiger Miete, Nutzungsentschädigung und Nebenkosten- nachforderungen, jeweils nebst Zinsen, sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten gerichteten Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Die geltend gemachten Ansprüche stünden dem Kläger nicht zu, weil er durch die am 25. August 2011 gegenüber der DPS erklärte Kündigung nicht ge- mäß § 565 Abs. 1 Satz 1 BGB in das zwischen dieser und dem Beklagten beste- hende Mietverhältnis eingetreten sei. Die vom Kläger am 25. August 2011 erklärte Kündigung des Mietvertrags zwischen der Schuldnerin und der DPS sei unwirksam, weil der Kläger entgegen dem Begründungserfordernis des § 573 Abs. 3 Satz 1 BGB ein berechtigtes In- teresse an der Beendigung des Mietverhältnisses der Schuldnerin mit der DPS nicht angegeben habe. Die im Wohnraummietrecht zu beachtende Begründungspflicht des § 573 Abs. 3 Satz 1 BGB gelte auch für die Kündigung des im Jahre 2009 begründeten 8 9 10 11 12 13 - 5 - Mietverhältnisses zwischen der Schuldnerin und der DPS. Dabei könne dahin- stehen, ob es sich insoweit um ein Gewerberaummietverhältnis handele. Denn die Schuldnerin und die DPS hätten ihr Mietverhältnis - zumindest im Hinblick auf etwaige Kündigungsmöglichkeiten - dem "Schutz des sozialen Mietrechts" unter- worfen, indem sie sich zumindest konkludent auf die Geltung des Wohnraum- mietrechts und damit auf die Anwendbarkeit des Begründungserfordernisses des § 573 Abs. 3 Satz 1 BGB geeinigt hätten. Das folge zunächst aus dem Wortlaut der Mietvertragsurkunde, die - gra- phisch hervorgehoben - als "Mietvertrag für Wohnraum" überschrieben sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Wohnungen der DPS gemäß § 1 Nr. 1 "zu Wohnzwecken" vermietet worden seien. Zudem bedürfe gemäß § 15 Nr. 1 Satz 1 das Halten von Haustieren der Erlaubnis des Vermieters. Diese Regelung spreche für die "Unterwerfung unter das soziale Mietrecht", da in gewerblichen Mietobjekten gehaltene Tiere üblicher- weise nicht als "Haustiere" bezeichnet würden. Eine dem Kläger günstige Auslegung des Erklärungswortlauts wäre nur in Betracht zu ziehen gewesen, wenn die Vertragsurkunde im Übrigen unmissver- ständlich die (Fort-)Geltung der gesetzlichen Regelungen des Gewerberaum- mietrechts angeordnet hätte. Daran fehle es jedoch. Vielmehr hätten die Schuld- nerin und die DPS - im Einklang mit der Überschrift des Mietvertrags - ausdrück- lich auf die Anwendung wohnraummietrechtlicher Vorschriften abgestellt, indem § 2 Nr. 3 des Vertrags auf § 573c BGB Bezug nehme. Diese Vorschrift gelte - ohne entsprechende Vereinbarung - für Gewerberaummietverhältnisse aber gerade nicht (§ 580a Abs. 2 BGB). 14 15 16 - 6 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die vom Kläger erhobenen Ansprüche auf Räumung und Herausgabe der Wohnung (§ 546 Abs. 1 BGB), auf Zahlung rückständiger Miete und Nebenkostennachfor- derungen (§ 535 Abs. 2 BGB), auf Nutzungsentschädigung (§ 546a Abs. 1 BGB), jeweils nebst Zinsen, sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungs- kosten nicht verneint werden. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger, der als Zwangsverwalter in allen Fällen, in denen Rechte und Pflichten der Schuldnerin aus ihrem Mietverhältnis zur DPS berührt sind, die Rechte der Schuldnerin im Rahmen der ihm nach § 152 ZVG obliegenden Aufgaben wahrzunehmen hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 2015 - V ZR 191/14, NJW 2016, 1242 Rn. 9, vom 23. September 2009 - VIII ZR 336/08, NJW 2009, 3505 Rn. 11; jeweils mwN), sei nicht gemäß § 565 Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflich- ten aus dem Mietverhältnis der DPS mit dem Beklagten eingetreten, weil das Mietverhältnis der Schuldnerin mit der DPS durch die vom Kläger am 25. August 2011 ohne Angabe von Gründen erklärte Kündigung nicht beendet worden sei. Nach der Sichtweise des Berufungsgerichts hat die Schuldnerin mit der DPS konkludent vereinbart, den über acht Wohnungen geschlossenen Mietver- trag "der Geltung der Mieterschutzvorschriften der §§ 573 ff. BGB" beziehungs- weise "des Wohnraummietrechts" und damit dem Wirksamkeitserfordernis des § 573 Abs. 3 Satz 1 BGB zu unterstellen, wonach der Vermieter von Wohnraum im Fall einer ordentlichen Kündigung in dem Kündigungsschreiben die Gründe für sein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietvertrags anzugeben habe. Dies trifft nicht zu. 17 18 19 20 - 7 - Das Begründungserfordernis des § 573 Abs. 3 BGB war vom Kläger nicht zu beachten, weil es gemäß § 549 Abs. 1 BGB ein Mietverhältnis über Wohnraum voraussetzt. Daran fehlt es im gegebenen Fall (dazu nachfolgend unter 1.). Ent- gegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben die Schuldnerin und die DPS auch nicht konkludent vereinbart, dass die Wirksamkeit einer ordentlichen Ver- mieterkündigung davon abhängig sein soll, dass der Vermieter in dem Kündi- gungsschreiben die Gründe für ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses angibt (dazu nachfolgend unter 2.). 1. Das Mietverhältnis zwischen der Schuldnerin und der DPS war - gemessen an dem insoweit maßgeblichen vertraglichen Nutzungszweck - kein Mietverhältnis über Wohnräume im Sinne des § 549 Abs. 1 BGB, sondern ein Mietverhältnis über andere Räume (§ 578 Abs. 2 BGB). Danach ist die Regelung des § 573 Abs. 3 BGB, auf welche das Berufungsgericht seine Entscheidung gestützt hat, hier nicht anwendbar. a) Bei der Frage, ob ein Mietverhältnis über Wohnraum vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den Nutzungszweck abzustel- len, den der Mieter mit der Anmietung des Mietobjekts vertragsgemäß verfolgt (Senatsurteile vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 282/07, NJW 2008, 3361 Rn. 11; vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, BGHZ 202, 39 Rn. 21; siehe auch BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 - XII ZR 125/18, BGHZ 223, 290 Rn. 21; jeweils mwN). Geht der Zweck des Vertrags dahin, dass der Mieter die Räume weitervermietet oder sonst Dritten - auch zu Wohnzwecken - überlässt, sind die Vorschriften des Wohnraummietrechts auf das (Haupt-)Mietverhältnis nicht anwendbar (Senats- urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 282/07, aaO; siehe auch Senatsurteile vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 36/84, BGHZ 94, 11, 14 f.; vom 20. Oktober 1982 - VIII ZR 235/81, WM 1982, 1390 unter II 3 a; vom 11. Februar 1981 - VIII ZR 323/79, NJW 1981, 1377 unter 2 b cc). Entscheidend ist mithin, ob der Mieter die 21 22 23 - 8 - Räume nach dem Vertrag zu eigenen Wohnzwecken anmietet (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 282/07, aaO). Steht demgegenüber die Vermietung zu Zwecken im Vordergrund, die keinen Wohnraumcharakter haben, ist allgemeines Mietrecht maßgebend (Senatsurteile vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, aaO Rn. 28; vom 16. April 1986 - VIII ZR 60/85, NJW-RR 1986, 877 unter 3 c cc; siehe auch BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 - XII ZR 125/18, aaO). b) Welcher Vertragszweck im Vordergrund steht, ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der getroffenen Vereinbarungen zu ermitteln. Da das Beru- fungsgericht es hat dahinstehen lassen, ob das Mietverhältnis zwischen der Schuldnerin und der DPS als gewerbliches oder als Wohnraummietverhältnis zu beurteilen ist, kann der Senat diese Auslegung selbst vornehmen, weil die dafür erforderlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu er- warten sind. Entscheidend ist der wahre, das Rechtsverhältnis prägende Ver- tragszweck, also die gemeinsamen und übereinstimmenden Vorstellungen der Vertragsparteien darüber, wie das Mietobjekt genutzt werden soll (vgl. Senatsur- teil vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, aaO Rn. 30). Danach hat die DPS die Räume, wie bereits das Amtsgericht zu Recht ausgeführt hat, ersichtlich nicht zu eigenen Wohnzwecken angemietet, weil sie als Personenhandelsgesellschaft (GmbH & Co. KG) ebenso wie juristische Per- sonen (eigenen) Wohnbedarf nicht haben kann (vgl. Senatsurteile vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 282/07, aaO Rn. 12; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 122/06, NZM 2007, 639 Rn. 10, und VIII ZR 113/06, WuM 2007, 459 Rn. 10; siehe auch BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 - XII ZR 125/18, aaO Rn. 23). Selbst bei einer natürlichen Person spräche die gleichzeitige Anmietung von acht Wohnungen gegen eine Nutzung zu (eigenen) Wohnzwecken. Der Zweck der Anmietung durch die DPS war mithin nicht darauf gerichtet, die angemieteten Räume selbst 24 25 - 9 - zu Wohnzwecken zu nutzen, sondern - dem von § 565 Abs. 1 Satz 1 BGB gere- gelten Fall entsprechend (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 2018 - VIII ZR 241/16, NZM 2018, 281 Rn. 17, 20 mwN) - die gemieteten Wohnräume gewerblich Dritten zu Wohnzwecken weiterzuvermieten. Daraus erschließt sich auch der Grund, warum die Schuldnerin und die DPS unter § 1 Nr. 1 des Vertrags eine Vermietung "zu Wohnzwecken" vorgesehen haben und das Mietverhältnis in der Vertragsur- kunde als "Mietvertrag über Wohnraum" bezeichnet haben. Dass der Vertragszweck in der gewerblichen Weitervermietung an Dritte bestand, verdeutlicht auch § 6 Nr. 2 Satz 2 des Mietvertrags, wonach die DPS - insoweit abweichend von der Erlaubnispflicht des § 540 Abs. 1 Satz 1 BGB - unter anderem zu einer Untervermietung oder sonstigen Gebrauchsüberlassung an Dritte berechtigt sein sollte. Zudem hat nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils selbst der Be- klagte geltend gemacht, die Mietobjekte hätten den Mitgliedern seiner Familie als Wohnraum dienen sollen. 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war das gemäß § 549 Abs. 1 BGB für eine ordentliche Vermieterkündigung von Wohnraummietverträ- gen geltende Begründungserfordernis des § 573 Abs. 3 Satz 1 BGB vom Kläger auch nicht deshalb zu beachten, weil die Schuldnerin und die DPS in dem Miet- vertrag vom 28./30. September 2009 konkludent eine dahingehende Vereinba- rung getroffen hätten. Die davon abweichende Auslegung des Mietvertrags durch das Berufungsgericht, bei der bereits unklar bleibt, ob die "Geltung der Miet- schutzvorschriften der §§ 573 ff. BGB" oder "die Geltung des Wohnraummiet- rechts" oder eine "Unterwerfung unter das soziale Mietrecht" (konkludent) verein- bart worden sein soll, ist von revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern be- haftet. 26 27 - 10 - a) Dabei kann die vom Berufungsgericht nicht erörterte Frage offenblei- ben, ob der vorbezeichnete Mietvertrag von der Schuldnerin verwendete Allge- meine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB enthält, deren Auslegung durch das Berufungsgericht vom Revisionsgericht uneingeschränkt überprüfbar sind (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 25; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 20; jeweils mwN). Denn selbst wenn es sich - wofür im Streitfall einiges sprechen könnte - um eine Individualvereinbarung der Schuldnerin mit der DPS handeln sollte, hielte die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung revi- sionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar darf bei Individualerklärungen deren Auslegung durch den Tatrichter vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob gesetz- liche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allge- meine Erfahrungssätze verletzt sind, wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfah- rensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - VIII ZR 7/18, BGHZ 221, 145, Rn. 31; vom 25. April 2018 - VIII ZR 176/17, NJW 2018, 2472 Rn. 30; vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 55/15, BGHZ 212, 248 Rn. 35). b) Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht indes unterlaufen. aa) Das Berufungsgericht hat sich im Streitfall namentlich von der Über- schrift als "Mietvertrag für Wohnraum" sowie von der Bestimmung des § 1 Nr. 1 Satz 1 leiten lassen, wonach die Mietobjekte der DPS "zu Wohnzwecken" ver- mietet worden sind. Dabei hat es verkannt, dass auch bei der Auslegung einer als "Mietvertrag über Wohnraum" überschriebenen Vertragsurkunde maßgeblich auf den Zweck abzustellen ist, den der Mieter mit der Anmietung des Mietobjekts vertragsgemäß verfolgt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 - XII ZR 125/18, aaO 28 29 30 31 - 11 - Rn. 21). Zwar kann bei der Beurteilung unter Umständen auch die Bezeichnung des Mietverhältnisses in der Überschrift indizielle Bedeutung gewinnen (Senats- urteil vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, aaO Rn. 37). Wie ausgeführt, diente der Mietvertrag vom 28./30. September 2009 der DPS jedoch ersichtlich nicht zu ei- genen Wohnzwecken, vielmehr sollte sie als Zwischenvermieter berechtigt sein, den Wohnraum an Dritte weiterzuvermieten. Eine weitergehende Bedeutung kommt den Vertragsbestimmungen nicht zu; tragfähige Rückschlüsse auf die "Geltung der Mietschutzvorschriften der §§ 573 ff. BGB" lassen sich daraus nicht herleiten. bb) Zwar haben die Schuldnerin und die DPS unter § 2 Nr. 3 des Vertrags vereinbart, die Frist zur ordentlichen Kündigung des zwischen ihnen geschlosse- nen Mietvertrags habe sich nach der gemäß § 549 Abs. 1 BGB für Mietverhält- nisse über Wohnraum geltenden Bestimmung des § 573c BGB zu richten. Die Annahme des Berufungsgerichts, daraus sei zu folgern, die Schuldnerin und die DPS hätten sich für ordentliche Vermieterkündigungen damit zugleich (still- schweigend) auf das Begründungserfordernis des § 573 Abs. 3 BGB geeinigt, verstößt jedoch gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze. (1) Die Sichtweise des Berufungsgerichts findet bereits im Wortlaut des Vertrags keine Stütze. Vielmehr spricht die vereinbarte Maßgeblichkeit (nur) der von § 573c BGB vorgesehenen Kündigungsfristen (unter § 2 Nr. 3 des Vertrags) sowie des Schriftformerfordernisses des § 568 Abs. 1 BGB (unter § 2 Nr. 4 des Vertrags) gerade gegen eine (stillschweigend) vereinbarte Anwendung weiterer Bestimmungen des Wohnraummietrechts im Verhältnis der Schuldnerin und der DPS. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bietet die Erlaubnispflichtigkeit der Tierhaltung (§ 15 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrags der Schuldnerin mit der DPS) schon im Ansatz kein belastbares Indiz für die 32 33 34 - 12 - Annahme einer konkludent vereinbarten "Unterwerfung unter das soziale Mietrecht". Auch diese Vertragsbestimmung ist vor dem Hintergrund des Vertragszwecks - der Weitervermietung an Dritte - zu sehen und bedeutet schlicht, dass das Halten von Haustieren durch Mieter der DPS von der Erlaubnis der Schuldnerin abhängig sein sollte. (2) Schließlich spricht - anders als es im Berufungsurteil anklingt - auch die Interessenlage der Schuldnerin und der DPS dagegen, dass sie die Wirksam- keit einer ordentlichen Vermieterkündigung von der in § 573 Abs. 3 Satz 1 BGB vorgesehenen Angabe eines Kündigungsgrunds in dem Kündigungsschreiben abhängig machen wollten. Ungeachtet dessen, dass die DPS als gewerbliche Zwischenvermieterin (und Personenhandelsgesellschaft) einer solchen Vergüns- tigung nicht bedarf, hat die Schuldnerin als Vermieterin keinerlei Interesse daran, für eine Vermieterkündigung - über die vertraglich vorgesehene Anwendung der §§ 573c, 568 Abs. 1 BGB hinaus - die Geltung weiterer - nicht einmal bezeichne- ter - mieterschützender Vorschriften des Wohnraummietrechts zu vereinbaren. Im Gegenteil liefe die im Recht der Wohnraummiete vorgesehene Einschränkung von Kündigungsmöglichkeiten, wie sie etwa § 573 BGB vorsieht, den Interessen der Schuldnerin als Vermieterin von Geschäftsraum grundsätzlich zuwider. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentschei- dung reif, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur inhaltlichen Berech- tigung der geltend gemachten Ansprüche getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. 35 36 - 13 - Die Nichterhebung der Gerichtskosten für das Revisionsverfahren und das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG. Dr. Milger Dr. Fetzer Kosziol Dr. Liebert Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Mitte, Entscheidung vom 08.11.2017 - 9 C 69/17 - LG Berlin, Entscheidung vom 21.02.2019 - 67 S 341/17 - 37

ECLI:DE:BGH:2017:270917UVIIIZR193.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 193/16 Verkündet am: 27. September 2017 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, b, Abs. 2 Satz 2; § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 a) Ist durch Auflauf eines Zahlungsrückstands des Mieters in der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Buchst. b BGB genannten Höhe ein Recht des Ver- mieters zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses entstanden, wird dieses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nur durch eine vollständige Zahlung des Rückstan- des vor Zugang der Kündigung ausgeschlossen (Bestätigung der Senatsurteile vom 14. Juli 1970 - VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27 unter II 4; vom 23. September 1987 - VIII ZR 265/86, NJW-RR 1988, 77 unter II 2 a [jeweils zu § 554 BGB aF]; vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 90/04, WM 2005, 459 unter II 2 d bb; vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585 Rn. 10; vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15, NJW 2016, 3437 Rn. 23 [jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB]). b) Bei der Beurteilung, ob der Zahlungsrückstand des Mieters die Miete für einen Monat übersteigt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB), ist nicht auf die (berechtigterweise) geminderte Miete, sondern auf die ver- traglich vereinbarte Gesamtmiete abzustellen (Bestätigung und Fortführung der Senatsurteile vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 41; vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11, NJW 2012, 2882 Rn. 16). BGH, Urteil vom 27. September 2017 - VIII ZR 193/16 - LG Potsdam AG Nauen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richte- rinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Hoffmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 3. August 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Klageantrags auf Räumung und Herausgabe der Wohnung zum Nachteil der Kläge- rin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Nauen vom 30. Dezember 2015 zu- rückgewiesen. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klä- gerin 18 Prozent und die Beklagte 82 Prozent, von den Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin 10 Prozent und die Beklag- te 90 Prozent zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte mietete im Jahr 1999 von der Rechtsvorgängerin der Kläge- rin eine Zweizimmerwohnung in D. . Die monatliche Miete betrug zuletzt 386,96 € zuzüglich einer Vorauszahlung auf die Betriebskosten - mit 1 - 3 - Ausnahme der Heizkosten - in Höhe von 93 € pro Monat, insgesamt mithin 479,96 €. Im September 2014 forderte die Beklagte die Klägerin auf, bis Ende Ok- tober 2014 den in der Wohnung bereits seit Beginn des Mietvertrages vorhan- denen - damals neuen - Teppichboden zu ersetzen, da dieser abgenutzt und stellenweise schadhaft sei. Anderenfalls werde sie ab November 2014 die Miete um 15 Prozent mindern. Zugleich kündigte die Beklagte eine Minderung der Miete um weitere 20 Prozent ab Oktober 2014 an, da die über ihr wohnende Mieterin Raumspray in die geöffneten Fenster der Wohnung der Beklagten sprühe. Die Klägerin wies diese Mietminderungen zurück und kündigte die Er- neuerung des Teppichbodens für die Zeit ab dem 1. Dezember 2014 an; letzt- lich konnte ein Austausch des Teppichbodens jedoch nicht erfolgen, da die Be- klagte die von der Klägerin hierzu angebotenen Termine ablehnte. Ab Oktober 2014 zahlte die Beklagte nur noch einen Teil der Miete. Für Oktober 2014 zahlte sie 383,96 €, für November und Dezember 2014 sowie Januar 2015 jeweils 287,96 €. Am 9. Januar 2015 nahm sie eine Teilnachzah- lung in Höhe von 456 € auf die Zahlungsrückstände vor, wovon 96 € auf die Oktobermiete und jeweils 120 € auf die drei weiteren vorstehend genannten Monatsmieten verrechnet werden sollten. Auf die Miete für Februar 2015 zahlte die Beklagte nur einen Teilbetrag von 407,96 €. Der von ihr für den Monat März 2015 geleistete Teilbetrag von 402,96 € wurde dem Konto der Klägerin am 16. März 2015 gutgeschrieben. Mit Schreiben ebenfalls vom 16. März 2015, das der Beklagten am da- rauf folgenden Tag zuging, erklärte die Klägerin die fristlose, hilfsweise die or- dentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs. 2 3 4 - 4 - Ein vollständiger Ausgleich des Zahlungsrückstands für die Monate Februar und März 2015 erfolgte in der Folgezeit - auch innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB - nicht. Vielmehr sprach die Klägerin mehrfach (unter anderem) wegen weiteren Zahlungsverzugs der Beklagten die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses aus. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Zah- lung restlicher Miete und einer Betriebskostennachforderung, jeweils nebst Zin- sen, sowie die Räumung und Herausgabe der Wohnung verlangt. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage die Verurteilung der Klägerin zur Erneuerung des Teppichbodens für das Wohnzimmer und das Arbeitszimmer erstrebt. Das Amtsgericht hat der Zahlungsklage teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt; die Widerklage hat es ab- gewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage insge- samt abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Räumungs- und Heraus- gabebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Räumung der Wohnung. Keine der von der Klägerin erklärten Kündigungen habe das Ver- 5 6 7 8 9 - 5 - tragsverhältnis der Parteien beendet. Die fristlose Kündigung vom 16. März 2015 sei unwirksam. Die Beklagte sei zum Zeitpunkt der Kündigung nicht ge- mäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen - den Betrag einer Monatsmiete übersteigenden - Teils der Miete in Verzug ge- wesen. Eine Kündigung müsse sowohl zum Zeitpunkt ihres Ausspruchs als auch noch zum Zeitpunkt ihres Zugangs beim Mieter den Kündigungstatbe- stand erfüllen. Für die fristlose Kündigung sei es nicht ausreichend, dass ein Kündigungstatbestand einmal entstanden und zumindest bis zur Abgabe der Kündigungserklärung nicht wieder erloschen sei. Denn gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB sei für die Wirksamkeit einer empfangsbedürftigen Willenserklärung wie der Kündigung stets auf deren Zugang abzustellen. Sei der Vermieter in der Zwischenzeit teilweise befriedigt worden, könne die fristlose Kündigung jeden- falls dann keine Wirksamkeit mehr entfalten, wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zum Zeitpunkt ihres Zugangs nicht mehr vorlä- gen. An diesem Ergebnis ändere auch die Heilungsvorschrift des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nichts, wonach im Falle des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB eine Kündigung ausgeschlossen sei, wenn der Vermieter vorher befriedigt werde. In der Rechtsprechung und in der Literatur werde zwar regelmäßig vertreten, dass eine einmal erklärte Kündigung nur dann ihre Wirksamkeit verliere, wenn der Mieter vor dem Zugang des Kündigungsschreibens den vollständigen Mietrück- stand ausgleiche; eine Teilleistung reiche insofern nicht aus. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der bereits entschieden ha- be, dass bei allen Mietverhältnissen die fristlose Kündigung wegen Zahlungs- verzugs nur dann ausgeschlossen sei, wenn der Verzug vor Wirksamwerden der Kündigung durch vollständige Zahlung des gesamten Rückstands beseitigt werde. 10 - 6 - Die Kammer folge dieser Rechtsauffassung jedoch nicht. Die Erforder- lichkeit einer vollständigen Zahlung sei weder sachgerecht noch ergebe sie sich aus dem Gesetz. Der Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB sei insofern uner- giebig, als er lediglich eine vorherige Befriedigung des Vermieters voraussetze. Eine vollständige Befriedigung durch Begleichung sämtlicher Rückstände werde nicht verlangt. Schließlich stelle die genannte Heilungsvorschrift eine Schutz- vorschrift zugunsten des Mieters dar, deren Zweck in das Gegenteil verkehrt würde, wenn eine einmal ausgesprochene Kündigung zur Beendigung des Mietverhältnisses führen würde, obwohl zum Zeitpunkt ihres Zugangs ein Kün- digungsgrund und damit die Tatbestandvoraussetzungen einer Kündigung nicht mehr vorlägen. Die Schutznorm dürfe mithin nicht zu Lasten des Mieters ausge- legt werden. Im Streitfall hätten zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 17. März 2015 die Kündigungsvoraussetzungen nicht mehr vorgelegen. Denn ausgehend von einer ab Februar 2015 geschuldeten Monatsmiete von 455,96 € (479,96 € abzüglich einer berechtigten Minderung von fünf Prozent wegen des Teppichbodens) habe sich durch die am Tag vor dem Zugang der Kündigung erfolgte (Teil-)Zahlung der Beklagten in Höhe von 402,96 € deren Zahlungs- rückstand für die Monate Februar und März 2015 von bis dahin 503,96 € - mit- hin von mehr als einer Monatsmiete - auf nur noch 101 € verringert. Auch die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB hätten nicht vorgelegen. Denn der bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aufgelaufene Zahlungsrückstand der vergangenen Monate habe insgesamt nur noch 317 € betragen und selbst vor der Gutschrift der oben genannten (Teil-) Zahlung der Beklagten von 402,96 € habe sich der gesamte Rückstand nur auf 719,96 € belaufen und erreiche da- 11 12 13 - 7 - her die in der genannten Kündigungsvorschrift vorausgesetzte Miete für zwei Monate nicht. Das Mietverhältnis sei auch weder durch die im Schreiben der Klägerin vom 16. März 2015 hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung noch durch die weiteren Kündigungserklärungen der Klägerin beendet worden. Die Widerklage sei begründet, da der Beklagten gegen die Klägerin ge- mäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Anspruch auf Erneuerung des Teppichbo- dens im Wohnzimmer und im Arbeitszimmer der Wohnung zustehe. Dass die Beklagte die von der Klägerin angebotenen Termine für einen Austausch des Teppichbodens abgelehnt habe, ändere hieran nichts. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung, soweit sie dieser auf- grund des Revisionsangriffs unterliegt, nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen - allein den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildenden - Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Räumung und Herausgabe der Wohnung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) verneint. Das Mietverhältnis der Parteien ist, anders als das Berufungsgericht angenom- men hat, durch die wegen Zahlungsverzugs ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung der Klägerin vom 16. März 2015 beendet worden. Das Be- rufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei und von der Revision insoweit unange- griffen die Voraussetzungen für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB verneint. Es hat jedoch verkannt, dass die Klägerin gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB berechtigt war, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. Der Wirksamkeit dieser Kündigung steht nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der 14 15 16 17 - 8 - Kündigungserklärung der Zahlungsrückstand der Beklagten die Miete für einen Monat (§ 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB) nicht mehr überstieg. Ist durch Auflauf eines Rückstands in der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Buchst. b BGB genannten Höhe ein Recht des Vermieters zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses entstanden, wird dieses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nur durch eine vollständige Zahlung des Rückstandes vor Zugang der Kündigung ausgeschlossen. 1. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses ins- besondere dann vor, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Als nicht unerheblich ist der rückständige Teil der Miete nur dann anzusehen, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt (§ 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB). Dies ist hier der Fall. a) Nach den insoweit rechtsfehlerfreien und von der Revision hinge- nommenen Feststellungen des Berufungsgerichts betrug die von der Beklagten zu zahlende monatliche Miete in den Monaten Februar und März 2015 - unter Zugrundelegung einer monatlichen Betriebskostenvorauszahlung in unverän- derter Höhe von 93 € und unter Berücksichtigung einer vom Berufungsgericht als berechtigt angesehenen Mietminderung von fünf Prozent wegen des Zu- stands des Teppichbodens - 455,96 €. Statt dieses Betrages zahlte die Beklag- te im Februar 2015 nur 407,96 €. Auf die Märzmiete zahlte sie erst am 16. März 2015 einen Betrag von 402,96 €. Bis zu diesem Zeitpunkt befand sie sich, wo- von auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, bezogen auf die beiden vorbezeichneten aufeinanderfolgenden Monate mit einem Gesamtbetrag von 503,96 € in Verzug. Das Berufungsgericht hat allerdings bei der Beurtei- lung, ob dieser Zahlungsrückstand die Miete für einen Monat übersteigt (§ 543 18 19 - 9 - Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB) zu Unrecht auf die (berechtigterweise) geminderte oben genannten Miete von 455,96 € abge- stellt. Miete im Sinne der § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB und damit Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rück- stand ist jedoch nicht die geminderte Miete, sondern die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 41; vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11, NJW 2012, 2882 Rn. 16; BeckOGK-BGB/Mehle, Stand 1. Juli 2017, § 543 Rn. 134 mwN; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 307/98, juris Rn. 21; vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06, NJW 2008, 3210 Rn. 31 ff; vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, BGHZ 206, 1 Rn. 47). Im Streitfall wirkt sich dies indes nicht aus, da der Zah- lungsrückstand von 503,96 € auch die von den Parteien vertraglich vereinbarte monatliche Gesamtmiete von 479,96 € übersteigt. Ohne Erfolg wendet die Revisionserwiderung mit ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Gegenrüge gegen die Höhe des vorbe- zeichneten Zahlungsrückstands ein, das Berufungsgericht habe bei dessen Be- rechnung übersehen, dass die Beklagte die Aufrechnung mit einer auf die Be- triebskosten bezogenen Rückforderung erklärt habe. Dieser Einwand greift be- reits deshalb nicht durch, weil sich den von der Revisionserwiderung angeführ- ten Schreiben der Beklagten lediglich deren Weigerung, auf die Betriebskosten Nachzahlungen und erhöhte Vorauszahlungen zu erbringen, nicht hingegen eine Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen entnehmen lässt. Dement- sprechend haben die Tatsachengerichte - rechtsfehlerfrei - weder hinsichtlich der vorbezeichneten Schreiben der Beklagten noch hinsichtlich deren sonstigen Vortrags eine Aufrechnungserklärung festgestellt. Die von der Revisionserwide- rung hiergegen erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 20 - 10 - b) An der daraus folgenden Berechtigung der Klägerin zu einer außeror- dentlichen fristlosen Kündigung des Mietvertrags gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB hat - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die vorstehend erwähnte, einen Tag vor dem Zugang des Kündigungsschreibens erfolgte Zahlung der Beklagten in Höhe von 402,96 € nichts geändert. Denn hierdurch ist der vorbezeichnete Zahlungsrück- stand der Beklagten nicht vollständig ausgeglichen worden; es verblieb viel- mehr, was auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, eine Restforderung der Klägerin für die beiden hier in Rede stehenden Monate in Höhe von 101 €. Die Beklagte ist damit nicht, wie § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB dies für einen Aus- schluss der fristlosen Kündigung vorausgesetzt, "vorher" - mithin vor dem Zugang der Kündigung - "befriedigt" worden. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die einmal entstandenen Kündi- gungsvoraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB müssten auch noch im Zeitpunkt des Zugangs der Kündi- gungserklärung gegeben sein und die Kündigung sei auch dann nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher hinsichtlich des Zahlungsrückstands nicht vollständig befriedigt werde. aa) Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 14. Juli 1970 (VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27 unter II 4 [zu § 554 BGB aF als der wortgleichen Vorgän- gervorschrift des § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB]) entschieden, dass - entspre- chend allgemeiner Auffassung - das gesetzliche Kündigungsrecht wegen Zah- lungsverzugs des Mieters nur bei rechtzeitiger völliger Befriedigung des Vermie- ters entfällt. Im Urteil vom 23. September 1987 (VIII ZR 265/86, NJW-RR 1988, 77 unter II 2 a [zu § 554 BGB aF]) hat der Senat bekräftigt, dass die fristlose Kün- 21 22 23 24 - 11 - digung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Verzug vor dem Wirksamwerden der Kündigung durch vollständige Zahlung des gesamten Rückstands beseitigt wird. Von diesem Erfordernis einer vollständigen Zahlung des Rückstands und damit einer vollständigen Befriedigung des Vermieters ist der Senat auch in seinem Beschluss vom 26. Juli 2004 (VIII ZB 44/03, WuM 2004, 547 unter II 3 [zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]) sowie in seinen Urteilen vom 26. Januar 2005 (VIII ZR 90/04, WM 2005, 459 unter II 2 d bb), vom 11. Januar 2006 (VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585 Rn. 10 [jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB]), vom 21. April 2010 (VIII ZR 6/09, NJW 2010, 2208 Rn. 12) und vom 17. Juni 2015 (VIII ZR 19/14, aaO Rn. 37 [jeweils zur Schonfristzah- lung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]) ausgegangen (vgl. ferner auch Se- natsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3010 Rn. 21 f.; Se- natsbeschluss vom 17. Februar 2015 - VIII ZR 236/14, NJW 2015, 1749 Rn. 5). Diese Rechtsprechung des Senats hat, wie die Revision zutreffend aus- führt und auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt hat, so- wohl bei den Berufungsgerichten (siehe nur KG, KGR 2008, 935; GE 2016, 459 Rn. 22 f.; LG Köln, ZMR 2002, 428, 429; LG Flensburg, ZMR 2014, 984; siehe ferner LG Köln, NJW-RR 1991, 208 f.; LG Berlin, ZMR 1997, 143, 144; GE 2007, 847 Rn. 16) als auch in der Literatur (siehe nur Staudinger/ V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 543 Rn. 63.1; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 543 Rn. 23, 27; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 543 BGB Rn. 125, 136; Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 543 Rn. 34; BeckOGK/Mehle, Stand 1. Juli 2017, § 543 Rn. 201; BeckOK Mietrecht/Schach, Stand 15. Februar 2017, § 543 Rn. 57; siehe ferner MünchKommBGB/Bieber, 7. Aufl., § 543 Rn. 55), soweit ersichtlich, einhellige Zustimmung gefunden. Die vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Auffassung angeführten amtsge- 25 26 - 12 - richtlichen Entscheidungen (AG Hamburg-Bergedorf, ZMR 2005, 876, 877; AG Halle (Saale), WuM 2009, 651) sind vereinzelt geblieben. Der Senat hat seine oben dargestellte ständige Rechtsprechung zuletzt - nach Erlass des Berufungsurteils - durch Urteil vom 24. August 2016 (VIII ZR 261/15, NJW 2016, 3437) erneut bestätigt und zusammenfassend ausgeführt, dass eine nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB grundsätzlich gerechtfertigte Kündigung nur unter bestimmten, vom Gesetz im Einzelnen aufgeführten Vor- aussetzungen ausgeschlossen ist oder unwirksam wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine Kündigung nach Satz 1 Nr. 3 ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher - das heißt vor dem Zugang der Kündigung - befriedigt wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Kündigung unwirksam, wenn sich der Schuldner von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüg- lich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Schließlich wird die Kündi- gung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Ent- schädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet (sogenannte Schonfristzahlung). Sämtliche genannten Vorschriften setzen allerdings, was das Berufungs- gericht hinsichtlich des hier in Rede stehenden Kündigungsausschlusses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB verkannt hat, eine vollständige Befriedigung des Ver- mieters voraus (Senatsurteil vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15, aaO Rn. 21 ff. mwN). bb) Die vom Berufungsgericht hiergegen vorgebrachten Argumente ver- mögen bereits im Ansatz nicht zu überzeugen. Insbesondere beruht die vorste- hend dargestellte Rechtsprechung des Senats nicht, wie das Berufungsgericht 27 28 29 - 13 - meint, auf einer unzulässigen Auslegung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu Lasten des Mieters. (1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts spricht bereits der Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach die Kündigung ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter "vorher befriedigt wird", dafür, dass die Voraussetzun- gen dieser - grundsätzlich eng auszulegenden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 c) - Ausnahmevor- schrift nicht bereits dann erfüllt sind, wenn der Mieter lediglich eine Teilzahlung leistet und hierdurch erreicht, dass sein ursprünglich mehr als eine Monatsmiete betragender Zahlungsrückstand unter diese Schwelle sinkt. Denn eine solche Teilzahlung ist mit der in § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB geforderten Befriedigung des Vermieters ersichtlich nicht gemeint. (2) Diese Auslegung entspricht auch dem aus den Gesetzesmaterialien zu entnehmenden Willen des Gesetzgebers. Dieser hat durch das Mietrechtsre- formgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) das Recht zur fristlosen Kündi- gung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund in § 543 BGB als zentraler Vorschrift zusammengefasst. Hierbei ging der Gesetzgeber davon aus, dass die neue Regelung im Wesentlichen der bisherigen Rechtslage entspricht - welche durch die beiden oben genannten Senatsurteile vom 14. Juli 1970 (VIII ZR 12/69, aaO) und vom 23. September 1987 (VIII ZR 265/86, aaO) sowie die hiermit übereinstimmende allgemeine Auffassung geprägt wurde - und § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB die allgemeine Kündigungsregelung des § 554 Abs. 1 BGB aF wegen Zahlungsverzugs übernimmt (BT-Drucks. 14/4553, S. 43 f.; siehe hierzu auch BT-Drucks., aaO S. 64 [zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]). 30 31 - 14 - (3) Die vom Berufungsgericht vorgenommene gegenteilige Auslegung des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist schließlich auch mit dem Sinn und Zweck die- ser Vorschrift nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 BGB die Wertung getroffen, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter jedenfalls dann unzumut- bar ist, wenn sich der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit einem Teil der Miete in Verzug befindet, der die Miete für einen Monat übersteigt. In einem solchen Fall ist der Vermieter allein aufgrund des Verzuges zur fristlosen Kündigung berechtigt, ohne dass es noch einer Abwägung zwischen Mieter- und Vermieterinteressen bedarf (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 35 mwN). Der Gesetzgeber ist dem Interesse des vertragsuntreuen Mieters, der ei- nen erheblichen Mietrückstand hat auflaufen lassen, dadurch entgegengekom- men, dass er ihm mit § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB die Möglichkeit der Nachholung der rückständigen Zahlungen bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eingeräumt hat, um im Falle einer bis dahin erfolgenden Befriedigung des Ver- mieters eine auf den Mietzahlungsverzug gestützte außerordentliche fristlose Kündigung auszuschließen (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO [zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]). Dem Vermie- ter wird eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem vertragsuntreuen Mie- ter mithin nur dann zugemutet, wenn die gesamten Mietrückstände ausgegli- chen werden (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 37). Diesen vom Gesetzgeber bezweckten angemessenen Ausgleich der In- teressen des Vermieter und des Mieters im Falle des Zahlungsverzugs verkennt das Berufungsgericht grundlegend, wenn es meint, in die Auslegung des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB dürften allein mieterschützende Erwägungen einfließen. 32 33 34 - 15 - Mit Recht weist die Revision in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass der vertragsuntreue Mieter es anderenfalls in der Hand hätte, einer be- rechtigten fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses - gegebenenfalls auch mehrfach - dadurch zu entgehen, indem er lediglich eine Teilzahlung vornimmt, die den Gesamtrückstand (knapp) unter die Grenze des für eine solche Kündi- gung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB erforderlichen Betrages verringert. Eine solche Möglichkeit des Unterlaufens des Kündigungsrechts des Vermie- ters soll durch die vom Gesetzgeber gewählte Regelungskonzeption jedoch verhindert werden. 2. Da die Beklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Beru- fungsgericht den Zahlungsrückstand hinsichtlich der hier in Rede stehenden Monate Februar und März 2015 auch nicht innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB (vollständig) beglichen hat, bleibt es auch insoweit bei der Wirksamkeit der von der Klägerin ausgesprochenen außerordentlichen frist- losen Kündigung des Mietverhältnisses. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang des Revisionsangriffs keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Se- nat entscheidet in der Sache selbst, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und zur Wiederherstellung 35 36 37 - 16 - des Urteils des Amtsgerichts, soweit die Beklagte zur Räumung und Herausga- be der streitgegenständlichen Wohnung verurteilt worden ist. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Hoffmann Vorinstanzen: AG Nauen, Entscheidung vom 30.12.2015 - 16 C 17/15 - LG Potsdam, Entscheidung vom 03.08.2016 - 4 S 4/16 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 99/14 Verkündet am: 10. Juni 2015 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, § 573 Abs. 1 a) Der Vermieter ist im Falle der Vortäuschung von (Eigen-)Bedarf - wie auch sonst bei einer schuldhaften (materiell) unberechtigten Kündigung eines Dauerschuld- verhältnisses - dem Mieter gemäß § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz ver- pflichtet (Bestätigung und Fortführung von BGH, Urteile vom 8. April 2009 - VIII ZR 231/07, NJW 2009, 2059 Rn. 11 mwN; vom 13. Juni 2012 - VIII ZR 356/11, juris Rn. 10; Beschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 343/10, WuM 2011, 634 Rn. 3). b) Ob ein Räumungsvergleich den Zurechnungszusammenhang zwischen der Vor- täuschung einer (Eigen-)Bedarfssituation und dem später vom Mieter geltend ge- machten Schaden unterbricht, ist im Wege der Auslegung des Vergleichs und un- ter Würdigung der Umstände des Einzelfalls danach zu beurteilen, ob die Parteien durch gegenseitiges Nachgeben auch den Streit darüber beilegen wollten, ob die (Eigen-)Bedarfslage des Vermieters bestand oder nur vorgetäuscht war. Nur dann, wenn mit dem Vergleich auch etwaige Ansprüche des Mieters wegen eines nur vorgetäuschten Bedarfs abgegolten werden sollten, fehlt es an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang (Fortführung von BGH, Beschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 343/10, aaO). - 2 - c) An das Vorliegen des Willens des Mieters, auf etwaige Ansprüche gegen den Vermieter wegen eines nur vorgetäuschten (Eigen-)Bedarfs zu verzichten, sind strenge Anforderungen zu stellen; der Verzichtswille muss - auch unter Berück- sichtigung sämtlicher Begleitumstände - unmissverständlich sein (Anschluss an und Fortführung von BGH, Urteile vom 21. November 2006 - VI ZR 76/06, NJW 2007, 368 Rn. 9; vom 26. Oktober 2009 - II ZR 222/08, NJW 2010, 64 Rn. 18; vom 18. September 2012 - II ZR 178/10, WM 2012, 2231 Rn. 22; vom 22. April 2015 - IV ZR 504/14, juris Rn. 15). d) Für einen stillschweigenden Verzicht des Mieters auf die vorgenannten Ansprüche bedarf es regelmäßig bedeutsamer Umstände, die auf einen solchen Verzichtswil- len schließen lassen (Fortführung von BGH, Urteile vom 11. Oktober 2000 - VIII ZR 276/99, juris Rn. 18; vom 20. September 2006 - VIII ZR 100/05, WM 2007, 177 Rn. 22; Beschluss vom 19. September 2006 - X ZR 49/05, juris Rn. 27). Derartige Umstände können bei einem Räumungsvergleich etwa darin liegen, dass sich der Vermieter zu einer substantiellen Gegenleistung - wie etwa einer namhaften Abstandszahlung - verpflichtet. BGH, Urteil vom 10. Juni 2015 - VIII ZR 99/14 - LG Koblenz AG Koblenz - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juni 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss der 6. Zivilkam- mer des Landgerichts Koblenz vom 26. Februar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen unberechtigter Kündigung des Mietverhältnisses. Der Kläger hatte mit Vertrag vom 28. April 2008 vom Rechtsvorgänger des Beklagten eine Vier-Zimmer-Wohnung in K. gemietet; die monatliche Miete belief sich zuletzt auf 523,09 € brutto. Der Beklagte kündigte das Mietver- hältnis mit der - vom Kläger bestrittenen - Begründung, die Wohnung werde für den neuen Hausmeister, Herrn D. , benötigt. Nachdem die Räumungsklage in erster Instanz erfolglos geblieben war, schlossen die Parteien im Vorprozess in der zweiten Instanz am 14. Juni 2011 auf Vorschlag des Berufungsgerichts einen Räumungsvergleich, in dem sich 1 2 3 - 4 - der Kläger (als damaliger Beklagter) verpflichtete, die Wohnung bis spätestens 31. Dezember 2011 zu räumen sowie die Kosten des Rechtsstreits einschließ- lich der Kosten des Vergleichs zu tragen. Ferner verzichtete der Kläger (abge- sehen von der gewährten vorbezeichneten Räumungsfrist) auf sämtliche Räu- mungsschutzvorschriften. Im Falle eines vorzeitigen Auszugs, den der Kläger zwei Wochen zuvor anzukündigen hatte, sollte er nur bis zum Auszug und zur Übergabe der Wohnung Miete zahlen. Nach dem Auszug des Klägers zog nicht der angekündigte neue Haus- meister, sondern eine Familie in die ehemals vom Kläger gemietete Wohnung des Beklagten ein. Im vorliegenden Prozess begehrt der Kläger Ersatz der Um- zugskosten, der Mehrkosten, die ihm durch die höhere Miete für die neue Woh- nung (850 € monatlich) und dadurch entstehen, dass er den Weg zur Arbeit nicht mehr wie bisher zu Fuß zurücklegen könne, sowie Ersatz der ihm ent- standenen Prozesskosten des Räumungsrechtsstreits. Die auf Zahlung von 25.833,43 € nebst Zinsen und Freistellung von vor- gerichtlichen Anwaltskosten gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 4 5 6 7 - 5 - Dem Kläger stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Zwar könne der Mieter von seinem Vermieter grundsätzlich nach § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz erlangen, wenn dieser schuldhaft eine Kündigung wegen eines in Wahrheit nicht bestehenden Eigenbedarfs ausspreche. Weitere Voraussetzung eines solchen Schadensersatzanspruchs sei es jedoch, dass ein Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Pflichtverletzung (vorge- täuschter Eigenbedarf) und dem geltend gemachten Schaden bestehe. Hieran fehle es. Zwar führe der Abschluss eines Räumungsvergleichs nicht zwangsläufig zu einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs. Vielmehr komme es auf die Umstände des Einzelfalls an, insbesondere darauf, ob die Parteien durch gegenseitiges Nachgeben nur den Streit über die Schlüssigkeit und Beweisbar- keit des Eigenbedarfs oder auch den Streit darüber hätten beseitigen wollen, ob die vom Vermieter behauptete Bedarfssituation bestehe oder ob sie nur vorge- täuscht gewesen sei. Nur im letzteren Fall könne in dem Vergleich ein Verzicht des Mieters auf Schadensersatzansprüche wegen vorgetäuschten Eigenbe- darfs gesehen werden. Aufgrund einer Würdigung nach den dargelegten Maßstäben habe der im Vorprozess abgeschlossene Vergleich der Parteien einen endgültigen Schluss- strich unter das Mietverhältnis ziehen sollen. Dafür spreche bereits die im Ver- gleich getroffene Vereinbarung, wonach sich der Kläger verpflichtet habe, die Wohnung bis zum 31. Dezember 2011 zu räumen. Denn eine Räumungsfrist von fast sechs Monaten sei in der damaligen Prozesssituation, in der die Beru- fung keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe [gemeint dürfte sein: die Verteidi- gung des jetzigen Klägers gegen die damalige Berufung des jetzigen Beklag- ten], ein Nachgeben des (jetzigen) Beklagten gewesen. Zudem sei dem Kläger zugestanden worden, die Wohnung vorzeitig zu räumen. Auch der Umstand, 8 9 10 - 6 - dass die Parteien im Vorprozess gegenseitig Vorwürfe - angebliche Schikanen des Beklagten und angebliche Vertragsverletzungen des Klägers - erhoben hät- ten, spreche dafür, dass die einvernehmliche Regelung in erster Linie auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses abgezielt habe. Überdies habe der Klä- ger die Bedarfslage des Beklagten und das Vorliegen des "Betriebsbedarfs" in seiner Berufungserwiderung im Räumungsrechtsstreit nicht mehr ausdrücklich bestritten; auch daraus sei zu schließen, dass die Parteien einen endgültigen Schlussstrich unter die mietvertraglichen Beziehungen hätten ziehen und auch den Streit über das Bestehen einer Bedarfslage beseitigen wollen. Aus diesem Grund sei auch die vom Kläger erklärte Anfechtung des Ver- gleichs unbegründet. Zudem habe der Beklagte durch die Vorlage einer eides- stattlichen Versicherung des Hausmeisters D. vom 22. April 2013 nachgewiesen, dass er noch im Zeitpunkt des Auszuges des Klägers keine Kenntnis davon gehabt habe, dass Herr D. entgegen dessen bisheri- ger eindeutig erklärter Absicht aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in die bis dahin vom Kläger bewohnte Dachgeschosswohnung einziehen werde. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen unberechtigter Kündigung des Mietverhältnisses gemäß § 280 Abs. 1 BGB nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat den Räu- mungsvergleich rechtsfehlerhaft dahin ausgelegt, dass der Kläger damit auch auf eventuelle Schadensersatzansprüche wegen vorgetäuschten Bedarfs ver- zichten sollte. 11 12 - 7 - 1. Allerdings kann die Auslegung einer Individualvereinbarung - wie hier des Räumungsvergleichs vom 14. Juni 2011 - durch den Tatrichter vom Revisi- onsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Er- fahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht ge- lassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfah- rensfehlern beruht (st. Rspr.; Senatsurteil vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, NZM 2015, 79 Rn. 37 mwN). Dies gilt auch für Prozesserklärungen, soweit es deren materiell-rechtlichen Inhalt betrifft (BGH, Beschluss vom 7. September 2011 - XII ZR 114/10, juris Rn. 15 mwN). Ein derartiger Rechts- fehler fällt dem Berufungsgericht hier indes zur Last. a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Vermieter im Falle der Vortäuschung von Eigenbedarf - wie auch sonst bei einer schuldhaften (materiell) unberechtigten Kündigung eines Dauer- schuldverhältnisses (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 11. Januar 1984 - VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 301 ff. [zur Wohn- und Gewerberaummiete]; vom 14. Januar 1988 - IX ZR 265/86, NJW 1988, 1268 unter III 2 b [zum Pachtver- trag]; vom 28. November 2001 - XII ZR 197/99, NZM 2002, 291 unter 2 b [zur Gewerberaummiete]; vom 22. April 2010 - I ZR 31/08, VersR 2010, 1668 Rn. 17 mwN [zum Frachtvertrag]; vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, BGHZ 179, 238 Rn. 16 [zum Grundstückskaufvertrag]), wie hier des Wohnraummietverhältnisses - dem Mieter gemäß § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist (vgl. Senatsurteile vom 8. April 2009 - VIII ZR 231/07, NJW 2009, 2059 Rn. 11 mwN; vom 13. Juni 2012 - VIII ZR 356/11, juris Rn. 10; Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 343/10, WuM 2011, 634 Rn. 3). 13 14 - 8 - Auch hat das Berufungsgericht - im Ansatzpunkt zutreffend - angenom- men, dass die Frage, ob ein Räumungsvergleich den Zurechnungszusammen- hang zwischen der Vortäuschung einer (Eigen-)Bedarfssituation und dem spä- ter vom Mieter geltend gemachten Schaden unterbricht, im Wege der Ausle- gung des Vergleichs und unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls da- nach zu beurteilen ist, ob die Parteien durch gegenseitiges Nachgeben auch den Streit darüber beilegen wollten, ob die (Eigen-)Bedarfslage des Vermieters bestand oder nur vorgetäuscht war. Nur dann, wenn mit dem Vergleich auch etwaige Ansprüche des Mieters wegen eines nur vorgetäuschten Bedarfs ab- gegolten werden sollten, fehlt es an dem erforderlichen Zurechnungszusam- menhang (vgl. OLG Frankfurt am Main [Rechtsentscheid], NJW-RR 1995, 145, 146; vgl. auch Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 343/10, aaO; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 573 BGB Rn. 81). b) Bei der konkreten Würdigung des Räumungsvergleichs hat das Beru- fungsgericht indes unter Verstoß gegen § 286 ZPO wesentliche Umstände außer Betracht gelassen und sich nicht an den eingangs genannten Maßstab gehalten. aa) Streitgegenstand des Vorprozesses war das Räumungsbegehren des Beklagten im Anschluss an eine Kündigung, die darauf gestützt war, dass die Wohnung als Hausmeisterwohnung für einen Angestellten des Vermieters benötigt werde (sogenannter "Betriebsbedarf"; vgl. hierzu Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 122/06, NZM 2007, 639 Rn. 12 f. mwN; vom 15. Dezem- ber 2012 - VIII ZR 210/10, NJW 2011, 993 Rn. 13). Der Wortlaut des Vergleichs bietet zunächst keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien über den Streitgegenstand und die ausdrücklich geregelten Punkte hinaus sämtliche in Betracht kommenden Ansprüche aus dem Mietver- 15 16 17 18 - 9 - hältnis, also etwa auch einen Schadensersatzanspruch wegen vorgetäuschten Bedarfs, abschließend regeln wollten. Weder ist im Vergleich ein solcher An- spruch erwähnt noch findet sich dort eine allgemeine Abgeltungsklausel, wobei dahingestellt bleiben kann, ob von einer solchen Klausel der vorbezeichnete Schadensersatzanspruch erfasst würde (dies verneinend: LG Hamburg, WuM 1995, 168; Schmidt-Futterer/Blank, aaO; vgl. auch Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2014, § 573 Rn. 228). bb) Das Berufungsgericht hat dem Vergleich somit einen stillschweigen- den Verzicht auf Schadensersatzansprüche wegen vorgetäuschten Bedarfs entnommen. Dabei hat es rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass an das Vorliegen des Willens einer Partei, auf Ansprüche zu verzichten, strenge Anfor- derungen zu stellen sind und der Verzichtswille - auch unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände - unmissverständlich sein muss (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 21. November 2006 - VI ZR 76/06, NJW 2007, 368 Rn. 9; vom 26. Oktober 2009 - II ZR 222/08, NJW 2010, 64 Rn. 18; vom 18. Septem- ber 2012 - II ZR 178/10, WM 2012, 2231 Rn. 22; vom 22. April 2015 - IV ZR 504/14, juris Rn. 15; jeweils mwN). Sofern - wie hier - ein stillschweigender Ver- zicht zu prüfen ist, bedarf es regelmäßig bedeutsamer Umstände, die auf einen solchen Verzichtswillen schließen lassen (vgl. Senatsurteile vom 11. Oktober 2000 - VIII ZR 276/99, juris Rn. 18; vom 20. September 2006 - VIII ZR 100/05, WM 2007, 177 Rn. 22; BGH, Beschluss vom 19. September 2006 - X ZR 49/05, juris Rn. 27; jeweils mwN). Derartige Umstände können bei einem Räumungs- vergleich etwa darin liegen, dass sich der Vermieter zu einer substantiellen Ge- genleistung verpflichtet. So kann im Einzelfall in der Zahlung einer namhaften Abstandszahlung oder einem Verzicht auf Schönheitsreparaturen der Wille der Parteien entnommen werden, dass damit auch etwaige Ansprüche des Mieters wegen vorgetäuschten Eigenbedarfs abgegolten sein sollen (vgl. OLG Frankfurt am Main, aaO; OLG Celle, OLGR 1995, 4 f.; Erman/Lützenkirchen, BGB, 19 - 10 - 14. Aufl., § 573 Rn. 57; Gramlich, Mietrecht, 12. Aufl., § 573 BGB unter 8; aA wohl Staudinger/Rolfs, aaO mwN). Dies mag insbesondere dann in Betracht kommen, wenn eine solche Einigung in einer Situation erheblicher Unsicherheit für beide Parteien erfolgt, also etwa in der ersten Instanz vor Durchführung ei- ner sonst erforderlichen umfangreichen Beweisaufnahme. cc) Derartige Umstände, die den Schluss darauf zuließen, dass auch et- waige Ansprüche des (jetzigen) Klägers wegen vorgetäuschten Bedarfs mit dem Räumungsvergleich abgegolten sein sollten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Im Gegenteil enthält der auf dem Vorschlag des Berufungsge- richt basierende Räumungsvergleich ein allenfalls formales Nachgeben des Beklagten (damaligen Klägers). Dass die Zubilligung einer rund sechsmonatigen Räumungsfrist in dem Vergleich ein ins Gewicht fallendes Entgegenkommen des damaligen Klägers darstellte, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil dieser anderen- falls auf eine streitige Entscheidung des Berufungsgerichts angewiesen gewe- sen wäre, die nicht notwendig sogleich am Verhandlungstag als Stuhlurteil hätte ergehen müssen, und weil mit einer Entscheidung ohne Zubilligung einer ge- wissen Räumungsfrist nach den Umständen nicht zu rechnen war. Denn der Mieter, der aufgrund einer Eigenbedarfskündigung oder - wie hier - einer Kündi- gung wegen "Betriebsbedarfs" erstmals in der Berufungsinstanz zur Räumung verurteilt wird, kann regelmäßig - sogar von Amts wegen - mit der Zubilligung einer gewissen Räumungsfrist rechnen und hat zudem die Möglichkeit, nach § 721 Abs. 3 ZPO eine Verlängerung der Räumungsfrist oder aus Härtegründen Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO zu beantragen. Nach dem Wortlaut des Vergleichs sind diese Schutzvorschriften indes - ebenso wie eine Räumungs- fristbewilligung nach § 794a ZPO - gleichfalls ausgeschlossen worden. Dass der jetzige Kläger nach dem Vergleich nur bis zu seinem Auszug Miete zu zah- 20 21 - 11 - len hatte, stellt kein oder jedenfalls kein nennenswertes Entgegenkommen des Beklagten dar, denn gemäß § 546a BGB hat der Mieter nach der Beendigung des Mietvertrags nur bis zur Rückgabe der Mietsache Miete zu zahlen und setzt ein weitergehender Schadensersatzspruch wegen unterbliebener Rückgabe voraus, dass sie vom Mieter zu vertreten ist und die Billigkeit eine Schadloshal- tung des Vermieters erfordert (§ 571 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). Die übrigen Bestimmungen des Räumungsvergleichs waren für den jet- zigen Kläger nur nachteilig, weil er die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hatte und überdies durch den Vergleich zusätzliche Anwaltsgebühren entstanden, die er nach dem Vergleich ebenfalls zu tragen hatte. dd) Schließlich hat das Berufungsgericht dem Umstand, dass es die Rechtsposition des jetzigen Klägers in der Berufungsinstanz im Vorprozess selbst als aussichtslos angesehen und dies den Parteien auch mitgeteilt hat, keine ausreichende Beachtung geschenkt. Denn in einer Prozesssituation, in der das Gericht den Mieter auf die Aussichtslosigkeit seiner Rechtsverteidigung hinweist, nachdem vernommene Zeugen den vom Vermieter behaupteten Be- darf bestätigt haben, liegt es eher fern, dass die Parteien mit einem sodann ab- geschlossenen Räumungsvergleich nicht nur die zu erwartende Entscheidung des Gerichts über den streitgegenständlichen Räumungsanspruch vorwegneh- men, sondern darüber hinaus etwaige Ansprüche der Mieters wegen vorge- täuschten Bedarfs abgelten wollen. ee) Auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, beide Parteien hätten sich im Laufe des Prozesses wechselseitig diverse Vertragsverletzungen vorgeworfen, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass mit dem Vergleich auch Ansprüche wegen vorgetäuschten Bedarfs abgegolten werden sollten. Denn das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die behaupte- 22 23 24 - 12 - ten wechselseitigen Vorwürfe zutrafen; es ist auch nicht ersichtlich, dass beide Vertragsparteien das Mietverhältnis inzwischen als zerrüttet ansahen und es deshalb - unabhängig von der vom damaligen Kläger geltend gemachten Be- darfssituation - beenden wollten. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an- deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Ausführungen des Berufungs- gerichts zur Würdigung der vom Beklagten vorgelegten eidesstattlichen Versi- cherung des Hausmeisters D. vom 22. April 2013 stellen keine die Entscheidung selbständig tragende Hilfsbegründung dar. Dies ergibt sich schon daraus, dass es sich bei einer eidesstattlichen Versicherung nicht um ein im Erkenntnisverfahren zulässiges Beweismittel handelt, so dass das Berufungs- gericht, wenn es auf die Würdigung der Angaben des Hausmeisters entschei- dend angekommen wäre, sich nicht mit einer Würdigung der eidesstattlichen Versicherung hätte begnügen dürfen, sondern den (von beiden Parteien be- nannten) Zeugen hätte vernehmen müssen. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück- zuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Mög- lichkeit der Verweisung an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts Gebrauch (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 25 26 27 - 13 - 1. Das Berufungsgericht wird zunächst im Rahmen der Beweisaufnahme zu klären haben, ob der vom Beklagten mit der Kündigung geltend gemachte Bedarf nur vorgetäuscht war. Bejahendenfalls stünde dem Kläger dem Grunde nach der von ihm geltend gemachte, durch den Räumungsvergleich der Partei- en vom 14. Juni 2011 nicht ausgeschlossene Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen vorgetäuschten Bedarfs zu. 2. Sollte das Berufungsgericht hingegen nicht zu der Feststellung eines vom Beklagten nur vorgetäuschten Bedarfs gelangen, wird es zu bedenken ha- ben, dass vieles dafür spricht, dass die Frage, ob der vom Beklagten als Grund für die Kündigung angegebene "Betriebsbedarf" den Anforderungen des Senats an eine Kündigung nach § 573 Abs. 1 BGB genügt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 122/06, aaO), durch den Räumungsvergleich der Parteien dem Streit entzogen sein dürfte. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Koblenz, Entscheidung vom 06.11.2013 - 161 C 1145/13 - LG Koblenz, Entscheidung vom 26.02.2014 - 6 S 282/13 - 28 29

ECLI:DE:BGH:2020:130520BVIIIZR222.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 222/18 vom 13. Mai 2020 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 543 Abs. 1 Nr. 1 a) Eine Beschränkung der Revisionszulassung durch das Berufungsgericht muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern kann sich auch - mit der hierfür erforderlichen Klarheit - aus den Urteilsgründen ergeben. Das ist regel- mäßig etwa dann anzunehmen, wenn die vom Berufungsgericht als zulas- sungsrelevant bezeichnete Frage lediglich einen eindeutig abgrenzbaren selb- ständigen Teil des Streitstoffs betrifft (im Anschluss an BGH, Urteile vom 24. Oktober 2017 - II ZR 16/16, NJW-RR 2018, 39 Rn. 9; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 67/18, juris Rn. 17; vom 16. Januar 2019 - VIII ZR 173/17, NJW- RR 2019, 787 Rn. 11; vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, WM 2020, 469 Rn. 24; vom 29. April 2020 - VIII ZR 355/18, unter B I 2 a, zur Veröffentlichung bestimmt; jeweils mwN). b) Aus den Entscheidungsgründen eines Berufungsurteils kann sich auch mit der gebotenen Deutlichkeit ergeben, dass die Revision nur bezüglich der Partei zu- gelassen worden ist, zu deren Nachteil das Berufungsgericht die von ihm als klärungsbedürftig empfundene Rechtsfrage entschieden hat. Die Zulassung der Revision wirkt in diesem Fall nicht zugunsten der Partei, zu deren Gunsten die Rechtsfrage entschieden worden ist und die das Urteil aus gänzlich anderen Gründen angreift (im Anschluss an BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, NJW-RR 2004, 426 unter II; Beschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, NJW 2012, 2446 Rn. 6; vom 27. März 2014 - III ZR 387/13, juris Rn. 5; vom 13. Mai 2014 - VIII ZR 264/13, juris Rn. 8 f.; vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 11; jeweils mwN). - 2 - c) Ist nach Vorstehendem die Revision nur bezüglich einer abgrenzbaren Frage und nur zugunsten der insoweit unterlegenen Partei zugelassen, kann aus dem Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit (hier: Nichtanwendung von § 713 ZPO) regelmäßig nicht gefolgert werden, das Berufungsgericht habe die Revi- sion auch zu Gunsten der anderen Prozesspartei - und damit vorliegend unbe- schränkt - zulassen wollen. BGH, Beschluss vom 13. Mai 2020 - VIII ZR 222/18 - LG Cottbus AG Cottbus - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Mai 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Schneider, Kosziol und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand beschlossen: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Cottbus - 5. Zivilkammer - vom 13. Juni 2018 wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen. Streitwert: 4.238,40 € Gründe: I. Die Beklagte zu 1 ist Mieterin einer Wohnung der Klägerin zu 1, deren Gesellschafter die Kläger zu 2 und zu 3 sind. Der Beklagte zu 2 wurde mit Zu- stimmung der Vermieterin in die Wohnung aufgenommen. Die monatliche Net- tokaltmiete beträgt 327,64 € zuzüglich 25,56 € für einen Tiefgaragenplatz. Die Klägerin zu 1 kündigte das Mietverhältnis wegen Eigenbedarfs des Klägers zu 3, Nichtleistung der Kaution und einer Zerrüttung des Mietverhältnis- ses. Das Amtsgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Räumung und Herausgabe sowie die Beklagte zu 1 zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung an die Klägerin zu 1 bis zur Herausgabe der Wohnung verurteilt. Auf die Beru- fung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil teilweise abgeändert. Bezüg- 1 2 3 - 4 - lich der Verurteilung zur Räumung und Herausgabe wurde - gestützt auf den Kündigungsgrund der Nichtleistung der Kaution - die Berufung zurückgewiesen; die Klage auf Zahlung einer künftigen Nutzungsentschädigung durch die Be- klagte zu 1 hat es abgewiesen. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, in der Nichtleis- tung einer Kaution liege eine nicht unerhebliche Verletzung der mietvertragli- chen Pflichten der Beklagten zu 1, welche der Klägerin zu 1 das Recht zur or- dentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB gebe. Jedoch kön- ne die Klägerin zu 1 von der Beklagten zu 1 nicht nach § 546a Abs. 1 BGB ver- langen, dass diese bis zur Herausgabe der Wohnung eine monatliche Nut- zungsentschädigung zahle. Diese auf eine künftige Leistung gerichtete Klage sei bereits unzulässig. Auf § 258 ZPO könne die Verurteilung nicht gestützt werden, da diese Norm nicht anwendbar sei, wenn die (künftige) Leistung von einer Gegenleistung abhänge. Ob dies bei einem Entschädigungsanspruch des Vermieters nach § 546a Abs. 1 BGB anzunehmen sei, sei umstritten, nach An- sicht des Berufungsgerichts aber zu bejahen. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO - Besorgnis einer Leistungsverweigerung des Schuldners - lägen nicht vor. Das Berufungsgericht hat im Tenor seines Urteils die Revision zugelas- sen und hierzu in den Gründen ausgeführt, die Klärung der Frage, ob ein An- spruch auf künftige Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB im Wege der Klage nach § 258 ZPO durchgesetzt werden könne, insbesondere ob ein solcher Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, diene der "Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung" (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO). Gegen dieses Urteil wenden sich die - ausschließlich zur Räumung und Herausgabe verurteilten - Beklagten mit ihrer Revision. 4 5 6 - 5 - II. Die Revision der Beklagten ist nach § 552 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO durch Beschluss als unzulässig zu verwerfen. Sie ist nicht statthaft (§ 542 Abs. 1, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), weil sie vom Berufungsgericht für die Beklag- ten nicht zugelassen worden ist. 1. Die Revision wurde durch das Berufungsgericht nur beschränkt zu- gunsten der Klägerin zu 1 bezüglich des abgewiesenen Anspruchs auf Zahlung einer künftigen Nutzungsentschädigung (§ 546a Abs. 1 BGB) zugelassen. a) Der Tenor des Berufungsurteils enthält insoweit zwar keine Beschrän- kung der Zulassung. Allerdings kann sich eine Beschränkung der Revisionszu- lassung, die nicht schon in der Entscheidungsformel des Berufungsurteils ent- halten ist, auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Entscheidungs- formel im Lichte der Urteilsgründe auszulegen und deshalb von einer be- schränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich dies aus den Grün- den des Urteils klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt, der Gegen- stand eines Teilurteils oder eines eingeschränkt eingelegten Rechtsmittels sein kann (vgl. BGH, Urteile vom 24. Oktober 2017 - II ZR 16/16, NJW-RR 2018, 39 Rn. 9; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 67/18, juris Rn. 17; vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, WM 2020, 469 Rn. 24; vom 29. April 2020 - VIII ZR 355/18, unter B I 2 a, zur Veröffentlichung bestimmt; jeweils mwN). Weiter ist anerkannt, dass sich aus den Entscheidungsgründen eines Be- rufungsurteils mit der gebotenen Deutlichkeit ergeben kann, dass die Revision nur bezüglich der Partei zugelassen worden ist, zu deren Nachteil das Beru- 7 8 9 10 - 6 - fungsgericht die von ihm als klärungsbedürftig empfundene Rechtsfrage ent- schieden hat. Die Zulassung der Revision wirkt in diesem Fall nicht zugunsten der Partei, zu deren Gunsten die Rechtsfrage entschieden worden ist und die das Urteil aus gänzlich anderen Gründen angreift (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, NJW-RR 2004, 426 unter II; Be- schlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, NJW 2012, 2446 Rn. 6; vom 27. März 2014 - III ZR 387/13, juris Rn. 5; vom 13. Mai 2014 - VIII ZR 264/13, juris Rn. 8 f.; vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 11; je- weils mwN). b) Gemessen an den vorstehenden Grundsätzen hat das Berufungsge- richt mit der gebotenen Eindeutigkeit die Revision nur zugunsten der Klägerin zu 1 und nur bezüglich der dieser nicht zuerkannten Nutzungsentschädigung (§ 546a Abs. 1 BGB) zugelassen. Es hat die Zulassung der Revision mit der aus seiner Sicht bestehenden Klärungsbedürftigkeit der Frage begründet, ob ein Anspruch auf künftige Nut- zungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB von einer Gegenleistung abhän- ge und - dies bejahend - damit nicht im Wege einer Klage nach § 258 ZPO, wo- nach bei wiederkehrenden Leistungen auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen Klage auf künftige Entrichtung erhoben werden kann, durchgesetzt werden könne. Hierzu hat es verschiedene Stim- men aus der Literatur zitiert. Diese Frage stellt sich - offensichtlich - nur bei der Prüfung jenes Entschädigungsanspruchs und nicht bei dem hiervon eindeutig abgrenzbaren Streitstoff des - durch die Beklagten mit ihrer Revision angegrif- fenen - Räumungs- und Herausgabeanspruchs (§ 546 Abs. 1, 2 BGB). c) Entgegen der Ansicht der Revision wird diese Eindeutigkeit der Be- schränkung nicht durch den Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit im Be- rufungsurteil in Frage gestellt. 11 12 13 - 7 - Das Berufungsgericht hat den Beklagten bezüglich des Räumungsan- spruchs eine Abwendungsbefugnis (§ 708 Nr. 10, § 711 ZPO) eingeräumt und nicht § 713 ZPO angewandt. Aus Sicht der Revision folge hieraus, dass das Berufungsgericht davon ausgegangen sei, dass (auch) den Beklagten ein statt- haftes Rechtsmittel zustehe. Da eine Nichtzulassungsbeschwerde unstatthaft sei, könne dies somit nur die - auch zugunsten der Beklagten zugelassene - Revision sein; denn bei einer Zulassung der Revision allein für die Klägerin zu 1 hätte nach § 713 ZPO eine Vollstreckungsabwehrmöglichkeit nicht gewährt werden dürfen. Mit dieser Argumentation vermag die Revision nicht durchzudringen. Zwar verweist sie insoweit zutreffend darauf, dass eine Nichtzulassungsbe- schwerde für die Beklagten bezüglich der Verurteilung zur Räumung und Her- ausgabe mangels Erreichens des Beschwerdewertes, welcher sich gemäß §§ 8, 9 ZPO nach dem 3 1/2-fachen Jahresbetrag der Nettomiete bemisst, da es sich vorliegend um ein unbefristetes Mietverhältnis handelt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsbeschluss vom 17. Januar 2017 - VIII ZR 178/16, WuM 2017, 162 Rn. 3 mwN), unstatthaft wäre (§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Somit bestünde - bei Nichtzulassung der Revision (auch) zugunsten der Beklagten - für diese eine Rechtsmittelmöglichkeit nicht, mit der Folge dass gemäß § 713 ZPO das Unter- bleiben der Anordnung einer Abwendungsbefugnis (§ 711 ZPO) in Betracht ge- kommen wäre. Hierzu hat sich das Berufungsgericht jedoch nicht erklärt und die Anordnung der Abwendungsbefugnis lediglich mit der Nennung von § 708 Nr. 10, § 711 ZPO begründet. Aus dieser nicht begründeten Nichtanwendung von § 713 ZPO im Rah- men des Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich vorliegend keine Zweifel an der Eindeutigkeit der beschränkten Revisionszulassung zur Hauptsache. Die Ausführungen in den Urteilsgründen sind - wie dargestellt - 14 15 16 - 8 - hinreichend klar. Demgegenüber fehlt - wie üblich - eine nähere Begründung zum Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit. Deshalb können hieraus vor- liegend Rückschlüsse auf den Umfang der Revisionszulassung nicht gezogen werden. 2. Die danach vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Revisionszulassung ist auch wirksam. a) Dem Berufungsgericht ist anerkanntermaßen die Möglichkeit eröffnet, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, NJW 2017, 2679 Rn. 13; Senatsbeschluss vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, aaO Rn. 20; jeweils mwN). Voraussetzung hier- für ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, aaO Rn. 14; vom 19. September 2018 - VIII ZR 261/17, WuM 2018, 758 Rn. 17; Senatsbeschluss vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, aaO Rn. 21; jeweils mwN). b) Diese Voraussetzungen liegen vor, da es sich bei dem Anspruch auf (künftige) Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB - was auch die Re- vision nicht in Abrede stellt - im Vergleich zum Räumungs- und Herausgabean- spruch (§ 546 Abs. 1, 2 BGB) um einen nach Vorstehendem rechtlich selbstän- digen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs handelt. 17 18 19 - 9 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dr. Milger Dr. Schneider Kosziol Dr. Schmidt Wiegand Vorinstanzen: AG Cottbus, Entscheidung vom 26.04.2017 - 41 C 187/16 - LG Cottbus, Entscheidung vom 13.06.2018 - 5 S 45/17 - 20

ECLI:DE:BGH:2016:240816UVIIIZR261.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 261/15 Verkündet am: 24. August 2016 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a und b, § 569 Abs. 3 Nr. 2 Ist durch Auflauf eines Rückstands in der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Nr. 3 Buchst. b BGB genannten Höhe ein Recht des Vermieters zur fristlosen Kündi- gung des Mietverhältnisses entstanden, wird dieses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nur durch eine vollständige Zahlung des Rückstandes vor Zugang der Kündigung ausgeschlossen (Bestätigung des Senatsurteils vom 14. Juli 1970 - VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27, unter II 4). Nach § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Kündigung des Vermieters nur unwirksam, wenn durch unverzügliche Aufrechnung die gesamten Rückstände getilgt werden. Die Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB setzt eine vollständige Tilgung der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a BGB innerhalb der dort genannten Frist voraus. - 2 - HeizkostenV §§ 9, 9a; BGB § 556 Abs. 3 Für die formelle Ordnungsgemäßheit einer Heizkostenabrechnung ist es ohne Be- deutung, ob die der Abrechnung zugrunde gelegten Verbrauchswerte auf abgelese- nen Messwerten oder auf einer Schätzung beruhen und ob eine vom Vermieter vor- genommene Schätzung den Anforderungen des § 9a HeizkostenV entspricht. Es be- darf deshalb weder einer Erläuterung, auf welche Weise eine Schätzung vorgenom- men wurde noch der Beifügung von Unterlagen, aus denen der Mieter die Schätzung nachvollziehen kann (Bestätigung des Senatsurteils vom 12. November 2014 - VIII ZR 112/14, NJW 2015, 406 Rn. 18). BGH, Urteil vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15 - LG Bonn AG Bonn - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider, Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 12. November 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist seit dem Ende des Jahres 1997 Mieter einer Wohnung in B. , die zu einer Wohnanlage mit 21 Wohneinheiten gehört. Die Klägerin ist durch Eigentumserwerb am 30. April 2004 in das Mietverhältnis eingetreten. Bis zum Ende des Jahres 2012 betrug die monatliche Kaltmiete für die 52,72 qm große Wohnung 296,56 € zuzüglich einer monatlichen Vorauszahlung für Betriebskosten in Höhe von 65,93 €. Die Wohnung verfügte damals nur über eine Gasetagenheizung. Der Beklagte rechnete seinen Warmwasser- und Hei- zungsverbrauch in dieser Zeit unmittelbar mit dem privaten Versorger ab. 1 2 - 4 - In den Jahren 2011 und 2012 führte die Klägerin umfangreiche energeti- sche Sanierungsmaßnahmen durch, wobei unter anderem eine zentrale Heizungsanlage eingebaut und die Fenster erneuert wurden. Nach Abschluss der Arbeiten begehrte sie eine Erhöhung der Grundmiete um 125,36 € auf 421,92 € sowie (neben den bisherigen monatlichen Betriebskostenvorauszah- lungen in Höhe von 56,93 €) zusätzlich monatliche Heiz- und Warmwasserkos- tenvorauszahlungen in Höhe von 70,68 €. Für die Zeit ab 1. Januar 2015 ermä- ßigte die Klägerin nach einer Abrechnung den monatlichen Betriebskostenvor- schuss auf 37 € und den Heiz- und Warmwasserkostenvorschuss auf 45 €. Der Beklagte hielt die Mieterhöhung nicht für gerechtfertigt und zahlte in der Folgezeit nur einen Teil der nunmehr geforderten Miete. Mit Schreiben vom 16. Juli 2014 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos und hilfsweise ordentlich. Sie bezifferte die Rückstände darin auf 1.782,04 €, wobei ein Betrag von 220,11 € auf eine (rest- liche) Nachforderung aus der Heiz- und Wasserkostenabrechnung 2012/2013 entfiel. Bereits mit Schreiben vom 10. Juli 2014 hatte die Klägerin eine Verrech- nung der Guthaben und Forderungen aus verschiedenen Nebenkostenabrech- nungen vorgenommen und dabei zu Lasten des Beklagten eine Nachforderung in Höhe von 588,80 € aus der Heizkostenabrechnung 2011/2012 sowie in Höhe von 432,78 € aus der Heizkostenabrechnung 2012/2013 eingestellt sowie zu seinen Gunsten eine Abschlagszahlung vom 21. Oktober 2013 in Höhe von 300 €, Gutschriften in Höhe von 83,95 € und 131,40 € sowie ein Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2012 in Höhe von 286,12 € berück- sichtigt. Nach Verrechnung der vorgenannten Forderungen verblieb die ge- nannte Restforderung in Höhe von 220,11 €. 3 4 5 - 5 - Mit Schreiben vom 27. Januar 2015 erklärte die Klägerin erneut die frist- lose, hilfsweise die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs und stützte die Klage mit Schriftsatz vom 29. Januar 2015 auch auf diese Kündigung, die mit einem von der Klägerin errechneten Zahlungsrückstand in Höhe von 1.381,37 € aus der Zeit von Januar 2013 bis Dezember 2014 begründet war. Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat sie unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederher- stellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Räumungsklage sei unbegründet, weil die von der Klägerin erklärten Kündigungen das Mietverhältnis nicht beendet hätten. Die fristlose Kündigung vom 16. Juli 2014 sei unwirksam. Zwar habe ein Mietrückstand in Höhe von 1.561,93 €, mithin von (mehr als) zwei Bruttomonatsmieten (2 x 558,53 € = 1.117,06 €), bestanden beziehungsweise von 1.424,73 €, wenn berücksichtigt werde, dass die Heizkostenvorauszahlung ab Dezember 2013 durch ein wirk- sames Anpassungsverlangen des Beklagten nach § 560 Abs. 4 BGB von 70,68 € auf 53,53 € verringert worden sei. 6 7 8 9 10 - 6 - Der Beklagte habe aber seinerseits Gegenforderungen aus den Be- triebskostenabrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 in Höhe von insgesamt 501,47 € gehabt, nämlich eine Gutschrift in Höhe von 83,95 € aus der Betriebs- kostenabrechnung 2011 sowie weitere Guthaben beziehungsweise Gutschriften in Höhe von 131,40 € und 286,12 € aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2012. Mit dem Betrag von 83,95 € habe er schon in dem vorangegangenen Rechtsstreit die Aufrechnung erklärt und mit den Guthaben aus der Betriebs- kostenabrechnung 2012 in der Klageerwiderung vom 10. September 2014. Die- se Guthaben hätten dem Beklagten zu diesem Zeitpunkt auch als aufrechenba- re Gegenforderungen zugestanden. Zwar habe die Klägerin ihrerseits schon zuvor, nämlich am 10. Juli 2014, gegen diese Guthaben die Aufrechnung mit Nachforderungen aus den Heizkos- tenabrechnungen 2011/2012 (588,80 €) und 2012/2013 (432,78 €) erklärt. Die Aufrechnung der Klägerin sei indes ins Leere gegangen, weil ihr die Nachforde- rungen mangels formeller Ordnungsgemäßheit der genannten Heizkostenab- rechnungen nicht zugestanden hätten. Denn die Klägerin habe in der Abrech- nung lediglich mitgeteilt, dass sie auf einer "Schätzung am Durchschnitt der Liegenschaft" beruhe. Die Klägerin hätte aber zumindest angeben müssen, dass sowohl der Gesamtverbrauch des Mehrparteienhauses als auch der Ver- brauch in der Wohnung des Beklagten anhand der in einem Teil der Wohnein- heiten durchgeführten Messungen geschätzt worden seien. Angesichts der wirksamen Aufrechnung des Beklagten mit Gegenforde- rungen in Höhe von insgesamt 501,47 € habe der Mietrückstand nur noch 1.060,46 € betragen und somit die Höhe von zwei Monatsmieten gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB nicht erreicht. 11 12 13 14 - 7 - Auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 16. Juli 2014 sei unwirksam. Zwar sei ein Mietrückstand zunächst in Höhe von 1.424,73 € zu- grunde zu legen; hiervon seien jedoch wiederum die Aufrechnungsbeträge von insgesamt 501,47 € abzuziehen. Außerdem habe der Beklagte wegen der for- mell nicht ordnungsgemäßen Heizkostenabrechnung keine Kosten für Heizung und Warmwasser geschuldet, so dass ihm angesichts geleisteter Vorauszah- lungen und einer erbrachten Abschlagszahlung für die Jahre 2011/2012 und 2012/2013 Guthaben in Höhe von 226,49 € und 154,48 € zugestanden hätten. Diese seien bei der Beurteilung einer erheblichen Pflichtverletzung des Beklag- ten zu berücksichtigen, auch wenn er insoweit keine Aufrechnung erklärt habe. Die fristlose Kündigung der Klägerin vom 27. Januar 2015 habe das Mietverhältnis gleichfalls nicht beendet. Der Rückstand von zunächst 1.510,90 € sei wiederum um die Aufrechnungsbeträge von insgesamt 501,47 € sowie um das Guthaben von 378,89 € aus der Betriebskostenabrechnung 2012 zu vermindern, das die Klägerin bei der Kündigung selbst verrechnet habe. Damit sei der relevante Kündigungsrückstand von zwei Monatsmieten nicht mehr erreicht. Bei der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung seien erneut die bereits genannten Gegenforderungen des Beklagten in Höhe von 226,49 € und 154,48 € bei der Abwägung zu berücksichtigen. Der verbleibende Rück- stand genüge nicht für eine erhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Da die von der Klägerin erklärten Kündigungen somit ohnehin unwirksam seien, komme es auf die Frage einer berechtigten Mietminderung des Beklag- ten nicht mehr an. 15 16 17 - 8 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der von der Klägerin mit Schreiben vom 16. Juli 2014 und 27. Januar 2015 erklärten Kündi- gungen und dementsprechend auch die Begründetheit des auf diese Kündigun- gen gestützten Räumungs- und Herausgabeanspruchs (§ 546 Abs. 1 BGB) nicht verneint werden. 1. Das Berufungsgericht legt für den Zeitpunkt der Kündigung vom 16. Juli 2014 zunächst - bei Berücksichtigung einer wirksamen Herabsetzung der Heizkostenvorauszahlungen ab Dezember 2013 - einen Mietrückstand in Höhe von 1.424,73 € zugrunde; dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet. Hiervon ist noch der Betrag von 83,95 € (unstreitiges Guthaben/Gutschrift aus der Betriebskostenabrech- nung 2011) abzuziehen, mit dem der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits im Vorprozess die Aufrechnung erklärt hat. Es ver- bleibt dann im Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung vom 16. Juli 2014 ein Mietrückstand in Höhe von 1.340,78 €, der den Betrag von zwei Monatsmieten übersteigt und die Klägerin somit gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigte. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, kommt es nicht darauf an, ob ein Rückstand in der nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB vorausgesetzten Höhe auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Räumungsklage be- steht. 2. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt ein wichtiger Grund für die Kündigung des Mietverhältnisses insbesondere dann vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, 18 19 20 - 9 - mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Mie- te für zwei Monate erreicht. Dies ist hier angesichts einer monatlichen Miete von 558,53 € und eines über einen längeren Zeitraum aufgelaufenen Mietrück- stands von 1.340,78 € der Fall, wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat. Das Berufungsgericht hat allerdings nicht berücksichtigt, dass eine nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB grundsätzlich gerechtfertigte Kündi- gung nur unter bestimmten, vom Gesetz im Einzelnen aufgeführten Vorausset- zungen ausgeschlossen ist oder unwirksam wird. a) Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine Kündigung nach Satz 1 Nr. 3 ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher - das heißt vor dem Zugang der Kündigung - befriedigt wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Kündi- gung unwirksam, wenn sich der Schuldner von seiner Schuld durch Aufrech- nung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Schließlich wird die Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befrie- digt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet (soge- nannte Schonfristzahlung). b) Sämtliche genannten Vorschriften setzen allerdings, was das Beru- fungsgericht verkannt hat, eine vollständige Befriedigung des Vermieters voraus (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1970 - VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27 unter II 4 [zu § 554 BGB aF als der wortgleichen Vorgängervorschrift des § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB]; Senatsbeschluss vom 26. Juli 2004 - VIII ZB 44/03, WuM 2004, 547 unter II. 3 [zur Schonfristzahlung]; OLG Köln, ZMR 1998, 763, 766 [zu 21 22 23 - 10 - § 554 Abs. 1 Satz 3 BGB aF]; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 543 Rn. 63, 66 sowie § 569 Rn. 42), an der es vorliegend fehlt. Denn durch die Aufrechnung mit den Beträgen von 131,40 € und 288,12 € (ihre Wirksamkeit vorausgesetzt) verminderte sich der oben genannte Mietrückstand von 1.340,78 € nur auf einen Betrag in Höhe von 921,26 €, so dass von einer auch nur annähernd vollständigen Befriedigung des Vermieters nach § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB oder gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht die Rede sein kann. Davon abgesehen hat der Beklagte die Aufrechnung ge- genüber den mit der Kündigung vom 16. Juli 2014 bezeichneten Mietrückstän- den erst in der Klageerwiderung vom 20. September 2014 und deshalb nicht, wie in § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB verlangt, unverzüglich erklärt. c) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten hätten die aufgerechneten Gegenforderungen im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung noch zugestanden, weil die zuvor erklärte Aufrechnung der Klägerin mit Heiz- kostennachforderungen ins Leere gegangen sei, ist von Rechtsfehlern beein- flusst. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheiterten die von der Klägerin zur Aufrechnung gestellten Nachforderungen aus den Heizkostenab- rechnungen der Klägerin für die Jahre 2011/2012 und 2012/2013 nicht daran, dass die Abrechnungen mangels näherer Angaben zu dem durchgeführten Schätzverfahren aus formellen Gründen unwirksam gewesen wären. Wie der Senat bereits entschieden und auch das Berufungsgericht - zu- mindest im Ansatz - nicht verkannt hat, muss der Vermieter nicht bereits auf der Ebene der formellen Ordnungsgemäßheit darlegen und erläutern, auf welche Weise er bei unterbliebener Verbrauchsablesung die als Verbrauchswerte die- ser Wohnung angesetzten Werte im Einzelnen ermittelt beziehungsweise wel- 24 25 26 27 - 11 - ches Verfahren er gemäß § 9a HeizkostenV angewendet hat. Für die formelle Ordnungsgemäßheit einer Heizkostenabrechnung ist es ohne Bedeutung, ob die dort für den jeweiligen Mieter angesetzten Kosten auf abgelesenen Mess- werten oder einer Schätzung beruhen und ob eine eventuell vom Vermieter vorgenommene Schätzung den Anforderungen des § 9a HeizkostenV entspricht (Senatsurteil vom 12. November 2014 - VIII ZR 112/14, NJW 2015, 406 Rn. 18). Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dann allerdings die genannten Grundsätze dieser Senatsrechtsprechung nicht angewendet und gemeint, die von der Klägerin im Wege der Schätzung auf der Grundlage des Durchschnitts- verbrauchs des Gebäudes vorgenommene Abrechnung sei aus formellen Gründen unwirksam, weil in ihr nicht angegeben sei, dass der Durchschnitts- verbrauch des Gebäudes und der Wohnung des Beklagten geschätzt worden seien. Es hätte einer Erläuterung bedurft, dass es sich bei dem als Gesamtver- brauch angegebenen Wert um den durchschnittlichen Verbrauch gehandelt ha- be, der auf der Grundlage des erfassten Verbrauchs von acht der zehn Wohneinheiten ermittelt worden sei. Damit hat das Berufungsgericht zu weitge- hende Anforderungen an die formelle Ordnungsgemäßheit einer Heizkostenab- rechnung gestellt. 2. Die unzutreffende Beurteilung der Heizkostenabrechnungen 2011/2012 und 2012/2013 betrifft sämtliche Kündigungen der Klägerin. Denn das Berufungsgericht hat jeweils angenommen, dass der Klägerin die Nachfor- derungen aus diesen Abrechnungen schon wegen formeller Mängel nicht zuge- standen habe, so dass ihre Aufrechnung ins Leere gegangen und die später vom Beklagten mit den Betriebskostenguthaben erklärte Aufrechnung wirksam gewesen sei und den kündigungsrelevanten Mietrückstand reduziert habe. 28 29 - 12 - Bei der Beurteilung der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen hat das Berufungsgericht zudem zu Unrecht weitere Guthaben des Beklagten zugrunde gelegt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt aus den (vermeintlich) unwirksamen Heizkostenabrechnungen 2011/2012 und 2012/ 2013 nicht, dass der Beklagte nunmehr seine für diese Jahre erbrachten Vorauszahlungen insoweit zurückfordern könne. Zum einen liegen die vom Be- rufungsgericht bejahten formellen Abrechnungsmängel, wie bereits ausgeführt, nicht vor. Zum anderen kann der Mieter, dem innerhalb der Abrechnungsfrist keine oder nur eine aus formellen Gründen unwirksame Abrechnung erteilt worden ist, im fortbestehenden Mietverhältnis nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552, Rn. 12 ff.; vom 26. September 2012 - VIII ZR 315/11, NJW 2012, 3508 Rn. 9; Senatsbeschluss vom 22. Juni 2010 - VIII ZR 288/09, NZM 2010, 857 Rn. 3 f.) nicht die erbrachten Vorauszahlungen zurückfordern, sondern nur die laufenden Vorauszahlungen einbehalten (§ 273 BGB), um auf den Vermieter Druck zur Vorlage einer wirksamen Abrechnung auszuüben. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur End- entscheidung reif, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - offen gelassen hat, ob die Miete wegen Män- geln gemindert war und der Mietrückstand sich dadurch weiter reduziert hat; dem Berufungsurteil lässt sich insoweit schon nicht entnehmen, welche Mängel der Beklagte geltend gemacht und welche Minderung er beansprucht hat. Für die Beurteilung der Kündigung vom 27. Januar 2015 dürfte es zudem auf die 30 31 - 13 - materielle Berechtigung der Heizkostennachforderungen der Klägerin ankom- men, zu der das Berufungsgericht gleichfalls keine Feststellungen getroffen hat. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Bonn, Entscheidung vom 23.03.2015 - 201 C 324/14 - LG Bonn, Entscheidung vom 12.11.2015 - 6 S 79/15 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 6/09 Verkündet am: 21. April 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 546 Abs. 2; ZPO § 325 Die Rechtskraft der gegen den Mieter ergangenen Entscheidung über den Rückga- beanspruch des Vermieters aus § 546 Abs. 1 BGB hat hinsichtlich der Frage der Be- endigung des Mietverhältnisses keine Bindungswirkung für eine nachfolgende Ent- scheidung über den gegen den Dritten gerichteten Rückgabeanspruch aus § 546 Abs. 2 BGB (Bestätigung und Fortführung von BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03, NJW-RR 2006, 1385). BGH, Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 6/09 - LG Berlin AG Tiergarten - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten zu 2 gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 18. November 2008 wird zurück- gewiesen. Der Beklagte zu 2 hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte zu 1 mietete eine Wohnung der Klägerin in Berlin. Sie nahm den Beklagten zu 2, ihren Lebensgefährten, in die Wohnung auf. Die monatli- che Bruttomiete beträgt 394,82 €. 1 Mit Schreiben vom 15. November 2006 kündigte die Klägerin das Miet- verhältnis mit der Beklagten zu 1 fristlos wegen der bis einschließlich November 2006 aufgelaufenen Mietrückstände in Höhe von 801,46 €. Diesen Betrag zahl- te die Beklagte zu 1 am 5. Dezember 2006. Das Mietverhältnis wurde fortge- 2 - 3 - setzt. Mit Schreiben vom 11. Mai 2007 sprach die Klägerin erneut die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen der seit der vorangegangenen Kündi- gung entstandenen Mietrückstände in Höhe von 825,10 € aus. 3 Mit der am 30. Juni 2007 der Beklagten zu 1 zugestellten Klage hat die Klägerin die Herausgabe der Wohnung begehrt. Die Beklagte zu 1 zahlte am 4. Juli 2007 den der Kündigung vom 11. Mai 2007 zugrunde liegenden Miet- rückstand von 825,10 €. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht der im Berufungsverfahren gegen den Beklagten zu 2 erweiterten Räumungsklage hinsichtlich beider Beklagter stattgegeben. Der Beklagte zu 2 erstrebt mit der vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision die Abweisung der gegen ihn gerichteten Räumungsklage. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten zu 2 hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2009, 198) hat zur Begründung sei- ner Entscheidung ausgeführt: 5 Die Klage sei gegenüber der Beklagten zu 1 aus § 546 Abs. 1, § 985 BGB und gegenüber dem Beklagten zu 2 aus § 546 Abs. 2 BGB begründet. Die fristlose Kündigung vom 11. Mai 2007 habe das Mietverhältnis beendet. Die Begleichung des Rückstands innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB habe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Mai 2007 geführt. Denn dieser Kündigung sei innerhalb des in § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 6 - 4 - BGB genannten Zeitraums von zwei Jahren die nach Satz 1 dieser Vorschrift unwirksam gewordene Kündigung vom 15. November 2006 vorausgegangen. 7 Die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses vom 15. November 2006 sei zunächst wirksam gewesen, aber durch die am 5. Dezember 2006 seitens der Beklagten zu 1 erfolgte Zahlung in Höhe von 801,42 € innerhalb der in § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB genannten Schonfrist unwirksam geworden. Dass die Beklagte zu 1 bis zu diesem Zeitpunkt die Miete für den laufenden Monat Dezember nicht beglichen habe, stehe der Heilung nicht entgegen. Denn der Anspruch auf Zahlung der Miete sei am 5. Dezember 2006 noch nicht fällig gewesen. Sei die Miete - wie hier - spätestens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats zu entrichten, bleibe der Samstag bei der Berechnung des Drei- tageszeitraums auch dann außen vor, wenn er nicht auf den letzten Tag der Frist falle. Denn der Samstag sei grundsätzlich nicht Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 BGB. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs zu § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Beklagte zu 2 ist gemäß § 546 Abs. 2 BGB zur Rückgabe der von der Beklagten zu 1 gemieteten Wohnung verpflichtet. Denn das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 begründe- te Mietverhältnis ist durch die auf Mietrückstände gestützte fristlose Kündigung vom 11. Mai 2007 beendet worden. 8 1. Der Beklagte zu 2 ist durch die Rechtskraft der Entscheidung des Be- rufungsgerichts über den gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Rückgabean- spruch aus § 546 Abs. 1 BGB nicht daran gehindert, mit der von ihm eingeleg- ten Revision geltend zu machen, dass das Mietverhältnis zwischen der Klägerin 9 - 5 - und der Beklagten zu 1 entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht beendet sei. Denn die Rechtskraft der gegen den Mieter ergangenen Entschei- dung über den Rückgabeanspruch des Vermieters aus § 546 Abs. 1 BGB hat, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, hinsichtlich der Frage der Beendigung des Mietverhältnisses keine Bindungswirkung für eine nachfolgen- de Entscheidung über den gegen den Dritten gerichteten Rückgabeanspruch aus § 546 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03, NJW-RR 2006, 1385, Tz. 26 ff.; vgl. auch MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., § 325 Rdnr. 86; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 325 Rdnr. 94; Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 325 Rdnr. 18; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock, ZPO, § 325 Rdnr. 32; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., § 325 Rdnr. 34; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 546 Rdnr. 24; Schack, NJW 1988, 865, 871; aA Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 325 Rdnr. 38; ebenso zu § 556 BGB aF: Blomeyer, Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl., § 93 III 2 b.; Häsemeyer, ZZP 101 [1988], 385, 404; Bettermann, Die Vollstre- ckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft, S. 217 ff.; ders. in: Festschrift Baur [1981], S. 273 ff., 283 f.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrens- rechts, 2. Aufl., § 47 VI 2 c). Der Senat schließt sich der Auffassung des XII. Zivilsenats an. Er sieht keinen Anlass, davon im vorliegenden Fall abzuwei- chen. Die Revision des Beklagten zu 2 ist daher nicht bereits wegen der Rechtskraft der Entscheidung über den gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Rückgabeanspruch unbegründet. Sie hat aber aus materiell-rechtlichen Grün- den keinen Erfolg. 2. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die frist- lose Kündigung vom 11. Mai 2007 wegen Zahlungsverzugs der Beklagten zu 1 (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) gerechtfertigt war. Dies wird auch von der Re- vision nicht angegriffen. 10 - 6 - 3. Die Kündigung ist nicht gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirk- sam geworden. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass diese Schutzvorschrift zugunsten des Mieters im vorliegenden Fall gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB nicht eingreift. 11 12 a) Die Voraussetzungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB für eine Un- wirksamkeit der Kündigung vom 11. Mai 2007 sind allerdings erfüllt. Nach die- ser Bestimmung wird eine auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB gestützte Kündi- gung unwirksam, wenn der Vermieter bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird. Dies ist hier mit der am 4. Juli 2007 von der Beklagten zu 1 geleisteten Zahlung in Höhe von 825,10 € geschehen. Denn diese Zahlung, die zur vollständigen Befriedigung der Klägerin hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Ent- schädigung nach § 546a Abs. 1 BGB führte, lag innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB. Dies ist zwischen den Parteien nicht im Streit. b) Gleichwohl ist die Kündigung vom 11. Mai 2007 durch die am 4. Juli 2007 erfolgte Zahlung nicht unwirksam geworden, weil die Ausnahmeregelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB dem entgegensteht. 13 Nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB wird eine Kündigung nicht nach Satz 1 dieser Bestimmung unwirksam, wenn ihr vor nicht länger als zwei Jahren bereits eine nach Satz 1 unwirksam gewordene Kündigung vorausgegangen ist. Diese Voraussetzung ist hier im Hinblick auf die der Kündigung vom 11. Mai 2007 vorangegangene Kündigung vom 15. November 2006 erfüllt. Letztere war bereits durch Zahlung der Rückstände innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB vor der Kündigung vom 11. Mai 2007 unwirksam ge- worden, so dass die Beklagte zu 1 keine Möglichkeit mehr hatte, die nachfol- 14 - 7 - gende Kündigung vom 11. Mai 2007 durch erneute Zahlung der Rückstände wiederum unwirksam werden zu lassen. 15 aa) Das Berufungsgericht hat allerdings verkannt, dass die von der Be- klagten zu 1 am 5. Dezember 2006 geleistete Zahlung in Höhe von 801,46 € noch nicht zur vollständigen Befriedigung der Klägerin hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB und damit auch noch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 15. November 2006 geführt hatte. Mit dieser Zahlung hatte die Beklagte zu 1 lediglich die der Kündigung zugrunde liegenden, bis November 2006 aufgelaufenen Mietrückstände begli- chen, nicht aber die als Entschädigung (§ 546a Abs. 1 BGB) bereits fällige Mie- te für den Monat Dezember 2006. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Dezember-Miete sei noch nicht am 5. Dezember 2006, sondern erst mit Ablauf dieses Tages - also nach dem 5. Dezember 2006 - fällig geworden, trifft nicht zu. Auf die vom Berufungsgericht für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage, ob der Sonnabend als Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 BGB anzusehen ist, kommt es hierfür nicht an. Denn das Berufungsurteil ist unabhängig davon nicht richtig, weil das Berufungsgericht zu Unrecht den Eintritt der Fälligkeit mit dem Eintritt des Verzugs gleichgesetzt hat. Nach dem Mietvertrag war die Miete - nicht anders als in § 556b Abs. 1 BGB vorgesehen - spätestens am dritten Werktag eines jeden Monats zu ent- richten. Da der 1. Dezember 2006 ein Freitag war, fiel der dritte Werktag auch dann, wenn der Sonnabend, wie das Berufungsgericht gemeint hat, nicht als Werktag anzusehen wäre, auf Dienstag, den 5. Dezember 2006. An diesem Tag, das heißt mit dessen Beginn und nicht erst mit Ablauf dieses Tages, wurde die Miete fällig. Mit Ablauf des 5. Dezember, das heißt am 6. Dezember 2006, trat nicht erst die Fälligkeit, sondern bereits der Verzug ein. Da die Beklagte zu 1 am 5. Dezember 2006 nur die Mietrückstände der vergangenen Monate 16 - 8 - zahlte, nicht aber die an diesem Tag fällig gewordene Miete für Dezember 2006, wurde die Kündigung vom 15. November 2006 noch nicht aufgrund der Zahlung vom 5. Dezember 2006 gemäß § 563 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirk- sam. 17 bb) Die Beklagte zu 1 hat jedoch die ausstehende Zahlung der Miete für Dezember 2006 rechtzeitig - vor Eintritt der Fälligkeit für die Januar-Miete - nachgeholt und dadurch gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB die Unwirksam- keit der Kündigung vom 15. November 2006 herbeigeführt. Nach dem von der Klägerin als Anlage K 1 vorgelegten, unstreitigen Kontoauszug wurde am 3. Januar 2007 eine Gutschrift von 397,32 € auf dem das Mietverhältnis der Beklagten zu 1 betreffenden Konto der Klägerin verbucht. Bei diesem Betrag handelt es sich um die ausstehende Mietzahlung für Dezember 2006 in Höhe von 394,82 € zuzüglich der von der Klägerin im Kontoauszug als Forderung ausgewiesenen Mahngebühren von 2,50 €. Damit war die zu diesem Zeitpunkt fällige Mietschuld der Beklagten zu 1 vollständig ausgeglichen und die Kündi- gung vom 15. November 2006 nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirksam geworden. Die Miete für den Monat Januar 2007 war am 3. Januar 2007 noch nicht fällig geworden. (1) Zwar ist der Anlage K 1 nicht zu entnehmen, dass die Beklagte zu 1 bei ihrer Zahlung ausdrücklich bestimmt hatte, damit die Dezember-Miete tilgen zu wollen (§ 366 Abs. 1 BGB). Das ist aber auch nicht erforderlich. Ausreichend ist eine dahingehende konkludente Tilgungsbestimmung. Eine solche liegt hier nach den Umständen jedenfalls vor. Der Senat ist nicht daran gehindert, den insoweit unstreitigen Sachverhalt selbst zu würdigen, weil das Berufungsgericht hierzu - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat. 18 - 9 - Für die Klägerin stellte sich die am 3. Januar 2007 gutgeschriebene Zah- lung der Beklagten in Höhe von 397,32 € als Zahlung auf die rückständige De- zember-Miete dar. Denn die Beklagte zahlte mit der Miete von 394,82 € zu- gleich die Mahngebühren in Höhe von 2,50 €. Dies ergab aus der Sicht der Klä- gerin nur Sinn, wenn die Beklagte zu 1 mit der am 3. Januar 2007 bei der Klä- gerin gutgeschriebenen Zahlung - entsprechend der gesetzlichen Tilgungsrei- henfolge (§ 366 Abs. 2 BGB) - die Dezember-Miete, mit der sie in Verzug gera- ten war, einschließlich der dafür angefallenen Mahngebühren begleichen wollte und nicht die Januar-Miete, die an diesem Tag noch nicht fällig war und für die erst recht noch keine Mahngebühren zu zahlen waren. 19 Auch das damalige Interesse der Beklagten zu 1, der fristlosen Kündi- gung vom 15. November 2006 die Wirksamkeit zu nehmen, sprach - für die Klä- gerin erkennbar - dafür, dass die Beklagte zu 1 mit der am 3. Januar 2007 ver- buchten Zahlung die fällige Dezember-Miete tilgen wollte und nicht die noch nicht fällige Januar-Miete. Die Beklagte zu 1 hatte am 5. Dezember 2006 die gesamten Mietrückstände in Höhe von 801,46 €, die der fristlosen Kündigung vom 15. November 2006 zugrunde lagen, ersichtlich in dem Bemühen gezahlt, die fristlose Kündigung damit hinfällig werden zu lassen. Da jedoch die Unwirk- samkeit der Kündigung allein aufgrund dieser Zahlung noch nicht eintreten konnte, weil die Beklagte zu 1 die am 5. Dezember 2006 bereits fällig geworde- ne Dezember-Miete noch nicht gezahlt hatte, lag es in deren Interesse, die Un- wirksamkeit der Kündigung durch Zahlung der Dezember-Miete am 3. Januar 2007 - vor Fälligkeit der Januar-Miete - noch rechtzeitig herbeizuführen. 20 (2) Das Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, es sei mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auszuschließen, dass die Beklagte zu 1 bei der Anfang Januar 2007 geleisteten Zahlung entgegen § 366 Abs. 2 21 - 10 - BGB ausdrücklich bestimmt habe, dass mit dieser Zahlung nicht die Dezember- Miete, sondern die noch nicht fällige Januar-Miete habe getilgt werden sollen, so dass - dies unterstellt - rechtzeitige Befriedigung der Klägerin hinsichtlich der Dezember-Miete durch diese Zahlung nicht eingetreten und die Kündigung vom 15. November 2006 damals noch nicht unwirksam geworden sei, gibt dem Se- nat keine Veranlassung zu einer Zurückverweisung der Sache an das Beru- fungsgericht. Die in den Raum gestellte theoretische Möglichkeit einer aus- drücklichen Tilgungsbestimmung, die einer sich nach den Umständen aufdrän- genden konkludenten Tilgungsbestimmung (oben unter (1)) und der gesetzli- chen Tilgungsreihenfolge (§ 366 Abs. 2 BGB) entgegenstehen und dem dama- ligen Interesse der Beklagten zu 1 an einem Unwirksamwerden der Kündigung vom 15. November 2006 zuwider laufen würde, liegt so fern, dass das Beru- fungsgericht dem nicht nachzugehen hat. Die Beklagten haben in den Tatsacheninstanzen nicht behauptet, dass die Beklagte zu 1 bei der Anfang Januar 2007 geleisteten Zahlung etwa eine ausdrückliche Tilgungsbestimmung getroffen hätte, die von der abweicht, die nach den Umständen anzunehmen ist und der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge (§ 366 Abs. 2 BGB) entspricht. Der Vortrag der Beklagten zu 1 in der Klageer- widerung spricht im Gegenteil dafür, dass die Beklagte zu 1 mit der Zahlung vom 3. Januar 2007 die rückständige Dezember-Miete hat tilgen wollen. Darin heißt es unter Bezugnahme auf den auch diese Zahlung ausweisenden Konto- auszug der Klägerin, die Beklagte zu 1 habe trotz all ihrer Schwierigkeiten "spä- testens in den Folgemonaten alle offenen Mietbeträge stets ausgeglichen. Sie- he Anlage K1 und K2 der Klägerin". Das Vorbringen der Beklagten zu 1, offene Mietbeträge "stets" ausgeglichen zu haben, deutet darauf hin, dass die Beklag- te zu 1 auch mit der am 3. Januar 2007 bei der Klägerin eingegangenen Zah- lung - entsprechend der Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB - den Rück- stand mit der Dezember-Miete hat ausgleichen wollen und nicht etwa beabsich- 22 - 11 - tigte, die an diesem Tag noch nicht fällig gewordene Miete für Januar 2007 im Voraus zu bezahlen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 15.08.2007 - 5 C 241/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 18.11.2008 - 63 S 339/07 -

ECLI:DE:BGH:2020:101120BVIIIZR18.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 18/20 vom 10. November 2020 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterinnen Dr. Fetzer und Dr. Liebert sowie den Richter Dr. Schmidt beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Kempten - 5. Zivilkammer - vom 13. Dezember 2019 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers des Klägers, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückver- wiesen. Der Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf 19.859,96 € festgesetzt. Gründe: I. Die Parteien sind Brüder. Der Kläger vermietete mit schriftlichem Mietver- trag vom 5. Februar 1995 rückwirkend zum 1. Januar 1995 eine Vierzimmerwoh- nung in R. an den Beklagten. Ausweislich § 3 des Mietvertrags beträgt die Miete inklusive Nebenkosten 562,42 € (1.100 DM). Zwischen den Parteien steht im Streit, ob sie mündlich eine abweichende Vereinbarung über die Miet- höhe getroffen haben. 1 - 3 - Der Beklagte überwies bis einschließlich März 2009 den im schriftlichen Mietvertrag ausgewiesenen Betrag in Höhe von 562,42 € monatlich an den Klä- ger. Ab April 2009 reduzierte er den Überweisungsbetrag auf 300 € monatlich. Mit Schreiben vom 23. Januar 2018 kündigte der Kläger das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs in dem Zeitraum von Januar 2015 bis Januar 2018 in Höhe von 9.709,54 € fristlos und hilfsweise ordentlich zum 31. Oktober 2018. Der Beklagte kam dem Räumungsverlangen des Klägers nicht nach und glich auch den von diesem geltend gemachten Zahlungsrückstand nicht aus. Der Beklagte hat geltend gemacht, zwischen den Parteien habe eine mündliche Abrede dahin bestanden, dass er in Abweichung zu der im schriftli- chen Mietvertrag festgelegten Miete als Ausgleich für die Mitwirkung bei Reno- vierungsarbeiten für das streitgegenständliche Anwesen lediglich eine Miete von 300 € geschuldet habe. Der Kläger habe zwar - wohl aus steuerlichen Gründen - auf die Ausweisung einer höheren Miete in dem schriftlichen Mietvertrag bestan- den, der Beklagte habe aber von Anfang an nur die Hälfte dieses Betrags bezahlt. Dies sei viele Jahre lang dadurch geschehen, dass er den vollen Betrag von 562,42 € an den Kläger überwiesen, dieser ihm aber dann 250 € in bar zurück- gegeben habe. Der Kläger habe diese Vorgehensweise jahrzehntelang akzep- tiert und sei erst im Jahr 2009 aufgrund persönlicher Differenzen hiervon abge- rückt, woraufhin der Beklagte nur noch 300 € monatlich überwiesen habe. Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger den Beklagten auf Räumung und Herausgabe der Wohnung, auf Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 9.971,66 € nebst Zinsen, auf Entrichtung einer Nutzungsentschädigung von 562,42 € ab März 2018 bis zur Räumung sowie auf Räumung und Herausgabe eines Nachbargrundstücks in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat der 2 3 4 5 - 4 - Klage nach einer Beweisaufnahme zu mündlich getroffenen Abreden nur bezüg- lich des letztgenannten Begehrens stattgegeben. Die hiergegen gerichteten Be- rufungen beider Parteien sind vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit der er sein Klagebegehren, soweit es in den Vorinstanzen abgewiesen worden ist, weiterverfolgt. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die vorliegende Entscheidung von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Räumung und Her- ausgabe der Wohnung nicht zu, weil die ausgesprochenen Kündigungen das Mietverhältnis nicht beendet hätten. Die auf Zahlungsverzug (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB) gestützte Kündigung des Klägers vom 21. Januar 2018 (gemeint ist 23. Januar 2018) scheitere bereits daran, dass das Amtsgericht - ohne Rechtsfehler - zu der Überzeugung gelangt sei (§ 286 ZPO), der Beklagte habe aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Parteien nur eine reduzierte Miete geschuldet. Das Amtsgericht habe sich an die Regeln der freien Beweiswürdigung gehalten. Die Berufungskammer folge seiner Beweiswürdigung auch in der Sache. Es sei nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht nach Einvernahme der benannten Zeugen zu der Überzeugung ge- langt sei, die Parteien hätten eine Vereinbarung dergestalt getroffen, dass der Beklagte die im Mietvertrag vom 5. Februar 1995 aufgeführte Miete nicht in vol- lem Umfang schulde. Das Amtsgericht habe dezidiert und gut nachvollziehbar dargelegt, dass und warum es zu dieser Überzeugung gelangt sei. Dies genüge 6 7 8 - 5 - den Anforderungen an eine der Zivilprozessordnung entsprechende Beweiswür- digung. Dass der Kläger das Ergebnis der Beweisaufnahme anders werte, führe zu keinem Fehler des Amtsgerichts. Ein Verstoß gegen Beweisregeln oder Denk- und Naturgesetze werde in der Berufungsbegründung nicht aufgezeigt. Auch die Klage auf Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 9.971,96 € nebst Zinsen sowie auf Entrichtung einer monatlichen Nutzungsentschädigung in Höhe von 564,42 € (gemeint ist 562,42 €) ab März 2018 habe das Amtsgericht ohne Rechtsfehler abgewiesen. Es bestünden weder offene Mietforderungen (§ 535 Abs. 2 BGB) noch Ansprüche auf Nutzungsentschädigung (§ 546a BGB), da der Beklagte zur Überzeugung des Ausgangsgerichts nachgewiesen habe, dass aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Parteien nur eine reduzierte Miete geschuldet sei. III. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entschei- dung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Denn das Berufungsgericht hat gehörswidrig das Vorbringen des Klägers übergangen, dass auch bei Zugrun- delegung des - von den Zeuginnen P. und S. (weitgehend) bestätigten - Vorbringens des Beklagten eine monatliche Mietdifferenz von 12,42 € (562,42 € abzüglich 250 € Rückerstattung) verbliebe, die - ausgehend von einer geschul- deten Miete in Höhe von 312,42 € - ab März 2017 auf einen gemäß § 573 Abs. 1 Nr. 2 BGB relevanten Rückstand von (mehr als) einer Monatsmiete angewach- sen sei, der auch bei Zugang der Kündigung vom 23. Januar 2018 noch bestan- den hätte und bis zu diesem Zeitpunkt sogar noch weiter angestiegen wäre. 9 10 - 6 - 1. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwä- gung zu ziehen (st. Rspr.; vgl. etwa BVerfGE 86, 133, 144; 96, 205, 216; BVerfG, Beschlüsse vom 27. Mai 2016 - 1 BvR 1890/15, juris Rn. 14; vom 25. Septem- ber 2020 - 2 BvR 854/20, juris Rn. 26; Senatsbeschlüsse vom 11. Dezem- ber 2012 - VIII ZR 37/12, juris Rn. 10; vom 26. Mai 2020 - VIII ZR 64/19, NJW- RR 2020, 1019 Rn. 13). Dabei ist es allerdings nicht gehalten, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen (BVerfG, Be- schlüsse vom 27. Mai 2016 - 1 BvR 1890/15, aaO; vom 25. September 2019 - 2 BvR 854/20, aaO). Liegen im Einzelfall jedoch besondere Umstände vor, aus denen sich ergibt, dass tatsächliches Vorbringen eines Prozessbeteiligten entweder über- haupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwo- gen worden ist, ist ein Verstoß gegen die sich aus Art. 103 Abs. 1 GG ergebende Pflicht zur Berücksichtigung von Vorbringen gegeben (st. Rspr.; vgl. etwa BVerfG, Beschlüsse vom 27. Mai 2016 - 1 BvR 1890/15, aaO Rn. 15; vom 25. September 2019 - 2 BvR 854/20, aaO; BGH, Beschluss vom 14. November 2019 - I ZB 54/19, juris Rn. 8). Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechts- standpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfG, Beschlüsse vom 27. Mai 2016 - 1 BvR 1890/15, aaO; vom 25. Septem- ber 2019 - 2 BvR 854/20, aaO; BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 2012 - VIII ZR 37/12, aaO; vom 14. November 2019 - I ZB 54/19, aaO; jeweils mwN). 2. Gemessen an diesen Maßstäben ist dem Berufungsgericht eine Ge- hörsverletzung nach Art. 103 Abs. 1 GG anzulasten. 11 12 13 - 7 - a) Das Amtsgericht hat nach Beweisaufnahme die Überzeugung gewon- nen, die Parteien hätten eine Vereinbarung getroffen, wonach der Beklagte nur die Hälfte des im schriftlichen Mietvertrag ausgewiesenen Betrags von 562,42 € schulde und dies bis März 2009 durch Überweisung der im Mietvertrag festge- legten Miete und anschließender Rückzahlung von 250 € in bar und später durch Überweisung von nur noch 300 € gewährleistet worden sei. Dabei hat das Amts- gericht den Umstand nicht berücksichtigt, dass der Rückzahlungsbetrag von 250 € nicht die Hälfte von 562,42 € darstellt, sondern nach Abzug dieses Betrags eine Restmiete von 312,42 € verbleibt. b) Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht geltend macht, hat dies der Kläger im Berufungsverfahren konkret angegriffen. Er hat dort auf ein Schrei- ben des Beklagtenvertreters vom 17. September 2009, in dem eine geschuldete Miete von 312 € aufgeführt war, und auf den unstreitigen Umstand verwiesen, dass der Beklagte gleichwohl ab April 2009 stets nur 300 € monatlich entrichtet hat. Weiter hat er angeführt, der Beklagte sei weder in diesem Schreiben noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht auf die Frage eingegangen, warum er, wenn die Miete sich um 250 € habe reduzieren sollen, nicht den Diffe- renzbetrag von 312,42 €, sondern lediglich 300 €, und dies auch nur unter Vor- behalt, bezahlt habe. Schließlich hat er geltend gemacht, der durch die Nichtzah- lung eines Betrags von monatlich 12 € in dem Zeitraum von Januar 2015 bis Ja- nuar 2018 aufgelaufene Rückstand von 444 € habe - ausgehend von einer Miete in Höhe von 312 € - die am 23. Januar 2018 fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung gerechtfertigt. c) Das Berufungsgericht ist auf dieses substantiierte Vorbringen des Klä- gers nicht eingegangen, sondern hat sich in seinem Urteil mit der nahezu inhalts- leeren Feststellung begnügt, der Beklagte habe nur eine "reduzierte Miete" ge- schuldet. Infolgedessen hat es sich mit einer für sämtliche noch rechtshängigen 14 15 16 - 8 - Ansprüche (Räumung und Herausgabe, Zahlung rückständiger Miete und Ent- richtung von Nutzungsentschädigung ab März 2018) zentralen Problemstellung, nämlich der Frage, welche konkrete Miete letztlich geschuldet ist, überhaupt nicht befasst. Es hat bei seiner Entscheidung die vom Kläger aufgezeigten Diskrepan- zen in der Überzeugungsbildung des Amtsgerichts bezüglich der letztlich ge- schuldeten Miete (entweder 312,42 € [= 562,42 € abzüglich einer Rückerstattung von 250 €], oder 300 € [bezahlter Betrag] oder 281,21 € [Hälfte von 562,42 €]) und auch sein sich hieran anschließendes Vorbringen ausgeblendet, bei Zugrun- delegung der vom Beklagten behaupteten, vom schriftlichen Mietvertrag abwei- chenden Vereinbarung der Parteien, auf die das Amtsgericht nach Beweisauf- nahme seine Überzeugung gestützt habe, sei eine Miete von 312,42 € (562,42 € - 250 €) geschuldet gewesen und folglich bei einer unstreitigen monatlichen Miet- zahlung von 300 € ein Restbetrag von 12,42 € monatlich offengeblieben, der zu einem kündigungsrelevanten Rückstand angelaufen sei. Hierdurch hat es einen wesentlichen Punkt des Berufungsvorbringens des Klägers nicht nur im Kern, sondern sogar vollständig übergangen. d) Zur Befassung mit diesem Vorbringen hätte aber Anlass bestanden, weil die konkrete Höhe der geschuldeten Miete sowohl für die Berechtigung der am 23. Januar 2018 erklärten (ordentlichen) Kündigung als auch - zumindest teil- weise - für die Klageanträge auf Zahlung restlicher Miete und auf Entrichtung einer Nutzungsentschädigung von wesentlicher Bedeutung ist. Hätte das Beru- fungsgericht das Vorbringen des Klägers berücksichtigt, hätte es nicht ohne Wei- teres zu einer (vollständigen) Zurückweisung der Berufung gelangen können. Denn danach wäre die - nach der einseitigen Einstellung der Rückerstattung von 250 € monatlich durch den Kläger und der infolgedessen vom Beklagten eben- falls eigenmächtig vorgenommenen Reduzierung des Überweisungsbetrags auf 300 € - bei Zugrundelegung der vom Beklagten behaupteten mündlichen Abrede geschuldete Miete nicht vollständig entrichtet worden. Vielmehr wäre in dem der 17 - 9 - Kündigung vom 23. Januar 2018 zugrunde liegenden Zeitraum von Januar 2015 bis Januar 2018 ein nachzuzahlender Rückstand von 459,54 € aufgelaufen, der zwar - ausgehend von einer Miete in Höhe von 312,42 € - nicht für eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a und b BGB genügt hätte, wohl aber die Voraussetzungen der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB erfüllen würde, weil bis zum Zugang der Kündigung vom 23. Januar 2018 ab März 2017 ununterbrochen mehr als 312,42 € an Miete offen gestanden hätten (vgl. Senatsurteil vom 10. Okto- ber 2012 - VIII ZR 107/12, NJW 2013, 159 Rn. 18 ff.). Dies würde dazu führen, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien mit Ablauf des 31. Oktober 2019 beendet worden wäre. Weiter könnte der Kläger Nachzahlung rückständiger Miete von 459,54 € und Entrichtung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 312,42 € monatlich (abzüglich erfolgter Zahlungen) verlangen. e) Dem Erfolg der vom Kläger geltend gemachten Gehörsverletzung steht entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht der allgemeine Grundsatz der Subsidiarität entgegen. Dieser fordert, dass ein Beteiligter über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine solche zu verhindern (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 285/09, WuM 2011, 178 Rn. 10; vom 14. Juni 2018 - III ZR 54/17, BGHZ 219, 77 Rn. 37; Beschlüsse vom 28. März 2019 - IX ZR 147/18, ZInsO 2019, 1026 Rn. 4; vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 15; jeweils mwN). Diese Würdigung entspricht dem in § 295 ZPO zum Ausdruck kommen- den Rechtsgedanken, nach dessen Inhalt eine Partei eine Gehörsverletzung nicht mehr rügen kann, wenn sie die ihr nach Erkennen des Verstoßes verblie- bene Möglichkeit zu einer Äußerung nicht genutzt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 285/09, aaO; vom 14. Juni 2018 - III ZR 18 - 10 - 54/17, aaO; Beschlüsse vom 28. März 2019 - IX ZR 147/18, aaO; vom 28. Ja- nuar 2020 - VIII ZR 57/19, aaO). Ein solches Versäumnis ist dem Kläger jedoch nicht anzulasten. Er hat - wie aufgezeigt - das dem Amtsgericht zur Last zu le- gende Übergehen der Differenz zwischen dem vom Beklagten monatlich entrich- teten Betrag von 300 € und dem unter Zugrundelegung einer Miete von 562,42 € abzüglich einer Rückerstattung von 250 € geschuldeten Betrag in Höhe von 312,42 € im Berufungsverfahren substantiiert beanstandet. f) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht, wenn es den übergangenen Vortrag des Klägers berücksichtigt hätte, zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. Dies gilt nicht nur, soweit (hinsichtlich der Räumungs- und Mietzahlungsklage) eine offene monatliche Restmiete von 12,42 € für den Zeitraum von Januar 2015 bis Januar 2018 und bezüglich der Klage auf Nutzungsentschädigung ab März 2018 eine Forderung in Höhe von 312,42 € monatlich (abzüglich erfolgter Zahlungen) im Raum steht. Vielmehr ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Befassung mit dem Um- stand, dass das Amtsgericht bei seiner Überzeugungsbildung nicht die im Vortrag des Beklagten angelegten Diskrepanzen, dessen Darstellung es nach Beweis- aufnahme gefolgt ist, aufgeklärt und letztlich offengelassen hat, ob nur 281,21 € (Hälfte von 562,42 €), 300 € (zuletzt erfolgte Überweisungen) oder 312,42 € (562,42 € abzüglich 250 € Rückerstattung) als Miete geschuldet sind, vollständig zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre. aa) Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass das Berufungsgericht schon deswegen nicht nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Beweiswürdigung des Amtsgerichts gebunden ist, weil diese unvollständig und zur Höhe der geschul- deten Miete widersprüchlich ist (562,42 € abzüglich 250 € ergeben nicht die Hälfte von 562,42 €). Das Berufungsgericht wäre daher selbst bei Zugrundele- gung des von ihm herangezogenen, auf das Vorliegen von Rechtsfehlern im 19 20 - 11 - Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO beschränkten Prüfungsmaßstabs gehalten gewe- sen, eigene Feststellungen zu treffen. bb) Weiter ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht als zweite Tatsacheninstanz die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts nicht nur auf Rechtsfehler zu überprüfen hat. Vielmehr besteht seine Aufgabe als zweite - wenn auch eingeschränkte - Tatsacheninstanz in der Gewinnung einer "fehler- freien und überzeugenden" und damit "richtigen" Entscheidung des Einzelfalles (st. Rspr.; vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Oktober 2016 - NJW 2020, 2730 Rn. 19; vom 26. Mai 2020 - VIII ZR 64/19, aaO Rn. 32; jeweils mwN). Insoweit besteht Anlass, nicht nur der beschriebenen Lückenhaftigkeit und den Wider- sprüchen in der Beweiswürdigung des Amtsgerichts nachzugehen. Vielmehr ist das Berufungsgericht auch gehalten, sich näher mit der - vom Amtsgericht nicht weiter erörterten - Motivlage zu befassen, die nach der Darstellung des Beklagten von Anfang an zu einer vom schriftlichen Mietvertrag abweichenden und (trotz zeitlich beschränkter Mitwirkung an Renovierungsarbeiten, für die als Gegenleis- tung eine Mietrückerstattung erfolgt sein soll) ohne zeitliche Befristung getroffe- nen mündlichen Absprache über eine monatliche Rückerstattung von 250 € unter gleichzeitigem Festhalten der im Mietvertrag vereinbarten Zahlungsweise und -höhe geführt haben soll. IV. Nach alledem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Entscheidung und Verhandlung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 9 ZPO). Der Senat macht dabei von der - auch auf den Fall einer Zurückverweisung nach § 544 Abs. 9 ZPO entsprechend anwendbaren - Mög- 21 22 - 12 - lichkeit Gebrauch, die Sache an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zu- rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO; BGH, Beschlüsse vom 1. Fe- bruar 2007 - V ZR 200/06, NJW-RR 2007, 1221 Rn. 12; vom 12. Mai 2002 - VIII ZR 171/19, NJW 2020, 2730 Rn. 26; vom 26. Mai 2020 - VIII ZR 64/19, aaO Rn. 29; jeweils mwN). Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Liebert Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Kaufbeuren, Entscheidung vom 02.11.2018 - 2 C 244/18 (4) - LG Kempten, Entscheidung vom 13.12.2019 - 53 S 1915/18 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 146/10 Verkündet am: 4. Mai 2011 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 259 Eine Klage des Vermieters auf zukünftige Leistung gemäß § 259 ZPO ist zulässig, wenn der Mieter einen Rückstand an Miete und Mietnebenkosten in einer die Brutto- miete mehrfach übersteigenden Höhe hat auflaufen lassen. BGH, Urteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 146/10 - LG Hannover AG Hannover - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 7. Mai 2010 aufgehoben. Hinsichtlich der Klage auf Räumung und Herausgabe der Miet- wohnung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei- dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Be- rufungsgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 12. August 2009 wird zurückgewie- sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit 1. Oktober 2004 Mieter einer Wohnung der Klä- ger in H. . In dem mit der Rechtsvorgängerin der Kläger am 24. September 2004 geschlossenen Mietvertrag vereinbarten die Parteien eine monatliche Kaltmiete von 395 € zuzüglich Nebenkostenvorauszahlungen in Hö- he von 75 €/Monat. 1 - 3 - Die Beklagten zahlten die spätestens am dritten Werktag eines Monats zur Zahlung fälligen Mieten für die Monate Dezember 2006, Oktober 2007 und September 2008 nicht. Am 17. November 2008 erklärte die Rechtsvorgängerin der Kläger - gestützt auf den aufgelaufenen Mietrückstand von 1.410 € - ohne vorherige Abmahnung gegenüber den Beklagten die außerordentliche Kündi- gung des Mietverhältnisses und verlangte Räumung und Herausgabe der Woh- nung bis spätestens 31. Dezember 2008. Mit Schreiben vom 20. November 2008 forderte die Rechtsvorgängerin der Kläger die Beklagten auf, die rück- ständigen Mieten zuzüglich nicht gezahlter Nebenkosten für die Jahre 2005 bis 2007 (insgesamt 2.888,29 €) bis spätestens 10. Dezember 2008 zu zahlen, und drohte an, Klage zu erheben, wenn der geforderte Betrag nicht fristgemäß ein- gehen sollte. Am 28. November 2008 zahlten die Beklagten die Miete für Sep- tember 2008 einschließlich der Nebenkosten (470 €); weitere Zahlungen erfolg- ten nicht. Mit der den Beklagten am 31. Januar 2009 zugestellten Klage vom 22. Januar 2009 nehmen die Kläger, die den Prozess als Rechtsnachfolger der ursprünglichen Klägerin aufgenommen haben, die Beklagten auf Zahlung von 3.147,05 € nebst Zinsen sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Hö- he von 489,95 €, ferner auf Räumung und Herausgabe der Wohnung in An- spruch. Die geltend gemachte Forderung in Höhe von 3.147,05 € setzt sich zu- sammen aus den rückständigen Mieten für Dezember 2006 und Oktober 2007 zuzüglich nicht gezahlter Nebenkosten für die Jahre 2005 bis 2007 sowie Nut- zungsentschädigung für die Monate Dezember 2008 und Januar 2009. Weiter begehren die Kläger die Verurteilung der Beklagten, ab Februar 2009 bis zur vollständigen Räumung und Herausgabe der Wohnung an die Kläger eine Nut- zungsentschädigung in Höhe von 470 €/Monat nebst Zinsen zu zahlen. In der Klageschrift hat die Rechtsvorgängerin der Kläger - gestützt auf die im Einzel- 2 3 - 4 - nen aufgeführten Zahlungsrückstände - vorsorglich erneut die fristlose Kündi- gung des Mietverhältnisses erklärt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Hiergegen haben die Be- klagten Berufung eingelegt, soweit sie zur Räumung und zur zukünftigen Leis- tung einer monatlichen Nutzungsentschädigung in Höhe von 470 € ab Februar 2009 verurteilt worden sind. Das Landgericht hat das erstinstanzliche Urteil in- soweit abgeändert und die Klage auf Räumung und auf zukünftige Zahlung - letztere als unzulässig - abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelas- senen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtli- chen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Den Klägern stehe ein Räumungs- und Herausgabeanspruch gegen die Beklagten nicht zu, da die außerordentliche Kündigung vom 17. November 2008 rechtsmissbräuchlich sei. Zwar hätten sich die Beklagten im Kündigungs- zeitpunkt mit den Mietzahlungen für Dezember 2006, Oktober 2007 und Sep- tember 2008, mithin mit mehr als zwei Monatsmieten, in Rückstand befunden, so dass die Kündigungsvoraussetzungen nach § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB an sich erfüllt gewesen seien. Die Rechtsvorgängerin der Klä- ger hätte die Beklagten aber vor Ausspruch der Kündigung darauf hinweisen 4 5 6 7 - 5 - müssen, dass sie nicht länger bereit sei, weitere Zahlungsrückstände folgenlos hinzunehmen. Zwar bedürfe es im Falle eines Verzugs der Mietzahlung grund- sätzlich keiner Abmahnung. Im Streitfall sei jedoch zu berücksichtigen, dass zwischen der Entstehung der Zahlungsrückstände ein Zeitraum von zehn be- ziehungsweise elf Monaten liege. Bei dieser Sachlage hätte die Rechtsvorgän- gerin der Kläger die Beklagten abmahnen müssen, denn nach § 314 Abs. 3 BGB könne ein Dauerschuldverhältnis nur innerhalb einer angemessenen Frist, nachdem der Kündigende vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt habe, ge- kündigt werden. Die Rechtsvorgängerin der Kläger habe jedoch zwischen dem zweiten und dritten Zahlungsrückstand einen Zeitraum von elf Monaten ver- streichen lassen, ohne die rückständigen Mieten anzumahnen oder das Miet- verhältnis zu kündigen. Die fehlende Abmahnung habe bei den Beklagten das Vertrauen entstehen lassen, dass auch weitere Nichtzahlungen nicht zum An- lass für eine Kündigung genommen würden. Die Klage auf Zahlung zukünftiger Nutzungsentschädigung sei unzuläs- sig, da die Voraussetzungen des § 259 ZPO nicht gegeben seien. Weder hätten die Beklagten die Berechtigung der Mietforderungen der Kläger ernsthaft be- stritten, noch seien Anhaltspunkte für eine dauerhafte Zahlungsunfähigkeit der Beklagten ersichtlich. Insbesondere könne aus der Nichtzahlung von drei Mo- natsmieten innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nichts für eine Zahlungs- unfähigkeit der Beklagten hergeleitet werden. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann ein An- spruch der Kläger auf Räumung und Herausgabe der Wohnung aus § 546 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB nicht 8 9 - 6 - verneint werden. Die Klage auf künftige Zahlung von Miete beziehungsweise Nutzungsentschädigung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zulässig; sie ist auch begründet. 1. Es bedarf keiner Entscheidung, ob - wie es das Berufungsgericht an- nimmt und der Senat auch bisher offen lassen konnte (Senatsurteil vom 11. März 2009 - VIII ZR 115/08, NZM 2009, 314 Rn. 17 mwN) - § 314 Abs. 3 BGB bei der Wohnraummiete im Rahmen des außerordentlichen Kündigungs- rechts wegen Zahlungsverzugs gemäß § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB Anwendung finden kann. Denn den Klägern steht ungeachtet dessen das Recht zur fristlosen Kündigung aus der genannten Vorschrift zu. Ob damit aller- dings der Räumungs- und Herausgabeanspruch der Kläger nach § 546 BGB begründet ist, entzieht sich derzeit einer abschließenden Beurteilung, da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Rechtsvor- gängerin der Kläger gegenüber allen mit ihr vertraglich verbundenen Mietern gekündigt hat, und hiervon die Wirksamkeit der Kündigung abhängt. a) Gemäß § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine er- streckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Das war nach den Feststellungen des Beru- fungsgerichts jedenfalls bei Ausspruch der weiteren fristlosen Kündigung in der Klageschrift der Fall, die sich unter anderem auf die in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dieser Kündigung stehenden neuerlichen Mietrückstände für die Monate Dezember 2008 und Januar 2009 stützt. Allein dieser Zahlungs- verzug erfüllt bereits die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung nach § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB. Das Berufungsgericht hätte seiner Beurteilung diese Mietrückstände bei Beachtung der in der Zustellung 10 11 - 7 - der Klageschrift am 31. Januar 2009 liegenden Kündigung der Kläger bereits deshalb zu Grunde legen müssen, weil mit der von den Beklagten mit der Beru- fung nicht angegriffenen erstinstanzlichen Verurteilung zur Zahlung von 3.147,05 € rechtskräftig fest steht, dass die Beklagten der Klägerin im Kündi- gungszeitpunkt auch die in der Urteilssumme enthaltenen Mietzahlungen für Dezember 2008 und Januar 2009 schuldeten. b) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun- gen kann indessen nicht abschließend beurteilt werden, ob die von der Rechts- vorgängerin der Kläger ausgesprochene Kündigung wirksam ist, was voraus- setzt, dass sie gegenüber allen Mietern erklärt worden ist (Senatsurteil vom 16. März 2005 - VIII ZR 14/04, WuM 2005, 341 unter II 1). Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Dazu hätte Anlass bestanden, denn ausweislich des mit der Klageschrift vorgelegten Mietvertrags war jedenfalls zu Vertragsbeginn auch die Tochter der Beklagten Mieterin. Zu einem möglichen Ausscheiden der Tochter aus dem Mietverhältnis in der Folgezeit haben die Parteien im Prozess unterschiedlich vorgetragen. Die Kläger beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin haben behauptet, die Toch- ter der Beklagten bewohne die vermieteten Räume nach wie vor. Die Beklagten haben dies in Abrede gestellt und behauptet, ihre Tochter sei bereits im Sep- tember 2006 aus dem Mietverhältnis ausgeschieden und aus der Wohnung ausgezogen. Allerdings wurde dieser sich widersprechende wechselseitige Par- teivortrag im Zusammenhang damit gehalten, ob den Betriebskostenabrech- nungen der Rechtsvorgängerin der Kläger die zutreffende Personenanzahl zu- grunde gelegen hat. Da es aus der rechtlichen Sichtweise des Berufungsge- richts auf die Frage der Wirksamkeit der Kündigungserklärung nicht ankam und offenbar auch die Parteien diesen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt unbeachtet gelassen haben, muss den Parteien in der neuen Verhandlung Ge- 12 13 - 8 - legenheit gegeben werden, hierzu ergänzend vorzutragen, damit das Beru- fungsgericht die erforderlichen Feststellungen unter Beachtung der vom Senat zum Ausscheiden eines von mehreren Mietern entwickelten Grundsätze (Se- natsurteile vom 16. März 2005 - VIII ZR 14/04, aaO; vom 3. März 2004 - VIII ZR 124/03, NZM 2004, 419 unter II 2; Senatsbeschluss vom 14. September 2010 - VIII ZR 83/10, NZM 2010, 815; jeweils mwN; vgl. auch Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 542 BGB Rn. 27 ff.) treffen kann. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die auf künftige Leistung gerichtete Zahlungsklage zulässig. Gemäß § 259 ZPO kann Klage auf zukünftige Leistung erhoben werden, wenn die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Die Besorgnis der nicht rechtzeitigen Leistung der Beklagten besteht im Streitfall bereits deshalb, weil auf Grund der von den Be- klagten mit der Berufung nicht angegriffenen Verurteilung zur Zahlung von 3.147,05 € nebst Zinsen durch das Amtsgericht rechtskräftig feststeht, dass die Beklagten den Klägern diesen Betrag schulden. Wenn aber die Beklagten einen Rückstand an Miete und Mietnebenkosten in einer die Bruttomonatsmiete von 470 € mehrfach übersteigenden Höhe haben auflaufen lassen, ist zu besorgen, dass die Beklagten künftige Nutzungsentgeltforderungen der Kläger - unabhängig davon, ob sie Miete oder Nutzungsentschädigung zum Gegen- stand haben - nicht rechtzeitig erfüllen werden. Aus dem Senatsbeschluss vom 20. November 2002 (VIII ZB 66/02, NJW 2003, 1395) ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts anderes. 14 15 - 9 - III. Das Berufungsurteil kann nach allem keinen Bestand haben; es ist auf- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist hinsichtlich der Klage auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung gemäß § 563 Abs. 1 ZPO zu neuer Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zur Wirksamkeit der Kündigung getroffen wer- den können. Bezüglich der - zulässigen - Klage auf künftige Zahlung von Miete beziehungsweise Nutzungsentschädigung ist der Rechtsstreit zur Endentschei- dung reif, so dass der Senat in der Sache selbst zu entscheiden hat (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Beklagten den von den Klägern geforderten Betrag von monatlich 470 € im Falle der Unwirksamkeit der Kündigung als Miete, andern- falls in gleicher Höhe als Nutzungsentschädigung (§ 546a Abs. 1 BGB) schul- den, ist insoweit die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts zurückzuweisen. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Hannover, Entscheidung vom 12.08.2009 - 564 C 1083/09 - LG Hannover, Entscheidung vom 07.05.2010 - 13 S 59/09 - 16

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 113/10 Verkündet am: 15. Dezember 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Eine auf einen Zahlungsrückstand des Mieters einer Wohnung gegenüber dem Stromversorger beruhende Unterbrechung der Stromlieferung (Ausbau des Strom- zählers) führt nicht zu einer Minderung der Miete, da dieser Mangel der Sphäre des Mieters zuzurechnen ist. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 113/10 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 16. April 2010 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 28. Oktober 2009 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin als Vermieterin nimmt den Beklagten auf Zahlung rückstän- diger Miete sowie Räumung und Herausgabe der von ihm gemieteten Einzim- merwohnung in Anspruch. 1 Die Wohnung ist an das Elektrizitätsverteilernetz der D. Netz GmbH (im Folgenden: Netzbetreiber) angeschlossen. Der Beklagte wurde in der Vergangenheit von der D. Stadtwerke GmbH (im Folgenden: Ver- sorger) mit Strom versorgt. Die Entnahmestelle für die streitgegenständliche Wohnung war bei Beginn des Mietverhältnisses mit einer Messeinrichtung (Stromzähler) versehen. Wegen eines Zahlungsrückstands des Beklagten ge- 2 - 3 - genüber dem Versorger kam es am 28. März 2007 auf Veranlassung des Ver- sorgers zur Unterbrechung der Stromlieferung. Nach Zahlung der Rückstände durch den Beklagten veranlasste der Versorger Mitte April 2007 die Wiederer- öffnung der im Hause der Klägerin gelegenen Stromentnahmestelle. Weil der Beklagte dem Versorger die diesem vom Netzbetreiber in Rechnung gestellten Kosten der Sperrung und Entsperrung des Anschlusses in Höhe von 89,50 € nicht erstattete, veranlasste der Versorger erneut die Sperrung des Anschlus- ses. Der Netzbetreiber führte diese auftragsgemäß am 25. Juni 2007 durch und baute am 16. August 2007 den Zähler für die Entnahmestelle der Wohnung des Beklagten aus. Der Beklagte teilte dem Versorger mit Schreiben vom 12. Mai 2007 unter anderem mit, dass er die Stromabstellung als Vertragsbeendigung angesehen und den Versorger gewechselt habe. Der Versorgerwechsel schlug jedoch fehl, weil der Netzbetreiber die Entnahmestelle wegen der fehlenden Messeinrich- tung als "inaktiv" meldete. 3 Mit Schreiben vom 28. September 2008 kündigte der Beklagte gegen- über der Klägerin wegen der fehlenden Stromversorgung seiner Wohnung in- folge des Ausbaus des Stromzählers die Minderung der (Kalt-)Miete um 50 % an. Die Miete (einschließlich der Betriebskostenvorauszahlung) betrug zuletzt 171,03 € monatlich. Ab Dezember 2008 zahlte der Beklagte ein auf 107,29 € monatlich gekürztes Nutzungsentgelt. Die Klägerin widersprach der Minderung und kündigte den Mietvertrag nach vorheriger Abmahnung mit Schreiben vom 18. Mai 2009 zum 8. Juni 2009 fristlos wegen Zahlungsverzugs in Höhe von 384,94 €. Der Beklagte hat der Kündigung widersprochen. 4 Nachdem der Netzbetreiber aufgrund eines Beschlusses der Bundes- netzagentur in einem vom Beklagten gegen den Netzbetreiber angestrengten 5 - 4 - Besonderen Missbrauchsverfahren am 10. Juli 2009 den Zähler wieder einge- baut hatte, zahlte der Beklagte an die Klägerin 43,19 € anteilige Miete für den Zeitraum vom 11. bis 31. Juli 2009. In Höhe dieses Betrags haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. 6 Das Amtsgericht hat der Klage auf Zahlung von 466,73 € nebst Zinsen und 2,50 € Mahngebühr sowie Räumung und Herausgabe der Wohnung statt- gegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das erstin- stanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 7 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Der Beklagte habe die Miete zu Recht gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemin- dert, weil die Wohnung wegen des Ausbaus des Stromzählers mangelhaft ge- wesen sei. Daher sei weder der Zahlungsantrag noch der Räumungsantrag der Klägerin begründet. 9 Ohne den Stromzähler habe der Beklagte keinen Strom von einem Ver- sorger beziehen können. Die Gebrauchsgewährungspflicht gebe der Klägerin als Vermieterin auf, dem Beklagten als Mieter den Zugang an das allgemeine Stromversorgungsnetz zu eröffnen. Nur die Klägerin habe als Grundstücksei- gentümerin und Anschlussnehmerin gemäß § 2 Abs. 1 der Niederspannungs- 10 - 5 - anschlussverordnung (im Folgenden: NAV) gegenüber dem Netzbetreiber An- spruch auf Herstellung eines Netzanschlusses einschließlich des Einbaus eines Stromzählers. Der Netzanschluss beginne gemäß § 5 NAV an der Abzweigung des Niederspannungsnetzes und ende grundsätzlich mit der Hausanschlusssi- cherung. Der Stromzähler als Messeinrichtung, für den die Klägerin als An- schlussnehmerin gemäß § 22 Abs. 1 NAV einen Zählerplatz vorzusehen habe, gehöre zum Netzanschluss und verbleibe im Eigentum des Netzbetreibers. Demgegenüber sei der Beklagte als Mieter lediglich Anschlussnutzer im Sinne von § 1 Abs. 3 NAV und könne vom Netzbetreiber nicht die Herstellung eines Netzanschlusses einschließlich des Einbaus eines Stromzählers verlangen. Für eine Minderung sei kein Verschulden des Vermieters erforderlich. Ebenso wenig komme es darauf an, ob die Klägerin den Ausbau des Stromzäh- lers veranlasst oder sonstwie zu verantworten habe. Entscheidend sei vielmehr, dass die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung wegen des Fehlens der Stromlie- ferungsmöglichkeit, für die die Klägerin als Vermieterin zu sorgen habe, einge- schränkt sei. 11 Eine Minderung sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beklag- te den Mangel der fehlenden Stromlieferungsmöglichkeit etwa selbst zu vertre- ten hätte. Dem Beklagten könne nicht vorgeworfen werden, dass er den Aus- bau des Zählers selbst verursacht habe, indem er die Bezahlung der Kosten für die Sperrung/Entsperrung in Höhe von 89,50 € verweigert habe. Nach dem Be- schluss der Bundesnetzagentur sei der Ausbau des Stromzählers durch den Netzbetreiber rechtswidrig gewesen. In dem vorgenannten Beschluss sei der Netzbetreiber verpflichtet worden, die Messeinrichtung auf eigene Kosten wie- der einzubauen. 12 - 6 - Auch dass der Beklagte in seinem Versorgungsverhältnis mit dem Ver- sorger später von ihm getilgte Zahlungsrückstände habe auflaufen lassen, die der Grund für die Sperrung des Anschlusses und die daraus folgenden Kosten gewesen seien, spiele keine Rolle. Denn der Netzbetreiber sei nicht berechtigt gewesen, seine Vertragspflichten gegenüber der Klägerin als Vermieterin und Anschlussnehmerin zu verletzen, um den Kostenausgleich durch den Beklagten gegenüber dem Versorger zu erzwingen. 13 Die Höhe der Minderung von 50 % der Kaltmiete sei angemessen. Auf- grund des vollständigen Ausfalls der Stromversorgung sei die Wohnung zum dauernden Aufenthalt von Personen nicht geeignet gewesen. 14 Die Klägerin habe keinen Räumungsanspruch gemäß § 546 Abs. 1 BGB, denn das Mietverhältnis der Parteien sei mangels eines Mietrückstands durch die Kündigung vom 18. Mai 2009 nicht wirksam beendet worden. 15 II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nach- prüfung nicht stand. 16 Der Klägerin steht gegen den Beklagten sowohl ein Anspruch auf Zah- lung restlicher Miete und Nutzungsentschädigung in Höhe von insgesamt 466,73 € gemäß § 535 Abs. 2, § 546a Abs. 1 BGB als auch auf Räumung und Herausgabe der gemieteten Wohnung gemäß § 546 BGB zu. Das Mietverhält- nis ist durch die fristlose Kündigung vom 18. Mai 2009 wegen Zahlungsverzugs des Beklagten über mehr als zwei Termine mit zwei Monatsmieten gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 b BGB wirksam beendet worden. 17 - 7 - 1. Dass die Stromversorgung der streitgegenständlichen Wohnung infol- ge des Ausbaus der Messeinrichtung (Stromzähler) ab dem 16. August 2007 zeitweise unterbrochen war, hatte keine Minderung der Miete gemäß § 536 BGB zur Folge. Zwar lag insoweit ein Mangel der Wohnung vor, als ihre Gebrauchstauglichkeit dadurch beeinträchtigt war, dass der Beklagte ohne die Messeinrichtung keinen Strom von einem (neuen) Versorger beziehen konnte. Dieser Mangel führte jedoch nicht zu einer Minderung der Miete gemäß § 536 BGB. Eine Minderung ist ausgeschlossen, wenn ein Mangel der Sphäre des Mieters zuzurechnen ist (MünchKomm-BGB/Häublein, 5. Aufl., § 536 Rn. 32 mwN; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB Rn. 572). So ist es hier. 18 Die Unterbrechung der Anschlussnutzung und die physische Trennung der Entnahmestelle der Wohnung des Beklagten vom Netz erfolgte auf eine entsprechende Mitteilung des Versorgers des Beklagten, weil der Beklagte sich weigerte, dem Versorger die Kosten für die vorausgegangene Sperrung und Entsperrung des Anschlusses in Höhe von 89,50 € zu erstatten, die wegen ei- nes Zahlungsrückstands des Beklagten gegenüber dem Versorger entstanden waren. Diese Vorgänge rühren ausschließlich aus dem Strombelieferungsver- hältnis des Beklagten mit seinem Versorger her und sind der Sphäre des Be- klagten, nicht der Risikosphäre der Klägerin zuzurechnen. 19 2. Der Klägerin steht daher gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zah- lung der - der Höhe nach unstreitigen - offenen Restmiete gemäß § 535 Abs. 2 BGB und - infolge der fristlosen Kündigung - Nutzungsentschädigung aus § 546a Abs. 1 BGB in Höhe von insgesamt 466,73 € zu. Die geltend gemachten Zinsen und vorgerichtlichen Mahnkosten sind vom Beklagten unter dem Ge- sichtspunkt des Verzugschadensersatzes gemäß § 280 Abs. 1, 2, §§ 286, 288 BGB der Klägerin zu erstatten. 20 - 8 - 3. Der Räumungs- und Herausgabeanspruch der Klägerin gegen den Beklagten folgt aus § 546 Abs. 1 BGB infolge des Zahlungsverzugs des Beklag- ten mit der Miete in Höhe von 384,94 € im Zeitpunkt der Kündigung gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3b BGB. 21 III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 22 Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 28.10.2009 - 141 C 4222/09 - LG Dresden, Entscheidung vom 16.04.2010 - 4 S 556/09 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEIL VIII ZR 234/06 Verkündet am: 25. April 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535, 1124; ZPO §§ 286 B, 529 Abs. 1 Nr. 1 a) Eine gemäß dem Mietvertrag geleistete Mietvorauszahlung in einem Einmalbetrag, die nicht auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte (etwa Monate oder Jahre) bemessen ist, ist dem Grundpfandgläubiger gegenüber gemäß § 1124 BGB wirk- sam, wenn sie vor der Beschlagnahme erfolgt (Fortführung von BGHZ 137, 106). Unerheblich ist, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung des Grund- pfandrechts vereinbart und gezahlt wird. b) Hegt das Berufungsgericht aufgrund konkreter Anhaltspunkte Zweifel an der Glaubwürdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen, den das Gericht des ersten Rechtszuges für glaubwürdig gehalten hat, so ist es an die auf die Aus- sage des Zeugen gestützte Tatsachenfeststellung der ersten Instanz nicht deshalb gebunden, weil eine abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit eine eigene, wiederholte Vernehmung des Zeugen durch das Berufungsgericht voraussetzt, wenn diese daran scheitert, dass der Zeuge in zweiter Instanz von einem Zeug- nisverweigerungsrecht Gebrauch macht. BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06 - LG Berlin AG Wedding - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 24. Juli 2006 im Kostenpunkt und in- soweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt wor- den ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist, soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstreck- bar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger zu 1 begehrt als ehemaliger Zwangsverwalter von der Be- klagten zu 1 Miete bzw. Nutzungsentschädigung für ein in B. , S. straße , gelegenes Einfamilienhaus für die Zeit von Januar 1998 bis De- zember 2003 in Höhe von insgesamt 110.439,36 € (72 Monate zu je 1.533,88 € (3.000 DM)). Die Klägerin zu 2, die das Grundstück in der Zwangsversteigerung erworben hat, verlangt von beiden Beklagten die Räumung des Einfamilienhau- ses. 1 - 3 - Das mit zwei Gebäuden bebaute Anwesen gehörte ursprünglich dem Beklagten zu 2, der es mit notariellem Vertrag vom 26. Oktober 1984 seinen Söhnen T. und M. S. schenkte. Die Eigentumsumschreibung erfolgte am 22. Mai 1985. Zugunsten der H. in B. AG wurde am 1. Juni 1992 zu Lasten des Anwesens eine Grundschuld über 4 Mio. DM zur Sicherung eines dem Beklagten zu 2 gewährten Kredits eingetragen. Mit Be- schluss vom 24. November 1996 ordnete das Amtsgericht Wedding die Zwangsverwaltung des Grundstücks an und bestellte den Kläger zu 1 zum Zwangsverwalter. 2 Die mittlerweile über 80 Jahre alte Beklagte zu 1, die Mutter des Beklag- ten zu 2, bewohnte seit mehreren Jahrzehnten das hintere Einfamilienhaus auf dem Anwesen. Der Beklagte zu 2 zog nach dem 17. Dezember 2001 ebenfalls in das hintere Gebäude ein. Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 1 habe mit den Eigentümern des Grundstücks, ihren Enkeln, am 29. Mai 1994 einen schriftlichen Mietvertrag über das hintere Einfamilienhaus abgeschlossen. Die von ihnen vorgelegte Vertragsurkunde enthält unter anderem folgende Bestim- mungen: 3 "§ 2 Mietzeit 1. Der Vertrag wird auf die Lebenszeit des Mieters geschlossen. … § 3 Mietzins und Nebenkosten 1. Der Mieter leistet dem Vermieter als Gesamtmiete eine Einmal- zahlung in Höhe von 70.000,00 DM. Dieser Betrag ist die Miete für die gesamte Vertragsdauer, darüber hinaus ist keine weitere Miete und Nebenkosten geschuldet. Die vorgenannte Miete ist sofort bei Vertragsunterzeichnung fällig. Der Vermieter bestätigt hiermit, bei Vertragsabschluss die vor- genannten 70.000,00 DM in bar erhalten zu haben." - 4 - Nach der Darstellung der Beklagten hat die Beklagte zu 1 die 70.000 DM kurz nach Vertragsunterzeichnung an die Eigentümer ausgezahlt. 4 5 Die Kläger bestreiten das Vorliegen eines Mietvertrages. Wegen Aus- bleibens jeglicher Mietzahlungen kündigte der Kläger zu 1 am 8. April 2002 ei- nen etwa bestehenden Mietvertrag. Zuvor hatte er mit Schreiben vom 21. November 1996 und 6. März 1997 die Beklagte zu 1 aufgefordert, die lau- fende und eventuell rückständige Miete auf sein Konto zu überweisen. Der Kläger zu 1 hat vorgetragen, für das streitgegenständliche Einfamili- enhaus mit einer Wohnfläche von 130 qm, 4 Zimmern, Keller und Terrasse auf großzügigem Grundstück sei eine monatliche Miete bzw. Nutzungsentschädi- gung von 1.533,88 € netto kalt (3.000 DM) angemessen. 6 Das Amtsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil es aufgrund der Aussage des Zeugen T. S. davon ausgegangen ist, dass ein Mietvertrag mit einer einmaligen Vorauszahlung der Miete in Höhe von 70.000 DM vereinbart worden sei und die Vorausverfügung gegenüber dem Zwangsverwalter wirksam sei. Das Landgericht hatte durch Teilurteil die Be- klagten verurteilt, das hintere Einfamilienhaus zu räumen und an den Kläger zu 1 herauszugeben; die Entscheidung über den Zahlungsantrag hatte es dem Schlussurteil vorbehalten. Auf die Revision der Beklagten ist durch den Bun- desgerichtshof das Teilurteil vom 26. Juli 2004 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie- sen worden (Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 378/04, MietPrax-AK § 301 ZPO Nr. 1), weil die Voraussetzungen eines Teilurteils nach § 301 ZPO nicht vorla- gen. 7 Mit Beschluss vom 8. März 2004 hat das Landgericht die erneute Ver- nehmung des Zeugen T. S. angeordnet. Dazu ist es nicht gekom- 8 - 5 - men, weil sich der Zeuge T. S. schriftlich auf sein Zeugnisverweige- rungsrecht als Verwandter der Beklagten berufen hat. 9 Das Landgericht hat unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen die Beklagten verurteilt, das hintere Einfamilienhaus zu räumen und an die Klä- gerin zu 2 herauszugeben, sowie die Beklagte zu 1 darüber hinaus, 79.185,60 € nebst Zinsen an den Kläger zu 1 zu zahlen. Mit der vom Landgericht zugelas- senen Revision verfolgen die Beklagten weiter die Abweisung der Klage insge- samt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 Über das Rechtsmittel ist hinsichtlich des Klägers zu 1 antragsgemäß durch Teilversäumnisurteil zu entscheiden, da der Kläger zu 1 in der mündli- chen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen auch insoweit nicht auf der Säumnis des Klägers zu 1, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). 11 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 12 Die Klägerin zu 2 habe gegen die Beklagten einen Anspruch auf Räu- mung und Herausgabe des Grundstücks gemäß § 546 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Zwar sei davon auszugehen, dass die Grundstückseigentümer M. und T. S. am 29. Mai 1994 mit der Beklagten zu 1 einen Mietvertrag über das hintere Einfamilienhaus des Inhalts geschlossen hätten, dass die Be- 13 - 6 - klagte zu 1 auf Lebenszeit das Haus bewohnen und an Dritte untervermieten dürfe, und dass die Beklagte zu 1 hierfür eine Einmalzahlung von 70.000 DM als Miete geleistet habe. 14 Wegen der Zeugnisverweigerung des Zeugen T. S. in der zweiten Instanz sehe sich die Kammer daran gehindert, die Aussage des Zeu- gen vor dem Amtsgericht zum Vorliegen eines Mietvertrags und zur Zahlung der 70.000 DM hinsichtlich ihrer Glaubhaftigkeit anders zu werten, als dies das Amtsgericht getan habe, obwohl die Kammer aufgrund des amtsgerichtlichen Protokolls Zweifel an den Angaben des Zeugen hege. Eine abweichende Be- wertung sei nur aufgrund einer erneuten Einvernahme zulässig. Diese sei recht- lich nicht möglich, weil der Zeuge berechtigt sei, das Zeugnis gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zu verweigern. Der Mietvertrag wirke gemäß § 152 Abs. 2 ZVG auch gegenüber dem Kläger zu 1 als Zwangsverwalter. Dieser habe den Mietvertrag aber wirksam gekündigt. Aus § 152 Abs. 1 ZVG habe er das Recht, eine Kündigung des Miet- vertrags auszusprechen, wenn dies wegen der wirtschaftlichen Verwertung not- wendig sei. Dies sei hier der Fall, da wegen Ausbleibens der Miete eine Befrie- digung der Grundpfandrechtsgläubiger erheblich gefährdet sei. Es liege der Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB aF in Verbin- dung mit § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB aF vor, da keinerlei Mietzahlungen an den Kläger zu 1 erfolgt seien. Der Kündigung stehe nicht entgegen, dass eine kon- krete Monatsmiete nicht vereinbart gewesen sei. In dem Zeitraum von Januar 1998 bis zum April 2002 seien jedenfalls mehr als zwei Monatsbeträge - egal welcher Höhe - offen geblieben, da in diesem Zeitraum überhaupt keine Zah- lungen erfolgt seien. Der Kläger zu 1 habe unstreitig unter dem 21. November 1996 und 6. März 1997 zur Mietzahlung erfolglos aufgefordert. Den Beklagten sei auch die Möglichkeit der Zahlung in der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB aF nicht genommen gewesen, denn sie hätten die vom Kläger zu 1 15 - 7 - dargelegte monatliche Miete von 1.533,88 € (3.000 DM) zahlen können. Auch wenn die Kammer die Annahme des Amtsgerichts über die Zahlung der 70.000 DM aufgrund der Angaben des Zeugen T. S. zugrunde lege, entfalle der Kündigungsgrund dadurch nicht. Die Zahlung der 70.000 DM sei gegenüber dem Zwangsverwalter als Vorausverfügung gemäß § 1192 Abs. 1, § 1124 Abs. 2 BGB unwirksam. Die behauptete Vorausverfügung über die Miete sei jedenfalls gegenüber dem nach dem behaupteten Abschluss des Mietvertrags eingesetzten Zwangs- verwalter unwirksam. Anderenfalls würde der Zugriff des Pfandgläubigers auf die Miet- oder Pachtzinsen durch ein außerhalb des Grundbuchs erfolgendes Geschäft vereitelt. Dies sei mit der grundbuchlich gesicherten Stellung des Grundpfandgläubigers nicht zu vereinbaren. Die Grundpfandrechte würden in ihrem Kern entwertet, wenn sie außerhalb des Grundbuchs durch den Eigentü- mer des Grundstücks unterlaufen werden könnten. Ein Fall eines sogenannten Baukredits liege hier nicht vor. Anhaltspunkte für eine Investition der 70.000 DM in das Grundstück seien nicht ersichtlich. Die Entscheidung des Bundesge- richtshofs (BGHZ 137, 106 ff.), wonach bei einer Einmalzahlung der Miete ohne Bemessung nach periodischen Zeitabschnitten keine Vorausverfügung anzu- nehmen sei, sei auf den hiesigen Fall nicht übertragbar. Dem Gläubiger eines Realkredits sei die Möglichkeit der Kontrolle wirtschaftlicher Auswirkungen von Mietverträgen für solche Verträge, die - wie hier - nach der Bestellung des Grundpfandrechts geschlossen würden, von vornherein verwehrt. Selbst wenn diese Verträge dem Zwangsverwalter vorgelegt würden, ändere dies an der wirtschaftlichen Entwertung des Realkredits nichts. 16 Die Klägerin zu 2 könne nach der wirksamen Kündigung durch den Klä- ger zu 1 die Räumung und Herausgabe an sich verlangen, nachdem sie in der Zwangsversteigerung das Eigentum erlangt habe. Die Beklagte zu 1 sei aus § 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Beklagte zu 2 aus § 546 Abs. 2 BGB. 17 - 8 - Der Kläger zu 1 könne von der Beklagten zu 1 für die Zeit von Januar 1998 bis Dezember 2003 Miete bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von (72 Monate x 1.099,80 €) 79.185,60 € aus § 535 Satz 2 BGB aF, § 535 Abs. 2 BGB nF bzw. aus § 546a Abs. 1 BGB nF verlangen. Der Kläger zu 1 sei als ehema- liger Zwangsverwalter hinsichtlich des Zahlungsanspruchs weiter prozessfüh- rungsbefugt und aktivlegitimiert. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständi- gen sei die Kammer davon überzeugt, dass in der fraglichen Zeit für das Haus eine Miete bzw. Nutzungsentschädigung von 1.099,80 € monatlich netto kalt angemessen sei. Der Zahlungsanspruch sei weder verjährt noch verwirkt. 18 II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder dem Kläger zu 1 ein Anspruch auf Zahlung von 79.185,60 € zugesprochen werden noch der Kläge- rin zu 2 ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe des unter der Anschrift S. straße , B. , belegenen hinteren Einfamilienhauses zugebilligt werden. 19 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es darauf an, ob die Einmalzahlung von 70.000 DM wirksam vereinbart und tatsächlich ge- leistet worden ist. Denn bejahendenfalls wäre die Zahlung der 70.000 DM durch die Beklagte zu 1 gegenüber dem Kläger zu 1 als Zwangsverwalter - anders als das Berufungsgericht meint - nicht als Vorausverfügung gemäß § 1192 Abs. 1, § 1124 Abs. 2 BGB unwirksam. 20 a) Die Vorschrift § 1124 BGB ist im vorliegenden Fall anwendbar. Wenn - wie hier - ein Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, richtet sich die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Vollstreckungsschuldners im 21 - 9 - Rahmen einer Zwangsverwaltung allein nach den Vorschriften der §§ 1124, 1125 BGB. Dies ergibt sich aus § 146 ZVG in Verbindung mit § 20 ZVG (BGH, Urteil vom 23. Juli 2003 - XII ZR 16/00, WM 2003, 2194, unter II 3 b). 22 Auch ist die Zahlung eines Einmalbetrags als Miete anzuerkennen. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit können die Beteiligten nicht nur die Voraus- zahlung der Miete vereinbaren, sondern auch deren Entrichtung in einem ein- maligen Betrag (BGHZ 137, 106, 110). Nach § 1124 Abs. 2 BGB ist eine Verfügung dem Grundpfandgläubiger gegenüber jedoch nur insoweit unwirksam, als sie sich auf die Miete (oder Pacht) für eine spätere Zeit als den Monat der Beschlagnahme bezieht. Eine Vorausverfügung im Sinne von § 1124 BGB setzt somit die Existenz einer nach periodischen Zeitabschnitten bemessenen Mietforderung gegen den Schuldner voraus, auf die durch ein Rechtsgeschäft eingewirkt wird (BGHZ, aaO, 110 f.; BGH, Urteil vom 23. Juli 2003, aaO). 23 Wenn dagegen im Mietvertrag eine Einmalzahlung vereinbart wird, die nicht auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte (etwa Monate oder Jahre) bemessen wird, erlischt mit der Zahlung des Einmalbetrags der Anspruch auf Zahlung der Miete insgesamt. Erfolgt eine solche Einmalzahlung vor der Be- schlagnahme durch den Grundpfandgläubiger, so ist sie ihm gegenüber wirk- sam, § 1124 Abs. 1 Satz 1 BGB. 24 So verhält es sich nach dem Inhalt des von den Beklagten vorgelegten Mietvertrags vom 29. Mai 1994 hier. Aus dem Wortlaut des Vertrags ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine periodische Bemessung der Miete. Auch aus der Gegenüberstellung der beiderseitigen Leistungen ergibt sich nichts ande- res. Die Beklagte zu 1 hatte einen Einmalbetrag für die gesamte Mietdauer in Höhe von 70.000 DM, fällig bei Vertragsunterzeichnung, zu zahlen. Darüber hinaus schuldete sie keine weitere Miete und Nebenkosten. Ihre Enkelsöhne als 25 - 10 - frühere Vermieter verpflichteten sich demgegenüber, der Beklagten zu 1, ihrer damals über 70-jährigen Großmutter, auf Lebenszeit den Gebrauch der Mietsa- che zu überlassen. Hiernach bleibt offen, auf wie viele Monate oder andere pe- riodische Zeitabschnitte die Zahlung von 70.000 DM zu verteilen ist (vgl. BGHZ, aaO, 113). 26 Schließlich soll die Zahlung der 70.000 DM im Jahr 1994 erfolgt sein, al- so vor der Beschlagnahme durch Anordnung der Zwangsverwaltung vom 24. November 1996. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die vorgenann- ten Grundsätze nicht auf Fälle des Erwerbs durch Kaufvertrag oder Zuschlag in der Zwangsversteigerung (§ 566b ZPO, § 57b ZVG) beschränkt, sondern finden auch auf den hier vorliegenden Fall Anwendung. Die Regelungen in § 1124 Abs. 2, § 566b BGB, § 56 Satz 2, § 57b ZVG erfordern für Grundpfandgläubiger ab der Beschlagnahme, für Käufer ab Eigentumsüberschreibung und für Erste- her ab Zuschlag in der Zwangsversteigerung eine einander entsprechende Handhabung, da ihnen dieselbe Wertung zugrunde liegt (BGHZ 163, 201, 204 ff.). Diese Bestimmungen bezwecken neben dem Schutz des nächsten Be- rechtigten vor dem Verlust des Miet- oder Pachtanspruchs auch den Schutz des Mieters/Pächters vor einer Doppelzahlung. 27 c) So kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht darauf an, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung eines Grund- pfandrechts vertraglich vereinbart und gezahlt wird, sondern nur darauf, ob dies vor der Beschlagnahme geschieht. 28 § 1124 BGB stellt auf die Beschlagnahme und nicht den Zeitpunkt der Begründung des Grundpfandrechts ab. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass der Grundpfandgläubiger ohnehin gegen unwirtschaftliche Nutzung des Grundstücks nicht gesichert ist. So kann ein Eigentümer das als Sicherheit die- 29 - 11 - nende Grundstück unter Wert vermieten oder dessen Nutzung und Pflege der- art unterlassen, dass auch im Rahmen üblicher Zwangsverwaltung eine wirt- schaftliche Nutzung nicht möglich wird. Dies ist hinzunehmen, denn dem Grundpfandgläubiger haftet in erster Linie das Grundstück selbst. 30 2. Aus den vorgenannten Gründen kommt es für die Entscheidung darauf an, ob vor der Beschlagnahme ein Mietvertrag zwischen den damaligen Eigen- tümern und der Beklagten zu 1 wirksam vereinbart wurde und der Anspruch auf Zahlung der Miete gegebenenfalls durch die Zahlung der 70.000 DM erloschen ist. Wie die Revisionserwiderung zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht in- soweit rechtsfehlerhaft angenommen, wegen der zweitinstanzlich erfolgten Zeugnisverweigerung des Zeugen T. S. an die erstinstanzlichen Feststellungen des Amtsgerichts gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden und dar- an gehindert zu sein, eigene Feststellungen zu treffen. 31 Soweit es sich trotz eigener Zweifel an den Angaben des Zeugen in dem amtsgerichtlichen Protokoll an die Annahme des Amtsgericht gebunden sieht, welches von einem Mietvertragsabschluss am 29. Mai 1994 und der Zahlung der 70.000 DM ausgeht, verkennt das Berufungsgericht Bedeutung und Norm- zweck des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. 32 Zwar geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass regelmäßig eine von der erstinstanzlichen Beweiswürdigung abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen ohne dessen nochmalige Vernehmung unzuläs- sig ist (Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649). Andererseits hat das Gericht nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung wahr ist oder nicht (§ 286 ZPO). Das gilt grundsätzlich auch für das Berufungsgericht. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat es seiner Ver- handlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festge- 33 - 12 - stellten Tatsachen nur insoweit zugrunde zu legen, als nicht konkrete Anhalts- punkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserhebli- chen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebie- ten. Die Aufgabe der Berufungsinstanz als zweiter - wenn auch eingeschränk- ter - Tatsacheninstanz besteht auch nach der Reform des Zivilprozesses in der Gewinnung einer "richtigen", d.h. der materiellen Gerechtigkeit entsprechenden Entscheidung des Einzelfalles (BGHZ 162, 313, 316). "Vernünftige" Zweifel ge- nügen, um das Berufungsgericht zu neuen Tatsachenfeststellungen zu ver- pflichten (BGHZ, aaO). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserhebli- chen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben. Wenn sich das Berufungsgericht, wie hier, von der Richtig- keit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag, so ist es an die erstinstanzliche Beweiswürdigung, die es aufgrund konkreter Anhalts- punkte nicht für richtig hält, nicht gebunden, sondern zu einer erneuten Tatsa- chenfeststellung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet (BGHZ, aaO, 317). 34 Da der Zeuge aufgrund des Zeugnisverweigerungsrechts als Beweismit- tel in der zweiten Instanz nicht zur Verfügung stand, hätte sich das Berufungs- gericht, ohne an die Glaubwürdigkeitsbeurteilung des Amtsgerichts gebunden zu sein, von dem Wahrheitsgehalt der Behauptung der Beklagten aufgrund der übrigen Umstände ein eigenes Bild machen müssen. Sofern es sich dabei unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen nicht davon hätte überzeugen können, dass die Behauptungen der Beklagten zum Abschluss des Mietvertrags und zur Zahlung des Einmalbetrags von 70.000 DM der Wahrheit entsprechen, hätte es nach Beweislastgrundsätzen entscheiden müssen (§ 286 ZPO). 35 - 13 - III. 36 Aus den dargelegten Gründen kann die Entscheidung des Berufungsge- richts keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der Beklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endent- scheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 22.08.2003 - 16 C 341/02 - LG Berlin, Entscheidung vom 24.07.2006 - 67 S 316/03 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 218/04 Verkündet am: 16. November 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Rich- ter Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten und unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen werden das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 29. Juni 2004 teilweise aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Meißen vom 12. Februar 2004 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage werden die Kläger als Gesamtschuldner verur- teilt, an den Beklagten 405,90 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr aus 45,10 € seit dem 4. April 2003 sowie aus weiteren je 45,10 € seit dem 5. Mai 2003, 5. Juni 2003, 4. Juli 2003, 5. August 2003, 4. September 2003, 6. Oktober 2003, 5. November 2003 und 4. Dezember 2003 sowie weitere 945 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit dem 26. Juni 2003 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewie- sen. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger waren seit 1. Januar 1995 Mieter einer Doppelhaushälfte des Beklagten in S. . Nach § 2 des Mietvertrags vom 17. Januar 1995 wurde das Mietverhältnis auf die Dauer von 5 Jahren abgeschlossen. Es sollte am 1 - 3 - 31. Dezember 1999 enden, sich jedoch um je zwölf Monate verlängern, sofern es nicht auf den als Endtermin vorgesehenen Tag unter Einhaltung der gesetz- lichen Kündigungsfrist gekündigt wird. § 4 des Mietvertrags enthielt eine Staf- felmietvereinbarung, wonach sich die von den Klägern gemäß § 3 des Vertrags zu zahlende Kaltmiete von zunächst 1.650 DM auf folgende Beträge erhöhen sollte: ab 01.01.1997 1.950,00 DM ab 01.01.1998 2.150,00 DM ab 01.01.1999 2.400,00 DM ab 01.01.2000 2.600,00 DM ab 01.01.2001 2.800,00 DM ab 01.01.2002 3.000,00 DM ab 01.01.2003 3.200,00 DM ab 01.01.2004 3.500,00 DM. In einem "2. Nachtrag zum Mietvertrag" vom 10. Dezember 1998 änder- ten die Parteien § 4 des Mietvertrags dahin, dass die monatliche Kaltmiete für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 1999 weiterhin 2.150 DM betragen sollte. Am 14. Juni 1999 vereinbarten die Parteien folgenden "3. Nach- trag zum Mietvertrag vom 17. Januar 1995": "§ 2 wird dahingehend geändert, dass für die Zeit ab 01.01.2000 bis 31.12.2004 eine neue Festmietzeit mit Verlängerungsklausel vereinbart wird. § 4 wird dahingehend geändert, dass folgende monatliche Kalt- miete für die neue Festmietzinszeit gilt: ab 01.01.2000: DM 2.000,00, ab 01.01.2002: DM 2.200,00. Die übrigen Bedingungen des Mietvertrages bleiben unverändert." Zusätzlich hatten die Kläger monatliche Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von zuletzt 200 DM (102,26 €) zu leisten. 2 3 - 4 - Nachdem die Kläger das Mietverhältnis im Februar 2002 außerordentlich mit der Begründung gekündigt hatten, der Beklagte habe die von ihnen begehr- te Zustimmung zur Untervermietung der Doppelhaushälfte verweigert, erhob der Beklagte Klage auf Zahlung fälliger und zukünftig fällig werdender Miete. Die Kläger, die das gemietete Haus im Frühjahr 2002 geräumt und ein Eigen- heim bezogen hatten, vertraten die Auffassung, das Mietverhältnis sei infolge ihrer Kündigung zum 31. Mai 2002 beendet. Das Amtsgericht Meißen verurteilte die Kläger am 30. September 2002 unter Nr. 2 des Urteilstenors für den Zeit- raum vom 1. Juni 2002 bis zum 31. Dezember 2004 zur Zahlung der Miete in Höhe von monatlich 1.182 € - einschließlich 57,16 € verbrauchsunabhängiger Betriebskostenvorauszahlungen - nebst Zinsen. Die hinsichtlich der Verurtei- lung zu Nr. 2 eingelegte Berufung der Kläger wies das Landgericht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss vom 5. März 2003 als unbegründet zurück. Die Kläger haben die Doppelhaushälfte seit April 2003 zu einer Miete von 600 € untervermietet. Mit Schreiben vom 8. Juli 2003 kündigten die Kläger das Mietverhältnis unter Hinweis auf den dritten Nachtrag zum Mietvertrag und § 557a Abs. 3 BGB zum 31. Oktober 2003. Der Beklagte trat der Kündigung entgegen. Die Kläger haben mit ihrer Klage zunächst begehrt, Nr. 2 des Urteils des Amtsgerichts Meißen vom 30. September 2002 dahingehend abzuändern, dass die Miete in Höhe von 1.182 € nur noch bis zum 31. Oktober 2003 geschuldet wird. Der Beklagte hat Widerklage erhoben und beantragt, die Kläger als Ge- samtschuldner zu verurteilen, an ihn jeweils 45,10 € verbrauchsabhängige Be- triebskostenvorauszahlungen für den Zeitraum April 2003 bis Januar 2004, ins- gesamt 451 €, sowie weitere 945 € - jeweils nebst Zinsen - zu zahlen. Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich des Zeitraums ab 31. Dezember 2003 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen; der Widerklage hat das Amtsge- 4 5 6 - 5 - richt überwiegend stattgegeben und sie lediglich hinsichtlich der Betriebskos- tenvorauszahlung für den Monat Januar 2004 in Höhe von 45,10 € abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht - nachdem die Kläger ihren Klageantrag entsprechend geändert hatten - das amtsgerichtliche Urteil dahin abgeändert, dass es die Vollstreckung aus Nr. 2 des Urteils des Amtsgerichts Meißen für Leistungen, die ab dem 1. Januar 2004 fällig werden, für unzulässig erklärt hat. Im Übrigen hat es die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seine Anträge auf Abweisung der Klage und auf Verurteilung der Kläger zur Zahlung des Betriebskostenvorschusses für Januar 2004 nebst Zinsen weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Die Berufung des Beklagten habe lediglich insoweit Erfolg, als die Kläger ihr Begehren nicht im Wege der Abänderungsklage verfolgen könnten, sondern nur die Vollstreckungsabwehrklage statthaft sei. In der Sache sei die Berufung jedoch unbegründet. Die Vollstreckung aus dem Urteil vom 30. September 2002 sei für unzulässig zu erklären, soweit es die Kläger zur Zahlung von Mieten und Betriebskostenvorauszahlungen verpflichte, die ab dem 1. Januar 2004 fällig würden; denn die Kündigung der Kläger vom 8. Juli 2003 habe das Mietverhält- nis spätestens zum 31. Dezember 2003 beendet. Die Kündigung sei gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe (MHG) zulässig. Die Parteien hätten das Mietverhältnis durch die Nachtragsvereinbarung vom 14. Juni 1999 nach Ablauf der ersten Befristung erneut für die Dauer von fünf 7 8 - 6 - Jahren befristet und somit das ordentliche Kündigungsrecht ausgeschlossen. Die Kläger seien verpflichtet geblieben, die Miete nach einer Staffel zu entrich- ten. Dem stehe nicht entgegen, dass während der Laufzeit von fünf Jahren le- diglich eine einzige Mieterhöhung vorgesehen sei. Ohne Bedeutung sei auch, dass sich die Miete für die erste Periode der Staffel gegenüber der bis dahin geschuldeten Miete verringert habe und erst in der zweiten Periode eine Erhö- hung erfolgt sei. Durch die Vereinbarung einer weiteren Befristung von fünf Jah- ren und die Verpflichtung der Kläger, die Miete nach einer fortlaufenden Staffel zu zahlen, hätte das Kündigungsrecht gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG erneut höchstens für die Dauer von vier Jahren ausgeschlossen werden können. Die Einwendung der Kündigung des Mietverhältnisses sei auch zulässig, weil die Gründe, auf denen sie beruhe, erst nach Schluss der mündlichen Ver- handlung, in der sie hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden seien und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden könnten (§ 767 Abs. 2 ZPO). Die Kläger hätten sich im damaligen Rechtsstreit nicht auf ein abstrakt bestehendes Kündigungsrecht berufen müssen. Dies sei nur anzunehmen, wenn sie von diesem Recht bereits Gebrauch gemacht hätten, was erst am 8. Juli 2003 geschehen sei. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Revision des Beklagten hat hinsichtlich der Klage Erfolg (A.); sie ist jedoch zurückzuweisen, soweit der Beklagte den mit der Widerklage erhobenen Anspruch weiterverfolgt (B.). 9 10 - 7 - A. 1. Zu Unrecht hält die Revision allerdings die von den Klägern im zweiten Rechtszug im Wege der Klageänderung erhobene - statthafte - Vollstreckungs- abwehrklage (§§ 767, 533 ZPO), die sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung der Miete bis zum 31. Dezember 2004 richtet, für unzulässig. Es bestehen Bedenken gegen die Auffassung der Revision, dass das Rechtsschutzinteresse an der Erhebung einer Vollstreckungsabwehrklage ge- gen die Verurteilung zur Zahlung von Miete fehlt, wenn der Mieter als Vollstre- ckungsschuldner dem Vermieter aus materiell-rechtlichen Gründen jedenfalls zur Zahlung einer Entschädigung wegen verspäteter Rückgabe der Mietsache gemäß § 546a Abs. 1 BGB verpflichtet ist. Dies bedarf jedoch keiner Entschei- dung, weil die Kläger zur Zahlung von Nutzungsentschädigung - die Wirksam- keit ihrer Kündigung vom 8. Juli 2003 unterstellt - nicht verpflichtet gewesen wären. § 546a Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Der Begriff der Vorenthaltung besagt, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (st.Rspr.; Senatsurteile BGHZ 90, 145, 148; Urteil vom 7. Januar 2004 - VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558 = WM 2004, 1187, unter II 2 a, jew.m.w.Nachw.). Hieran fehlt es, wenn der Wille des Vermieters nicht auf die Rückgabe der Mietsache gerichtet ist, etwa weil er vom Fortbeste- hen des Mietverhältnisses ausgeht (Senat, Urteil vom 22. März 1960 - VIII ZR 177/59, NJW 1960, 909, unter II b; Palandt/Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., § 546a Rdnr. 8 m.w.Nachw.; Schmidt-Futterer/Gather, Mietrecht, 8. Aufl., § 546a Rdnr. 19; vgl. auch Senatsurteil vom 7. Januar 2004, aaO). So liegt es hier. Der Beklagte ist der Kündigung vom 8. Juli 2003 entgegengetreten. Er hat im vorlie- genden Rechtsstreit die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Dass er von den Klägern oder dem Untermieter die Rückgabe der vermieteten 11 12 - 8 - Doppelhaushälfte verlangt hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. 2. Die Vollstreckungsabwehrklage ist jedoch nicht begründet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist den Klägern ihre Einwendung, das Mietverhältnis sei aufgrund ihrer nach rechtskräftigem Abschluss des Vorpro- zesses erklärten Kündigung gemäß § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB zum 31. Oktober 2003 beendet und ihre durch Urteil festgestellte Verpflichtung zur Zahlung von Miete bis zum 31. Dezember 2004 sei infolgedessen entfallen, gemäß § 767 Abs. 2 ZPO aus prozessualen Gründen verwehrt. Nach dieser Vorschrift sind Einwendungen gegen den durch Urteil festgestellten Anspruch nur insoweit zu- lässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen spätestens hätten geltend ge- macht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr gel- tend gemacht werden können. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für den Ausschluss der Geltendmachung von gesetzlichen Gestaltungsrechten nach § 767 Abs. 2 ZPO nicht auf den Zeitpunkt ihrer Ausübung, sondern auf den Zeitpunkt ihres Entstehens und der Befugnis zu ihrer Ausübung abzustellen (für die Aufrechnung: BGHZ 34, 274, 279 f.; 100, 222, 225; Senatsurteil BGHZ 125, 351, 353; für die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung: BGHZ 42, 37, 39 ff.; vgl. auch Senatsurteile BGHZ 94, 29, 34; 157, 47, 52). An dieser Recht- sprechung, die im Schrifttum sowohl Zustimmung (MünchKomm ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., § 767 Rdnr. 80 ff.; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 767 Rdnr. 14, jew.m.w.Nachw.; Schuschke in Schuschke/Walker, Zwangsvollstre- ckung, 3. Aufl., § 767 Rdnr. 31 f.) als auch Kritik erfahren hat (Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rdnr. 32 ff.; Gaul, Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, 1997, S. 135 ff., jew.m.w.Nachw.), wird festgehalten. 13 14 - 9 - b) Diese Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Fall einer vom Mie- ter nach Abschluss des Vorprozesses erklärten ordentlichen Kündigung anzu- wenden (a.A. Zöller/Vollkommer, aaO, Vor § 322 Rdnr. 67; K. Schmidt, aaO, Rdnr. 82). Jedenfalls dann, wenn der Mieter im Vorprozess Einwendungen er- hebt, die sich - wegen einer von ihm ausgesprochenen außerordentlichen Kün- digung - gegen den Fortbestand des Mietverhältnisses richten, ist seine Ein- wendung einer später erklärten ordentlichen Kündigung gegenüber dem titulier- ten Anspruch nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. So liegt der Fall hier. § 767 Abs. 2 ZPO lässt Einwendungen gegen den durch das Urteil im Vorprozess festgestellten Anspruch nur dann zu, wenn die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nachträglich entstanden sind. Dies war bei dem Kündigungs- recht der Kläger nicht der Fall. Zwar tritt die materiell-rechtliche Gestaltungswir- kung der Kündigung, die das Mietverhältnis beendet, erst infolge der Kündi- gungserklärung ein. Der Grund, auf dem die gestaltende Wirkung der Kündi- gungserklärung beruht, entsteht jedoch bereits mit dem Zeitpunkt, zu dem der Mieter erstmals die Möglichkeit hat, sein Kündigungsrecht auszuüben, und er mithin die Rechtslage durch Abgabe der Gestaltungserklärung zu seinen Guns- ten beeinflussen kann (vgl. BGHZ 94, 29, 34; für die Aufrechnungslage RGZ 64, 228, 230). Der Mieter hat bereits vor dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung spätes- tens zugehen muss (§ 573c Abs. 1 Satz 1 BGB), die Möglichkeit zur ordentli- chen Kündigung des Mietverhältnisses zu einem bestimmten Kündigungster- min, weil die Ausübung des Kündigungsrechts schon vor dem spätestmöglichen Kündigungstag zulässig ist. Das gilt auch für die Kündigung eines Mietverhält- nisses, in dem - wie im vorliegenden Fall - eine Staffelmiete sowie ein Kündi- gungsausschluss vereinbart sind (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1288, unter IV 1 b zu § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG). Die Kläger hätten das Mietverhältnis daher 15 16 17 - 10 - bereits in dem rechtskräftig abgeschlossenen Vorprozess zum 31. Oktober 2003 oder zu einem früheren Termin ordentlich kündigen können. Zwar wird der Mieter hierdurch in seiner Freiheit eingeschränkt, den Zeit- punkt der Ausübung seines gesetzlichen Kündigungsrechts zu bestimmen, weil das Gestaltungsrecht präkludiert ist, wenn es nicht bereits im Vorprozess aus- geübt wird (vgl. BGHZ 94, 29, 34). Diese Einschränkung der nach materiellem Recht bestehenden Entscheidungsfreiheit des Ausübungsberechtigten ist je- doch aufgrund des Zwecks des § 767 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt. Dieser besteht darin, den rechtskräftigen Vollstreckungstitel in weitem Umfang vor nachträgli- chen Einwendungen des Schuldners zu schützen und die Hindernisse zu be- grenzen, die der Vollstreckung aus diesem Titel bereitet werden können (BGHZ 34, 274, 280; 42, 37, 41 f.; vgl. bereits RGZ 64, 228, 230). Aufgrund dessen ist es dem Schuldner - wie bei der Aufrechnung und der Anfechtung (dazu BGHZ 42, 37, 41 f.) - zuzumuten, von seinem gesetzlichen Kündigungsrecht gegen- über dem Anspruch des Gläubigers im Vorprozess Gebrauch zu machen, weil der Eintritt der materiellen Gestaltungswirkung - und damit die Herbeiführung einer für den Ausgang des Prozesses günstigen materiellen Rechtslage - allein von seinem Willen abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Mieter be- reits im Vorprozess den Einwand erhoben hat, dass das Mietverhältnis beendet ist. Denn dadurch gibt er regelmäßig zu erkennen, dass er kein Interesse mehr an einem Fortbestand des Mietverhältnisses hat. So liegt es auch hier, weil die Kläger sich im vorangegangenen Rechtsstreit gegenüber der Klage des Ver- mieters auf Zahlung fälliger und zukünftig fällig werdender Miete mit dem Ein- wand verteidigt haben, das Mietverhältnis sei infolge ihrer außerordentlichen Kündigung - die sie auf eine Verweigerung der Zustimmung des Beklagten zur Untervermietung gestützt haben - zum 31. Mai 2002 beendet, und sie die ge- mietete Doppelhaushälfte im Frühjahr 2002 bereits geräumt und ein Eigenheim bezogen haben. 18 - 11 - Insoweit verhält es sich anders als bei einem vertraglich eingeräumten Optionsrecht, dessen nachträgliche Ausübung der Senat nicht an der Präklusi- onswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO hat scheitern lassen (BGHZ 94, 29 ff.). Im Wesen des Optionsrechts liegt es, dem Berechtigten die Entscheidungsfreiheit in zeitlicher Hinsicht zu belassen. Dem Optionsberechtigten ist es im Gegensatz zum Aufrechnungs- oder Anfechtungsberechtigten nicht anzusinnen, von seiner Gestaltungsbefugnis ungeachtet seiner zeitlichen Wahlfreiheit immer schon dann Gebrauch zu machen, wenn er dadurch in einem gegen ihn geführten Prozess die Rechtslage zu seinen Gunsten beeinflussen könnte (Senat aaO S. 35); in dem dem Senatsurteil (aaO) zugrunde liegenden Sachverhalt war der Entschluss, das Vertragsverhältnis auslaufen zu lassen oder durch Ausübung der Option zu verlängern, wesentlich von der oft schwer überschaubaren Ent- wicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse abhängig. Demgegenüber ist dann, wenn der Mieter bereits im Vorprozess außerordentlich gekündigt hat, im Re- gelfall kein schutzwürdiges Interesse ersichtlich, das ihn dazu berechtigen könnte, das ihm kraft Gesetzes zustehende Recht zur ordentlichen Kündigung über den nach § 767 Abs. 2 ZPO für die Präklusion maßgeblichen Zeitpunkt hinaus "aufzusparen" und diese Einwendung erst gegenüber dem vollstreckba- ren Titel vorzubringen. Ein solches Interesse ist auch bei den Klägern, die - wie ausgeführt - be- absichtigt hatten, das Mietverhältnis wegen des bevorstehenden Bezugs eines Eigenheims umgehend zu beenden, nicht gegeben. Auf ihre im Vorprozess durch die Kündigung vom Februar 2002 geltend gemachte Rechtsfolge - die Beendigung des Mietverhältnisses - ist auch die vorliegend erst nach Abschluss des Vorprozesses erklärte ordentliche Kündigung gerichtet. Ihnen konnte nicht daran gelegen sein, bei Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung an dem Mietverhältnis festzuhalten, das ihnen nur weitere, für sie nunmehr nutzlo- 19 20 - 12 - se Kosten verursachen würde. Durch den Antrag des Beklagten, des damaligen Klägers, auf künftige Miete war ihnen vor Augen gehalten, welche Zahlungsver- pflichtungen durch einen gegen sie ergehenden Titel auf sie zukommen wür- den, wenn ihre außerordentliche Kündigung nicht durchgreifen sollte. Eine Ein- schränkung der Rechtskraftwirkung des Urteils, um ihnen noch nachträglich eine schon im ersten Rechtsstreit mögliche Befreiung von ihrer Pflicht zur Miet- zahlung zu ermöglichen, ist daher nicht gerechtfertigt. Ob die außerordentliche Kündigung der Kläger, die das Berufungsgericht des Vorprozesses als unwirk- sam angesehen hat, im vorangegangenen Rechtsstreit in eine ordentliche Kün- digung zum nächstmöglichen Zeitpunkt hätte umgedeutet werden müssen (vgl. Senat, Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 326/04, WuM 2005, 584 unter II 2 m.w.Nachw.) - mit der Folge, dass die erst nach Abschluss des Vorprozesses erklärte erneute Kündigung nicht erforderlich gewesen wäre -, bedarf hier keiner Entscheidung. B. Die Revision ist dagegen nicht begründet, soweit der Beklagte mit der Widerklage Zahlung von verbrauchsabhängigen Betriebskostenvorschüssen für den Monat Januar 2004 in Höhe von 45,10 € verlangt. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Kündigung der Kläger vom 8. Juli 2003 vor diesem Zeitpunkt wirksam geworden ist. 1. Der Annahme, dass die Kündigung der Kläger vom 8. Juli 2003 das Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2004 beendet hat, stehen weder § 767 Abs. 2 ZPO noch die Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Meißen vom 30. September 2002 entgegen. § 767 Abs. 2 ZPO schließt lediglich Einwendun- gen gegenüber durch Urteil festgestellten Ansprüchen aus. Um einen solchen 21 22 - 13 - Anspruch handelt es sich nicht, da der vom Beklagten mit der Widerklage gel- tend gemachte Anspruch auf Zahlung verbrauchsabhängiger Betriebskosten nicht Gegenstand des Vorprozesses war. Das Fortbestehen des Mietverhältnisses steht auch nicht aufgrund der materiellen Rechtskraftwirkung des im Vorprozess ergangenen Urteils fest (§ 322 Abs. 1 ZPO). In Rechtskraft ist lediglich die im Urteil ausgesprochene Rechtsfolge erwachsen, nicht dagegen die Feststellung der zugrunde liegenden präjudiziellen Rechtsverhältnisse oder sonstigen Vorfragen, aus denen der Richter den Schluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen der von der Klage- partei beanspruchten Rechtsfolge zieht (st. Rspr.; Senatsurteile BGHZ 43, 144, 145 ff.; 94, 29, 33; BGH, Urteil vom 13. November 1998 - V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376 = WM 1999, 549, unter II 1 b m.w.Nachw.). Die Rechtskraftwirkung erstreckt sich daher allein auf die im Vorprozess ausgesprochene Rechtsfolge, dass dem Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Mieten und verbrauchs- unabhängigen Betriebskostenvorschüssen bis zum 31. Dezember 2004 zusteht, nicht dagegen auf die Vorfrage, ob das Mietverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt fortbestand (vgl. BGHZ 43, 144, 146; BGH, Urteil vom 13. November 1998, aaO; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 322 Rdnr. 90). 2. Zu Recht ist das Berufungsgericht der Auffassung, dass die Kündi- gung der Kläger das Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2004 beendet hat. Der im "3. Nachtrag zum Mietvertrag" vom 14. Juni 1999 für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2004 erneut vereinbarte Kündigungsausschluss steht der Kündigung vom 8. Juli 2003 gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG nicht entge- gen. Nach dieser Vorschrift, die auf die vor dem 1. September 2001 getroffene Staffelmietvereinbarung noch anzuwenden ist (Senat, Urteil vom 2. Juni 2004 - VIII ZR 316/03, NJW-RR 2004, 1309, unter II 1 m.w.Nachw.), ist eine Be- schränkung des Kündigungsrechts des Mieters unwirksam, soweit sie sich auf 23 24 - 14 - einen Zeitraum von mehr als 4 Jahren seit Abschluss der Vereinbarung er- streckt (vgl. Senat, Urteil vom 29. Juni 2005 - VIII ZR 344/04, WuM 2005, 519, unter II 2, 3). a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Par- teien im dritten Nachtrag zum Mietvertrag eine Staffelmietvereinbarung getrof- fen haben. § 10 Abs. 2 Satz 1 MHG setzt insoweit lediglich voraus, dass die Miete für bestimmte Zeiträume in unterschiedlicher Höhe vereinbart wird. Hier- für ist es ausreichend, dass sich die Miete während des vereinbarten Zeitraums lediglich einmal - wie hier zum 1. Januar 2002 - erhöht (vgl. MünchKommBGB/ Artz, 4. Aufl., § 557a Rdnr. 1; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, § 557a Rdnr. 49, jew. m.w.Nachw.; a.A. für die - hier nicht vorliegende - Fallgestaltung, dass der Beendigungszeitpunkt der zweiten Staffel nicht feststeht, Mersson, ZMR 2002, 732 f.). b) Die am 14. Juni 1999 erneut vereinbarte Beschränkung des Kündi- gungsrechts ist unwirksam, soweit sie das Recht der Kläger zur ordentlichen Kündigung für einen längeren Zeitraum als vier Jahre seit Abschluss der Staf- felmietvereinbarung ausschließt. Zu Unrecht meint die Revision, § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG sei auf die Nachtragsvereinbarung nicht anzuwenden, weil die Mie- te in der ab dem 1. Januar 2000 vereinbarten ersten Staffel in Höhe von 2.000 DM im Vergleich zu der gemäß dem "2. Nachtrag zum Mietvertrag" bis zum 31. Dezember 1999 zu zahlenden Miete von 2.150 DM gesenkt wurde. Dies steht der Anwendung der Vorschrift jedoch weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Zweck entgegen. Ein vereinbarter Kündigungsausschluss ist gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG unwirksam, soweit die Parteien eine Staffel- miete vereinbart und sie das Kündigungsrecht des Mieters für die Dauer von mehr als vier Jahren ausgeschlossen haben. Diese Voraussetzungen sind er- füllt. Die Revision verkennt, dass nicht allein zugunsten der Mieter von der bis- 25 26 - 15 - herigen Staffelmietvereinbarung abgewichen, sondern zugleich - im Anschluss an den zum 31. Dezember 1999 auslaufenden ersten Kündigungsausschluss - das Kündigungsrecht erneut - bis zum 31. Dezember 2004 - ausgeschlossen wurde. Im Übrigen war die ab dem 1. Januar 2000 zu zahlende Miete zwar im Vergleich zu der zuvor gezahlten Miete günstiger; die Miete erhöhte sich ab dem 1. Januar 2002 - abgesichert durch den erneuten Kündigungsausschluss - jedoch auf einen Betrag, der die vor dem 1. Januar 2000 zu zahlende Miete wieder überstieg. Die Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG steht auch im Einklang mit dem Zweck der Vorschrift, einer möglichen Zwangslage der Wohnungssuchen- den beim Abschluss eines Mietvertrags durch eine zeitliche Begrenzung des Ausschlusses des Kündigungsrechts Rechnung zu tragen (BT-Drucks. 9/2079 S. 18). Dies gilt auch dann, wenn es sich um einen erst nach Abschluss des Mietvertrags vereinbarten oder - wie im vorliegenden Fall - um einen wiederhol- ten Kündigungsausschluss handelt, wie das Berufungsgericht zutreffend ange- nommen hat. Eine Zwangslage kann für den Mieter auch während eines lau- fenden Mietverhältnisses entstehen, etwa wenn ein befristetes Mietverhältnis ausläuft und der Vermieter zur Fortsetzung des Mietverhältnisses lediglich unter der Bedingung einer Staffelmietvereinbarung und eines langfristigen Kündi- gungsausschlusses bereit ist oder wenn der Mieter einer solchen Vertragsände- rung zustimmt, um eine Eigenbedarfskündigung des Vermieters abzuwenden. Ob sich die Kläger im Zeitpunkt der Vereinbarung des dritten Nachtrags zum Mietvertrag tatsächlich in einer Zwangslage befanden, ist für die Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG ohne Bedeutung, da die Vorschrift - deren gesetz- liche Tatbestandsmerkmale erfüllt sind - das Bestehen einer Zwangslage nicht voraussetzt. 27 - 16 - c) Das Berufungsgericht ist auch zu Recht der Auffassung, dass die Klä- ger das Mietverhältnis unter Wahrung der Frist von 3 Monaten gemäß § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam gekündigt haben. Es hat den Mietvertrag zutreffend und von der Revision unangegriffen dahin ausgelegt, dass seine Bestimmungen keine vertragliche Vereinbarung von Kündigungsfristen enthalten - die gemäß Art. 229 § 3 Abs. 10 EGBGB fortgelten könnten -, weil sie nur auf die gesetzli- chen Vorschriften verweisen und den Gesetzestext nicht wiedergeben, so dass hierdurch kein von der gesetzlichen Regelung losgelöster vertraglicher Gel- tungsgrund geschaffen wurde (vgl. Senatsurteil BGHZ 155, 178, 183). Die Kün- digung vom 8. Juli 2003 ist daher zum 31. Oktober 2003 und damit vor dem 1. Januar 2004 wirksam geworden. III. Auf die Rechtsmittel des Beklagten ist das Berufungsurteil demnach auf- zuheben, und das erstinstanzliche Urteil ist abzuändern, soweit die Vorinstan- zen der Klage stattgegeben haben. Die Klage ist insgesamt abzuweisen, da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO). Hin- 28 29 - 17 - sichtlich des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs des Beklagten auf Betriebskostenvorauszahlungen für den Monat Januar 2004 sind die Rechtsmittel des Beklagten zurückzuweisen. Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Hermanns Vorinstanzen: AG Meißen, Entscheidung vom 12.02.2004 - 4 C 1420/03 - LG Dresden, Entscheidung vom 29.06.2004 - 4 S 173/04 -

ECLI:DE:BGH:2017:120717UVIIIZR214.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 214/16 Verkündet am: 12. Juli 2017 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 546a Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 Alt. 1 a) Die Mietsache wird dem Vermieter dann im Sinne des § 546a Abs. 1 BGB nach Beendigung des Mietverhältnisses vorenthalten, wenn der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (Anschluss an BGH, Urteile vom 5. Oktober 2005 - VIII ZR 57/05, NZM 2006, 52 Rn. 6; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, NZM 2006, 12 Rn. 12; vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 81; jeweils mwN; st. Rspr.). b) An einem Rückerlangungswillen des Vermieters fehlt es etwa, wenn er - trotz Kündigung des Mieters - von einem Fortbestehen des Mietverhältnisses ausgeht (Anschluss an BGH, Urteile vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03, NJW 2006, 140 Rn. 25; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, aaO; vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12, NJW 2013, 3232 Rn. 23; jeweils mwN). c) Fehlt es an einem Rückerlangungswillen des Vermieters, steht diesem ein An- spruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB grundsätzlich auch dann nicht zu, wenn der Mieter zur Rückgabe der Mietsache außerstande ist und die subjektive Unmöglichkeit durch ihn selbst verursacht wurde (Bestätigung und Fort- führung der Senatsurteile vom 22. März 1960 - VIII ZR 177/59, NJW 1960, 909 un- - 2 - ter II b; vom 15. Februar 1984 - VIII ZR 213/82, BGHZ 90, 145, 148 f.; [jeweils zu § 557 BGB aF]). d) Zum Anspruch des Vermieters gegen den Mieter, der die Mietsache über die ver- einbarte Laufzeit hinaus nutzt, auf Herausgabe des tatsächlich gezogenen Nut- zungswerts wegen ungerechtfertigter Bereicherung (Anschluss an BGH, Urteile vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87, NJW 1989, 2133 unter III 3; vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NZM 2000, 183 unter 4; vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, aaO Rn. 84). e) Ein bereicherungsrechtlicher Nutzungsersatzanspruch des Vermieters wird weder durch § 546a BGB ausgeschlossen noch durch die §§ 987 ff. BGB verdrängt (Be- stätigung und Fortführung der Senatsurteile vom 10. November 1965 - VIII ZR 12/64, BGHZ 44, 241, 242 ff. [zu § 557 BGB aF]; vom 28. Juni 1967 - VIII ZR 59/65, NJW 1968, 197 unter 3 [zu § 597 BGB aF]; vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, juris Rn. 58 f. [zu § 557 BGB aF]; vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87, aaO unter III 3 a [zu § 597 BGB aF]). BGH, Urteil vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16 - LG Darmstadt AG Offenbach am Main - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juli 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Hoffmann für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird der Beschluss des Landge- richts Darmstadt - 6. Zivilkammer - vom 8. Dezember 2015 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte mietete im Jahr 2000 von dem Rechtsvorgänger der Kläge- rin eine Dreizimmerwohnung in D. -St. . Im Jahr 2010 zog der Beklagte aus der Wohnung aus und überließ diese nebst sämtlichen Schlüsseln seiner damaligen Ehefrau, mit der er die Wohnung bis dahin gemeinsam be- wohnt hatte und von der er sich in der Folgezeit scheiden ließ. Bis Juni 2014 zahlte der Beklagte jedoch weiterhin die monatliche Miete von 999,03 € an die Klägerin. Mit Schreiben vom 25. Mai 2014 kündigte er den Mietvertrag or- dentlich zum 31. August 2014. Die Klägerin teilte ihm daraufhin schriftlich mit, seine "alleinige Kündigung" sei unwirksam. In der Folgezeit forderten die Kläge- rin und ihr Prozessbevollmächtigter den Beklagten mehrfach schriftlich auf, die 1 - 4 - Miete für die Monate Juli, August und September 2014 zu zahlen. Der Beklagte erwiderte hierauf mit Schreiben vom 15. September 2014, er sehe nicht ein, warum er alleine die Gesamtmiete tragen solle, habe aber "Fairness halber" die anteilige Miete für Juli bis September 2014 einschließlich Mahnkosten überwie- sen. Über diesen Betrag von 1.508,09 € hinaus zahlte der Beklagte in den Mo- naten Oktober, November und Dezember 2014 jeweils 500 € an die Klägerin. Danach stellte er jegliche Zahlung ein. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin die Zahlung der restlichen Miete für das Jahr 2014 nebst Zinsen und die künftige Mietzahlung ab dem 1. Januar 2015 sowie den Ersatz vorgerichtlicher Kosten begehrt. Das Amtsge- richt hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Es hat den Mietvertrag als durch die Kündigung des Beklagten beendet angesehen und der Klägerin einen Anspruch auf Restmietzahlung und Entschädigung nach § 546a BGB zuer- kannt. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklag- te sein Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 2 3 4 5 - 5 - Das Amtsgericht habe zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Nut- zungsentschädigung aus § 546a BGB bejaht. Dieser Anspruch scheitere nicht an einem fehlenden Rücknahmewillen der Klägerin. Zwar habe diese der Kün- digung des Beklagten widersprochen. Ihrer Äußerung habe jedoch die offen- sichtlich fehlerhafte Rechtsauffassung der Klägerin zugrunde gelegen, auch die frühere Ehefrau des Beklagten sei Mietvertragspartei geworden, weswegen die allein durch den Beklagten ausgesprochene Kündigung formell unwirksam sei. Aus dieser Äußerung lasse sich jedoch nicht ableiten, dass die Klägerin unter keinen Umständen bereit gewesen wäre, die Wohnung zurückzunehmen. Viel- mehr hätte nach Behebung des nach Ansicht der Klägerin bestehenden Form- fehlers die Rücknahme der Wohnung problemlos erfolgen können. Damit unter- scheide sich der Sachverhalt von Fallgestaltungen, in denen eine Kündigung zurückgewiesen werde, weil entweder generell kein zur Kündigung berechti- gender Sachverhalt vorliege oder aber eine Kündigung zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht als wirksam angesehen werde. Der Vermieter sehe den Mieter in diesen Fällen weiterhin - zumindest über einen gewissen Zeitraum - als ver- traglich gebunden, was einen Rücknahmewillen ausschließe. Im vorliegenden Fall habe es jedoch bei der Mieterseite gelegen, die nach Ansicht der Klägerin erforderlichen Voraussetzungen für eine wirksame Beendigung des Mietver- hältnisses zu schaffen. Darüber hinaus habe die Klägerin auch während des Rechtsstreits die Wirksamkeit der Kündigung nicht kategorisch in Abrede ge- stellt, sondern sich zumindest hilfsweise auf einen Anspruch auf Nutzungsent- schädigung berufen und somit auch insoweit ihren Rücknahmewillen bekundet. Aber selbst bei Verneinung eines Rücknahmewillens der Klägerin be- stünde ein Anspruch der Klägerin auf Nutzungsentschädigung, weil der Beklag- te nicht zur Rückgabe der Wohnung in der Lage gewesen sei. Denn die Woh- nung werde von seiner früheren Ehefrau bewohnt und der Beklagte habe kei- nerlei Schritte unternommen, diese zum Auszug zu bewegen. Bei einer solchen 6 - 6 - Fallkonstellation sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne weiteres von einer Vorenthaltung der Mietsache auszugehen. Schließlich sei jedenfalls ein Zahlungsanspruch der Klägerin auf Erstat- tung des objektiven Mietwertes nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen unter dem Gesichtspunkt der Leistungskondiktion gegeben. Gehe man davon aus, dass der Mietvertrag aufgrund der Kündigung des Beklagten beendet wor- den sei, bestehe für die Nutzung der Wohnung durch dessen frühere Ehefrau keine vertragliche Grundlage. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, seiner früheren Ehefrau die Wohnung nicht überlassen zu haben, denn er habe ihr sämtliche Schlüssel ausgehändigt. Dass er hierdurch keinen Zugang mehr zur Wohnung habe, sei unerheblich. Die Höhe des Zahlungsanspruches richte sich mangels entgegenstehender Anhaltspunkte nach der zwischen den Partei- en vereinbarten Miete. Ob der Beklagte Aufwendungen erspart oder von einer Schuld befreit worden sei, sei daher nicht von Bedeutung. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand. Das Berufungsgericht hat - wie die Revision mit Recht rügt - rechtsfeh- lerhaft die Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin auf Nutzungsent- schädigung gemäß § 546a BGB für die Zeit ab dem 1. September 2014 bejaht, indem es unter Verkennung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an- genommen hat, der Beklagte enthalte der Klägerin die streitgegenständliche Wohnung im Sinne des § 546a Abs. 1 BGB vor. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Klägerin der von ihr für den vorbezeichneten Zeitraum geltend gemachte Zahlungsanspruch auch nicht, wie vom Berufungs- 7 8 9 - 7 - gericht hilfsweise angenommen, nach den Vorschriften des Bereicherungs- rechts (§ 812 Abs. 1, § 818 Abs. 2 BGB) zuerkannt werden. 1. Ohne Rechtsfehler und von der Revision insoweit nicht angegriffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Mietvertrag der Parteien durch die vom Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 31. August 2014 beendet (§ 542 Abs. 1, § 549 Abs. 1, § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB) und auch nicht gemäß § 545 BGB verlängert worden ist. a) Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Ver- handlung vor dem Senat vertretenen Auffassung folgt aus der in Ziffer II. 1. des Formularmietvertrags der Parteien enthaltenen Regelung hinsichtlich der "Miet- dauer" nicht, dass die Kündigung des Beklagten das Mietverhältnis erst zum 15. März 2015 beendet hätte. Gemäß Ziffer II. 1. des Mietvertrags sollte die Mietdauer 24 Monate - beginnend ab dem 16. März 2000 - betragen und sich um jeweils ein Jahr verlängern, wenn nicht vom Vermieter spätestens zwei Mo- nate vor Ablauf der Mietzeit erklärt wird, dass das Mietverhältnis nicht fortge- setzt werde. Zu Kündigungsmöglichkeiten des Mieters enthält der Mietvertrag hinge- gen keine Regelung, insbesondere ist für ihn eine Kündigung (nur) zum Ende des vorgenannten Jahreszeitraums, von der offenbar die Revisionserwiderung ausgeht, nicht vorgesehen. Dass die ordentliche Kündigungsmöglichkeit des Mieters gänzlich ausgeschlossen sein soll, liegt fern und wird selbst von der Revisionserwiderung nicht geltend gemacht. Eine mögliche Auslegung der vor- genannten Klausel könnte dahin gehen, dass damit dem Vermieter die Möglich- keit verschafft werden sollte, sich kurz vor Ablauf des Jahreszeitraums ohne Kündigungsgründe vom Mietvertrag zu lösen, dem Mieter aber die Möglichkeit belassen werden sollte, den Mietvertrag unabhängig von der genannten Jahres- frist mit den für Mietverhältnisse von unbestimmter Dauer geltenden Kündi- 10 11 12 - 8 - gungsfristen ordentlich zu kündigen. Zumindest nach der Unklarheitenregelung (§ 305c Abs. 2 BGB) ist diese Auslegung zugunsten des Beklagten, soweit es um seine Kündigungsmöglichkeit geht, zugrunde zu legen. Für die am 25. Mai 2014 ausgesprochene ordentliche Kündigung des Beklagten gilt des- halb - mangels entgegenstehender Übergangsvorschrift in Art. 229 § 3 EGBGB - die dreimonatige Kündigungsfrist nach § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB. b) Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht - ohne allerdings nähere Ausführungen zu Grund und Höhe dieses Anspruchs zu machen - auf der Grundlage der von ihm gebilligten Feststellungen des Amtsgerichts davon ausgegangen, dass der Beklagte seiner aus dem Mietvertrag folgenden Ver- pflichtung zur Zahlung der Miete (§ 535 Abs. 2 BGB) für die beiden letzten Mo- nate der Vertragslaufzeit (Juli und August 2014) zunächst nicht nachgekommen ist, dann aber - unter Hinweis darauf, dass er der "Fairness halber" die anteilige (gemeint offenbar: die hälftige) Miete für Juli bis September 2014 einschließlich der Mahnkosten überweise - am 6. September 2014 einen Betrag von 1.508,09 € an die Klägerin gezahlt hat. Hiervon ausgehend steht der Klägerin dem Grunde nach aus § 535 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Zahlung restlicher Miete für die Monate Juli und August 2014 zu. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang - über die von dem Beklagten für die Monate Juli und August 2014 wirksam getroffene Til- gungsbestimmung (§ 362 Abs. 1 BGB) hinaus - die von dem Beklagten geleis- teten weiteren Zahlungen den Betrag der für diese Monate noch offenen Rest- miete vermindert haben, wird das Berufungsgericht in der erneuten mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung des Ergebnisses seiner neu vorzuneh- menden Prüfung, ob der Klägerin (auch) für den Zeitraum ab dem 1. September 2014 ein Zahlungsanspruch - nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen (sie- he dazu nachfolgend unter II 3) - zusteht, zu beurteilen haben. 13 14 - 9 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht für den Zeitraum ab dem 1. September 2014 einen Anspruch der Klägerin gemäß § 546a Abs. 1 BGB auf Nutzungsentschädigung bejaht. a) Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurück, so kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Ent- schädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichba- re Sachen ortsüblich ist (§ 546a Abs. 1 BGB). Wie die Revision mit Recht rügt, sind die tatbestandlichen Voraussetzungen dieses Entschädigungsanspruchs - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - im vorliegenden Fall nicht sämtlich erfüllt. b) Im Ergebnis noch rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings von einer Beendigung des Mietvertrages durch die am 25. Mai 2014 ausge- sprochene Kündigung des Beklagten zum 31. August 2014 ausgegangen. Der Beklagte, der alleiniger Mieter der streitgegenständlichen Wohnung war, konnte das Mietverhältnis gemäß § 542 Abs. 1, § 549 Abs. 1, § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB ordentlich zum 31. August 2014 kündigen. c) Mit Rechtsfehlern behaftet ist jedoch die - die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in grundlegender Weise verkennende - Annahme des Be- rufungsgerichts, der Klägerin werde die Wohnung von dem Beklagten im Sinne des § 546a Abs. 1 BGB vorenthalten. Zwar hat der Beklagte die Wohnung nach der Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgegeben. Das Unterlassen der Rückgabe widersprach jedoch, was die Revision zu Recht geltend macht, nicht dem Willen der Klägerin. Vielmehr hatte diese nicht den für einen Nut- zungsentschädigungsanspruch nach § 546a BGB erforderlichen Rücknah- mewillen. aa) Die Mietsache wird dann im Sinne des § 546a Abs. 1 BGB vorenthal- ten, wenn der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der 15 16 17 18 19 - 10 - Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 81; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, NZM 2006, 12 Rn. 12; vom 5. Oktober 2005 - VIII ZR 57/05, NZM 2006, 52 Rn. 6; vom 7. Januar 2004 - VIII ZR 103/03, NJW-RR 2004, 558 unter II 2 a [zu § 557 BGB aF]; vom 28. Februar 1996 - XII ZR 123/93, NJW 1996, 1886 unter B 2 a [zu § 557 BGB aF]; vom 15. Februar 1984 - VIII ZR 213/82, BGHZ 90, 145, 148 f. [zu § 557 BGB aF]; Beschluss vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 326/09, NJW-RR 2010, 1521 Rn. 2; jeweils mwN; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 546a Rn. 8). Zur Erfüllung des Tatbe- standes der Vorenthaltung reicht dabei der grundsätzliche Rückerlangungswille des Vermieters aus (Senatsurteile vom 13. Oktober 1982 - VIII ZR 197/81, NJW 1983, 112 unter 2 d aa; vom 29. April 1987 - VIII ZR 258/86, NJW-RR 1987, 907 unter II 2 a; BGH, Beschluss vom 23. August 2006 - XII ZR 214/04, GuT 2007, 140 Rn. 7). Daran fehlt es jedoch, wenn der Wille des Vermieters nicht auf die Rück- gabe der Mietsache gerichtet ist, etwa weil er vom Fortbestehen des Mietver- hältnisses ausgeht (BGH, Urteile vom 22. März 1960 - VIII ZR 177/59, NJW 1960, 909 unter II b; vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, juris Rn. 58; vom 7. Januar 2004 - VIII ZR 103/03, aaO; vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03, NJW 2006, 140 Rn. 25; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, aaO; vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12, NJW 2013, 3232 Rn. 23; jeweils mwN; Palandt/ Weidenkaff, aaO). Denn solange der Vermieter den Mietvertrag nicht als been- det ansieht, will er keine Räumung verlangen (BGH, Urteile vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12, aaO mwN; vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, aaO) und da- mit die Mietsache nicht zurücknehmen. Aus welchem Grund der Vermieter den Mietvertrag nicht als beendet an- sieht, namentlich eine vom Mieter ausgesprochene Kündigung für unwirksam erachtet, ist - wie die Revision zutreffend ausführt - für den Rückschluss auf 20 21 - 11 - einen fehlenden Rücknahmewillen ohne Bedeutung. Denn hierbei handelt es sich lediglich um das Motiv für den darauf fußenden Willensentschluss des Vermieters, den Mietvertrag als fortbestehend zu betrachten. Entscheidend ist allein, dass und nicht warum der Vermieter vom Fortbestand des Mietverhält- nisses ausgeht. Vor diesem Hintergrund hat der Senat auch - ohne auf den nach Ansicht des Vermieters vorliegenden Unwirksamkeitsgrund einzugehen - entschieden, dass ein Anspruch nach § 546a BGB ausscheidet, wenn der Ver- mieter - wie hier - die Auffassung vertritt, die Kündigung des Mieters sei unwirk- sam und er die Rückgabe der Wohnung nicht geltend macht (Senatsurteile vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, aaO; vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, aaO; ebenso BGH, Urteile vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03, aaO; vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12, aaO). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist für die Verneinung des Rücknahmewillens des Vermieters auch nicht etwa Voraussetzung, dass dieser die Wirksamkeit der Kündigung "kategorisch" ablehnt und unter keinen Umständen bereit ist, die Wohnung zu dem in der Kündigung genannten Zeit- punkt zurückzunehmen. Entscheidend ist vielmehr allein, dass der Vermieter die Kündigung des Mieters für unwirksam erachtet und damit vom Fortbestand des Mietverhältnisses ausgeht. bb) Vor diesem Hintergrund fehlte der Klägerin der für einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB erforderliche Rücknah- mewille, was wiederum zur Folge hat, dass der Beklagte ihr die Wohnung nicht vorenthalten hat. Die Klägerin ging nach den insoweit rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts trotz der ordentlichen Kündigung des Beklagten von einem Fortbestand des Mietverhältnisses aus. Denn sie erachtete die Kündigung sowohl vorprozessual als auch nach Erhe- bung der vorliegenden Klage für unwirksam und beantragte demgemäß in bei- den Tatsacheninstanzen, den Beklagten in erster Linie zur Zahlung rückständi- 22 23 - 12 - ger und zukünftiger Miete zu verurteilen. Lediglich hilfsweise hat sie die Klage- forderung auch mit einem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB begründet. Letzteres reicht - entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung - nicht aus, um auf einen im Laufe des Rechtsstreits geänderten und nunmehr auf eine Rückerlangung der Wohnung gerichteten Willen der Klägerin schließen zu kön- nen. cc) Eine Vorenthaltung der Mietsache ist im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deswegen zu bejahen, weil der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen nicht in der Lage war, die Wohnung an die Klägerin zurückzugeben, da er seiner früheren Ehefrau die Wohnungsschlüssel überlassen hatte. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsge- richt zu dem, aus der - von ihm missverstandenen - Rechtsprechung des Se- nats ergebe sich, dass bei einer solchen Fallkonstellation ohne weiteres von einer Vorenthaltung der Mietsache auszugehen sei. Es trifft zwar zu, dass bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 546a Abs. 1 BGB - Rücknahmewille des Vermieters und Nichtrückgabe der Wohnung durch den Mieter - eine Vorenthaltung der Mietsache auch dann angenommen werden kann, wenn der Mieter zur Rückgabe außerstande ist und die subjektive Unmöglichkeit durch ihn selbst verursacht wurde (Senatsurteile vom 15. Februar 1984 - VIII ZR 213/82, aaO; vom 22. März 1960 - VIII ZR 177/59, aaO; jeweils zu § 557 BGB aF). Jedoch entfällt in einer solchen Fall- konstellation, was das Berufungsgericht verkennt, nicht die Notwendigkeit zur Prüfung der vorbezeichneten Tatbestandsmerkmale, die kumulativ und nicht alternativ vorliegen müssen. Die Mietsache wird dem Vermieter nämlich, wie ausgeführt, nur vorenthalten, wenn das Unterlassen der Herausgabe (auch) gegen dessen Willen erfolgt. Ist für den Tatbestand der Vorenthaltung die Wil- lensrichtung des Vermieters ein entscheidender Gesichtspunkt, so kann es 24 25 - 13 - nicht allein darauf ankommen, ob der Mieter zur Rückgabe in der Lage ist oder nicht. Denn solange der Vermieter die Rückgabe nicht wünscht, sondern den Mieter - wie hier - am Vertrag festhält, indem er die Wirksamkeit der Kündigung in Abrede stellt, fehlt es jedenfalls an einem wesentlichen Merkmal des Begriffs der Vorenthaltung (Senatsurteile vom 22. März 1960 - VIII ZR 177/59, aaO; vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, aaO). Aus der vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung des Senats vom 15. Februar 1984 (VIII ZR 213/82, aaO) lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Soweit dort ausgeführt wird, der Mieter habe für die rechtzeitige Rückgabe der Mietsache bei Mietende Sorge zu tragen, so dass das Fortbestehen eines Untermietvertrags einem Anspruch nach § 557 BGB aF (heute: § 546a BGB) nicht entgegenstehe, betreffen diese Erwägungen allein den Gesichtspunkt einer unterlassenen Rückgabe, nicht je- doch den daneben erforderlichen Rücknahmewillen des Vermieters. In Anbetracht des nicht auf Rücknahme der Mietsache gerichteten Wil- lens der Klägerin war der vom Berufungsgericht angeführte Umstand, dass der Beklagte keine Schritte unternommen habe, seine frühere Ehefrau zu einem Auszug aus der Wohnung zu bewegen, nach alledem nicht geeignet, Ansprü- che nach § 546a Abs. 1 BGB zu begründen (vgl. Senatsurteil vom 22. März 1960 - VIII ZR 177/59, aaO). 3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein An- spruch der Klägerin auf Nutzungsentschädigung für den Zeitraum ab dem 1. September 2014 auch nicht wegen ungerechtfertigter Bereicherung des Be- klagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB be- jaht werden. Nach den genannten Vorschriften ist derjenige, der durch die Leis- tung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund oder mit einem später weg- gefallenen rechtlichen Grund erlangt hat, zur Herausgabe des Erlangten oder bei Unmöglichkeit der Herausgabe zum Wertersatz verpflichtet. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, bieten die von ihm getroffenen Feststellungen, 26 27 - 14 - wie die Revision zu Recht rügt, bereits keine ausreichende Grundlage für die Annahme, dass der Beklagte im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 Alt. 1 BGB etwas erlangt hat. Insbesondere hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft angenommen, es komme nicht darauf an, ob der Beklagte dadurch, dass seine Ehefrau die streitgegenständliche Wohnung nutzt, eigene Aufwendungen erspart hat. a) Noch zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan- gen, dass durch die wirksame Kündigung des Mietverhältnisses zum 31. August 2014 (siehe oben unter II 1 a) der rechtliche Grund für die Nutzung der Mietsa- che weggefallen ist. b) Im Ergebnis ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenom- men, dass ein möglicher Bereicherungsanspruch der Klägerin weder durch § 546a BGB ausgeschlossen ist (vgl. hierzu Senatsurteile vom 10. November 1965 - VIII ZR 12/64, BGHZ 44, 241, 242 ff. [zu § 557 BGB aF]; vom 28. Juni 1967 - VIII ZR 59/65, NJW 1968, 197 unter 3 [zu § 597 BGB aF]; vom 21. Feb- ruar 1973 - VIII ZR 44/71, aaO Rn. 59 [zu § 557 BGB aF]; vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87, NJW 1989, 2133 unter III 3 a [zu § 597 BGB aF]; Palandt/Weidenkaff, aaO Rn. 19; Palandt/Sprau, aaO, § 812 Rn. 97; Schmidt- Futterer/Streyl, Mietrecht, 12. Aufl., § 546a BGB Rn. 103) noch durch die §§ 987 ff. BGB verdrängt wird (vgl. hierzu Senatsurteile vom 28. Juni 1967 - VIII ZR 59/65, aaO; vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87, aaO; Schmidt- Futterer/Streyl, aaO). c) Nutzt ein Mieter oder ein auf Grund eines sonstigen Vertragsverhält- nisses Nutzungsberechtigter die Sache über die vereinbarte Laufzeit hinaus, so ist er ohne rechtlichen Grund auf Kosten des Vermieters oder sonstigen Rechtsinhabers um den tatsächlich gezogenen Nutzungswert bereichert und nach §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 BGB zu dessen Herausgabe verpflichtet (BGH, 28 29 30 - 15 - Urteile vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, aaO Rn. 84; vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NZM 2000, 183 unter 4; vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87, aaO unter III 3; vgl. auch Senatsurteil vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, aaO mwN [zu § 557 BGB aF]). Eine solche Verpflichtung kann grundsätzlich auch dann vorliegen, wenn der Mieter die Sache nicht selbst nutzt, sondern sie einem Dritten, insbesondere etwa aufgrund eines Untermiet- vertrages, überlassen hat und hierdurch eine ungerechtfertigte Bereicherung des Mieters eingetreten ist (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87, aaO). Der (ehemalige) Mieter hat danach dem Vermieter - jedenfalls wenn die Mietsache diesem, wie im vorliegenden Fall, mangels eines Rücknahmewillens nicht vorenthalten wird - grundsätzlich nur dann eine Nutzungsentschädigung nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zu leisten, wenn er die Wohnung in dem vorbezeichneten Sinne auch genutzt hat und auf diese Weise um den gezogenen Nutzungswert bereichert ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, aaO; aA wohl Schmidt-Futterer/Streyl, aaO Rn. 104 mwN). Der bloße (unmittelbare oder mittelbare) Besitz an der Wohnung reicht für einen solchen Bereicherungsanspruch nicht aus (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, aaO). Dem entsprechend hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach ent- schieden, dass es für einen bereicherungsrechtlichen Nutzungsersatzanspruch maßgeblich auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen ankommt (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - III ZR 231/12, BGHZ 196, 285 Rn. 26; siehe ferner BGH, Urteile vom 15. Dezember 1998 - XI ZR 323/97, ZIP 1999, 528 unter II 1 a mwN; vom 26. November 1999 - V ZR 302/98, NJW 2000, 1031 unter II 5; vom 17. Mai 2017 - IV ZR 403/15, juris Rn. 11 mwN). Der Zweck des Bereicherungs- rechts ist - von den Ausnahmefällen der § 818 Abs. 4, § 819 BGB abgesehen - (lediglich) darauf gerichtet, eine tatsächlich erlangte rechtsgrundlose Bereiche- 31 32 - 16 - rung abzuschöpfen und sie demjenigen zuzuführen, dem sie nach der Rechts- ordnung gebührt. Danach kann von einer Bereicherung im Sinne der §§ 812 ff. BGB in der Regel nur gesprochen werden, wenn und soweit der Bereicherte eine echte Vermögensvermehrung erfahren hat. Deshalb gilt als allgemein an- erkannter Grundsatz, dass die Herausgabepflicht des Bereicherten keinesfalls zu einer Verminderung seines Vermögens über den wirklichen Betrag der Be- reicherung hinaus führen darf (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - III ZR 231/12, aaO Rn. 27). d) Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht aufgrund der von ihm bisher getroffenen Feststellungen nicht eine seitens des Beklagten ge- zogene und nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 Alt. 1 BGB - in Gestalt eines Wertersatzes nach § 812 Abs. 2 BGB (siehe hierzu BGH, Urteil vom 7. März 2013 - III ZR 231/12, aaO Rn. 28) - herauszugebende Nutzung bejahen dürfen. Denn wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, nutzt der Beklag- te selbst die Wohnung bereits seit seinem Auszug im Jahr 2010 nicht mehr. Nutzerin ist seit diesem Zeitpunkt vielmehr - mit Wissen der Klägerin - die ge- schiedene Ehefrau des Beklagten. Wie das Berufungsgericht darüber hinaus - ebenfalls von den Parteien im Revisionsverfahren nicht angegriffen - festge- stellt hat, hat der Beklagte aufgrund der Überlassung der Wohnungsschlüssel an seine geschiedene Ehefrau auch keinen Zugang zur Wohnung. Wie die Revision mit Recht rügt, hätte das Berufungsgericht bei dieser Sachlage Feststellungen dazu treffen müssen, ob der Beklagte - was nach dessen Vortrag nicht der Fall war - durch die Überlassung der Wohnung an sei- ne geschiedene Ehefrau möglicherweise Einkünfte erzielt oder eigene Aufwen- dungen - etwa in Gestalt von sonst zu zahlenden Unterhaltsleistungen - erspart hat. Den Blick auf eine solche - unter den hier gegebenen Umständen allein in Betracht kommende - mögliche Bereicherung des Beklagten hat sich das Beru- fungsgericht durch seine rechtsfehlerhafte Annahme verschlossen, es komme 33 34 - 17 - nicht darauf an, ob der Beklagte Aufwendungen erspart habe oder von einer Schuld befreit worden sei. Diese Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent- scheidung reif, da es weiterer Feststellungen bedarf. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Hoffmann Vorinstanzen: AG Offenbach am Main, Entscheidung vom 20.05.2015 - 37 C 322/14 - LG Darmstadt, Entscheidung vom 08.12.2015 - 6 S 101/15 - 35

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 48/13 vom 21. Januar 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision we- gen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache mit der Begründung zugelas- sen, die Frage, ob sich der nach Kündigung des Mietvertrags auf Ersatz des Mietausfallschadens in Anspruch genommene Mieter bei einfach fahrlässiger Verursachung eines Brandes darauf berufen kann, dass der Vermieter den Ge- bäudeversicherer in Anspruch nehmen kann - und bei Haftung des Versicherers nach den im Berufungsurteil dargelegten Grundsätzen auch muss - sei, soweit ersichtlich, höchstrichterlich bislang noch nicht entschieden. Der Beantwortung der Frage nach der Haftung des Gebäudeversicherers komme eine grundsätzli- che Bedeutung zu, da sie über den hier streitgegenständlichen Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Anzahl weiterer Verfahren - etwa auch im Verhältnis zwi- schen dem Vermieter und dem Versicherer - entscheidungserheblich sein kön- ne. 1 - 3 - Diese Begründung trägt die Zulassung der Revision nicht. Auch sonst liegt kein Revisionszulassungsgrund vor. Weder hat die Rechtssache grund- sätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch ist eine Entschei- dung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich. Die Maßstäbe für die Beantwortung der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage lassen sich, wie im Übrigen auch die zutreffende Entscheidung des Berufungsgerichts zeigt, der Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs ohne weiteres entnehmen, so dass es keiner weiteren Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf. In der vom Berufungsgericht in der Zulassungsbegründung gewählten Formulierung bedarf die von ihm aufgeworfene Rechtsfrage schon deshalb kei- ner Klärung, weil weder das Berufungsgericht noch das Amtsgericht, auf des- sen Urteil das Berufungsgericht wegen des Sachverhalts Bezug genommen hat, eine Kündigungserklärung der Beklagten festgestellt haben. Auch die Revi- sion zeigt insoweit keinen übergangenen Sachvortrag auf. Der Streitfall wirft jedoch auch bei Annahme einer nach dem Wohnungsbrand erfolgten einver- nehmlichen Beendigung des Mietverhältnisses, die das Amtsgericht festgestellt hat und auf die die Revision abstellt, deren Vorliegen das Berufungsgericht al- lerdings - ohne Rechtsfehler - offen gelassen hat, keinen Klärungsbedarf auf. Denn auch insoweit lassen sich die zur Lösung des Streitfalls erforderlichen Fragen unschwer anhand der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs beantworten. a) Nach der seit langem gefestigten Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs ist der Mieter, der einen Brandschaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat, (regelmäßig) vor einem Rückgriff des Gebäudeversicherers (§ 86 Abs. 1 VVG) in der Weise geschützt, dass eine ergänzende Auslegung 2 3 4 - 4 - des Gebäudeversicherungsvertrages einen konkludenten Regressverzicht des Versicherers für die Fälle ergibt, in denen der Wohnungsmieter einen Brand- schaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat (BGH, Urteil vom 8. November 2000 - IV ZR 298/99, BGHZ 145, 393, 397 ff.; BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2001 - XII ZR 153/99, NJW-RR 2002, 1243; BGH, Urteile vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, NJW-RR 2005, 381 unter II 2; vom 13. September 2006 - IV ZR 273/05, BGHZ 169, 86 Rn. 8; vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, NJW 2007, 292 Rn. 7; vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 67/06, NJW-RR 2007, 684 Rn. 8; vom 27. Januar 2010 - IV ZR 129/09, BGHZ 184, 148 Rn. 8 f.; vom 10. Mai 2011 - VI ZR 196/10, NJW-RR 2011, 1055 Rn. 6; BGH, Beschluss vom 15. November 2011 - II ZR 304/09, NJW-RR 2012, 280 Rn. 11). Der Bundesgerichtshof hat auch bereits entschieden, dass der Vermieter im Rahmen der vorbezeichneten sogenannten versicherungsrechtlichen Lösung verpflichtet ist, den Gebäudeversicherer und nicht den Mieter auf Schadens- ausgleich in Anspruch zu nehmen, wenn ein Versicherungsfall vorliegt, ein Re- gress des Versicherers gegen den Mieter ausgeschlossen ist und der Vermieter nicht ausnahmsweise ein besonderes Interesse an einem Schadensausgleich durch den Mieter hat; verletzt der Vermieter diese Pflicht, steht dem Mieter ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu, den er dem Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen seiner Obhutspflichtverletzung gemäß § 242 BGB entgegen halten kann (BGH, Urteile vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, aaO unter II 3; vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, aaO; je- weils mwN). b) Entgegen der Auffassung der Revision zeigt der vorliegende Fall auch keine Lücken der vom Bundesgerichtshof vertretenen versicherungsrechtlichen Lösung auf, die eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich machten. 5 6 - 5 - Die Revision meint, die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Versicherungsbedingungen betreffend eine berechtigte Verweigerung der Zah- lung der Miete führe dazu, dass der Mieter unter den gleichen Voraussetzungen wesentlich schlechter gestellt werde als im Falle der vom Bundesgerichtshof früher vertretenen sogenannten haftungsrechtlichen Lösung (vgl. Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 41/95, BGHZ 131, 288, 292 ff.). Erforderlich sei daher eine Korrektur dahingehend, dass entweder der haftungsrechtlichen Lösung gefolgt werde oder aber eine Auslegung der Versicherungsbedingun- gen des Inhalts erfolge, dass unter den hier gegebenen Umständen ebenfalls von einer berechtigten Weigerung zur Mietzahlung ausgegangen werden müs- se. Dieses Vorbringen greift nicht durch und beinhaltet insbesondere keinen Revisionszulassungsgrund. Das Berufungsurteil zeigt entgegen der Auffassung der Revision weder Lücken der vom Bundesgerichtshof in gefestigter Recht- sprechung vertretenen versicherungsrechtlichen Lösung noch eine Unange- messenheit des auf deren Grundlage für die hier gegebene Fallkonstellation gefundenen Ergebnisses auf. Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt vielmehr zutreffend dem bereits erwähnten Umstand Rechnung, dass der Mie- ter, der den Brand - und damit den Versicherungsfall - fahrlässig verursacht hat, nach allgemeinen Grundsätzen zur Zahlung der Miete verpflichtet bleibt (§ 326 Abs. 2 Satz 1 BGB). 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu der Beurteilung gelangt, dass der Klägerin für die Zeit bis einschließlich Oktober 2009 ein Anspruch auf Zahlung der Miete oder jedenfalls einer Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB zusteht und dass die Klägerin wegen des ab dem 1. November 2009 eingetretenen Mietausfall unge- achtet der hier - sei es durch ordentliche Kündigung, sei es durch Mietaufhe- 7 8 - 6 - bungsvereinbarung - erfolgten Beendigung des Mietverhältnisses vorrangig ih- ren Gebäudeversicherer in Anspruch zu nehmen hat. a) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte, da sie die Zerstörung der Mietsache zu vertreten hat, gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB bis Oktober 2009 weiterhin zur Zahlung der Miete oder jedenfalls einer Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB verpflichtet ist (vgl. OLG Düsseldorf, RuS 2004, 23; LG Frankfurt am Main, ZMR 2006, 776 und 779; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 543 BGB Rn. 50; Wolf/ Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 378; Bruck/Möller/Johannsen, VVG, 9. Aufl., VGB 2008/2010 A, § 9 Rn. 2; Veith/Gräfe/Hoenicke, Der Versicherungsprozess, 2. Aufl., § 2 Rn. 64). Eine Pflicht der Klägerin zur vorrangigen Inanspruchnahme des Ge- bäudeversicherers besteht insoweit nicht, da es an einem Mietausfallschaden im Sinne der von der Klägerin abgeschlossenen Wohngebäudeversicherung fehlt. Wie das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision rechts- fehlerfrei festgestellt hat, sieht der von der Klägerin abgeschlossene Wohnge- bäudeversicherungsvertrag, dem die Allgemeinen Wohngebäude-Ver- sicherungsbedingungen 2003 (VGB 2003) zugrunde liegen, den Ersatz des Mietausfallschadens (nur) für den Fall vor, dass der Mieter infolge eines Versi- cherungsfalles - hier: Wohnungsbrand - berechtigt ist, die Zahlung der Miete ganz oder teilweise zu verweigern. Eine solche Berechtigung besteht im Streit- fall aus den oben genannten Gründen indes nicht. Dabei hat das Berufungsge- richt mit Recht angenommen, dass ein Mietausfallschaden auch insoweit nicht vorliegt, als der Klägerin nach Beendigung des Mietverhältnisses zwar kein Mietzahlungsanspruch, aber mangels Rückgabe der Mietsache bis einschließ- lich Oktober 2009 stattdessen ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsent- schädigung nach § 546a Abs. 1 BGB in Höhe der vereinbarten Miete zusteht. 9 - 7 - b) Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass sich aus der Anwendung der oben genannten Grundsätze der versicherungsrechtli- chen Lösung hier eine Verpflichtung der Klägerin ergibt, hinsichtlich der für den Zeitraum ab dem 1. November 2009 begehrten Zahlung vorrangig ihren Wohn- gebäudeversicherer in Anspruch zu nehmen. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang im Anschluss an ein Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig (NJW-RR 2009, 307, 308) einen Mietausfallschaden auch für den Fall angenommen hat, dass die Berechtigung des Mieters, die Mietzahlung zu verweigern, nicht unmittelbar auf dem Versicherungsfall, sondern auf einer deswegen erfolgten - hier allerdings nicht festgestellten - Kündigung des Mie- ters beruht, begegnet dies keinen rechtlichen Bedenken. Macht der Mieter in- folge des Versicherungsfalles von einem ihm zustehenden Recht zur Kündi- gung des Mietverhältnisses Gebrauch, so ist er ab dem Zeitpunkt des Wirk- samwerdens der Kündigung zur Verweigerung der Mietzahlung im Sinne der hier bestehenden Gebäudeversicherung berechtigt. Dem Vermieter entsteht mithin ein Mietausfallschaden. Mit Recht hat das Berufungsgericht darüber hin- aus in dem Umstand, dass die Beklagte den Wohnungsbrand durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat, keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung ge- sehen. Denn auch in diesem Fall besteht grundsätzlich ein Recht des Mieters zur ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses. Für den Fall einer nach den Feststellungen des Amtsgerichts und nach Auffassung der Revision gegebenen einvernehmlichen Beendigung des Miet- verhältnisses gilt im Grundsatz nichts anderes. Jedenfalls dann, wenn die Par- teien vor dem Hintergrund, dass der zur ordentlichen Kündigung berechtigte Mieter, wie hier, erkennbar eine Beendigung des Mietverhältnisses infolge des Schadensereignisses anstrebt, das Mietverhältnis zu einem dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer möglichen ordentlichen Kündigung des Mieters entspre- chenden oder zu einem späteren Zeitpunkt einvernehmlich beenden, ist von 10 11 - 8 - einem Mietausfall und einer Pflicht des Vermieters zur vorrangigen Inanspruch- nahme des Gebäudeversicherers auszugehen. Denn es ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, den Mieter in einem solchen Fall nur wegen des vor- handenen Einverständnisses des Vermieters mit der Vertragsbeendigung schlechter zu stellen, als er bei Ausübung seines Rechts zur ordentlichen Kün- digung stünde. c) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte auf der Grundlage seiner rechtlichen Überlegungen die Frage des Zeitpunkts der Be- endigung des Mietverhältnisses nicht offen lassen dürfen, sondern Feststellun- gen hierzu treffen müssen. Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es der von ihr vermissten Feststellungen hier nicht. Denn der Klägerin steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, gegen die Beklagte bis Ende Oktober 2009 jedenfalls eine Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB zu, deren Höhe, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, derje- nigen der Nettokaltmiete entspricht. Ob aber der mit der Klage geltend gemach- te Anspruch auf Zahlung von monatlich 320 € für diesen Zeitraum als Mietzah- lungsanspruch aus § 535 Abs. 2 BGB oder als Nutzungsentschädigungsan- spruch aus § 546a Abs. 1 BGB folgt, ist - anders als die Revision meint - für die Annahme eines Mietausfallschadens rechtlich ohne Belang. d) Die Revision rügt zudem, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft und unter Außerachtlassung des Vorbringens der Beklagten angenommen, die- se habe die Wohnung über den 31. Mai 2009 hinaus weiter genutzt. Die Be- klagte habe vorgetragen, sie habe das Mietobjekt von ihren Möbeln und brauchbaren Gegenständen bereits vor diesem Zeitpunkt geräumt. Verblieben seien lediglich in dem Mietobjekt verbrannte und durch das Brandereignis be- schädigte Gegenstände, die insgesamt von übrigen Materialien bedeckt gewe- sen seien, die ihrerseits durch den Brand beschädigt worden seien. Ihre Besei- 12 13 - 9 - tigung sei damit insgesamt dem Räumungsumfang unterfallen, der Gegenstand des Versicherungsschutzes der Klägerin gewesen sei. Die Beklagte habe ferner vorgetragen, dass sie der Klägerin einen Zugang zu den Mieträumlichkeiten nicht vorenthalten habe. Zum einen habe bereits die Feuerwehr das Schloss der Haustür aufgebrochen und ausgetauscht, zum anderen sei eine von der Klägerin beauftragte Firma bereits vor dem 31. Mai 2009 mit einem Schlüssel in das Mietobjekt gelangt. Auch dieser Angriff verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Die Revision stellt nicht in Abrede, dass die Beklagte die Wohnung bis Oktober 2009 nicht vollständig geräumt hatte, sondern sich darin, wie vom Berufungsgericht fest- gestellt, jedenfalls noch ihr gehörende, aufgrund des Brandes nicht mehr nutz- bare Möbel befanden und auch eine Rückgabe sämtlicher Schlüssel an die Klägerin nicht erfolgt war. Wenn das Berufungsgericht auf der Grundlage dieser Feststellungen zu der Beurteilung gelangt ist, die Voraussetzungen eines An- spruchs auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB lägen vor, ist diese tatrichterliche Würdigung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. aa) Gibt der Mieter die Mietssache nach Beendigung des Mietverhältnis- ses nicht zurück, kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung als Ent- schädigung die vereinbarte Miete verlangen (§ 546a Abs. 1 BGB). Rückgabe der Mietsache bedeutet Verschaffung des unmittelbaren Besitzes. Zur Rückga- be von Mieträumen gehört außer der Verschaffung der tatsächlichen Gewalt auch die Räumung (BGH, Urteile vom 11. Mai 1988 - VIII ZR 96/87, BGHZ 104, 285, 288; vom 5. Oktober 1994 - XII ZR 53/93, BGHZ 127, 156, 165; jeweils zu den inhaltsgleichen Vorgängerregelungen in § 556 Abs. 1, § 557 Abs. 1 BGB aF und jeweils mwN). Dabei hat der Mieter auch solche von ihm eingebrachte Sachen zu entfernen, die durch einen Brand zerstört worden und von denen nur noch Brandreste vorhanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1995 14 15 - 10 - - IX ZR 82/94, BGHZ 131, 95, 100; OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 2006, 493, 494; jeweils mwN). Nimmt der Mieter nur eine teilweise Räumung des Mie- tobjekts vor, so hat dies, da Teilleistungen des Mieters bei Erfüllung der Rück- gabepflicht unzulässig sind, zur Folge, dass - wenn sich, wie hier, aus dem Ver- trag nichts Gegenteiliges ergibt - dem Vermieter die gesamte Mietsache vorent- halten wird. Bleiben nur einzelne Gegenstände zurück, kann im Einzelfall den- noch anzunehmen sein, dass der Mieter seine Räumungspflicht erfüllt hat (BGH, Urteile vom 11. Mai 1988 - VIII ZR 96/87, aaO S. 289 mwN; vom 5. Oktober 1994 - XII ZR 53/93, aaO S. 166 f.). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte die Wohnung bis Oktober 2009 nur teilweise geräumt hat. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen geben keinen Anlass, von einem Zurückbleiben lediglich einzelner Gegenstände auszugehen. Auch die Revision macht dies nicht geltend. Entgegen der Auffassung der Revision ändert die von der Klägerin abge- schlossene Wohngebäudeversicherung nichts am Vorliegen der Voraussetzun- gen des § 546a Abs. 1 BGB. Allerdings sind in dieser Gebäudeversicherung die infolge des Versicherungsfalles notwendigen Kosten für das Aufräumen und den Abbruch von versicherten Sachen mitversichert (§ 2 Nr. 1 Buchst. a VGB 2003). Es kann dahingestellt bleiben, ob hiervon auch die auf die Beseitigung der durch den Brand unbrauchbar gewordenen - an sich nicht zu den hier versi- cherten Sachen gehörenden - Möbel der Beklagten entfallenden Kosten um- fasst sind. Denn dies änderte nichts daran, dass zunächst die Beklagte als Mie- terin verpflichtet war, für eine vollständige Beseitigung der von ihr eingebrach- ten Möbel zu sorgen (vgl. OLG Düsseldorf, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Oktober 1995 - IX ZR 82/94, aaO; jeweils mwN). 16 17 - 11 - bb) Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der Einwand der Revision, an ei- ner Vorenthaltung der Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses (§ 546a Abs. 1 BGB) fehle es, weil die Klägerin bereits vor dem 31. Mai 2009 Zugang zur Wohnung gehabt habe. Nach den von der Revision nicht angegrif- fenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte bis Oktober 2009 die Schlüssel der Wohnung nicht herausgegeben. Der Senat hat bereits ent- schieden, dass es an einer vollständigen Rückgabe der Mietsache fehlt, wenn der Mieter zwar - wie hier noch nicht einmal der Fall - seine Sachen aus den Räumen entfernt, die Schlüssel aber zurückbehält (Senatsurteil vom 22. Sep- tember 2010 - VIII ZR 285/09, WuM 2010, 688 Rn. 55 mwN). Anders als die Revision meint, führt der von ihr in diesem Zusammen- hang angeführte Umstand, dass die Feuerwehr das Schloss der Haustür aufge- brochen und ausgetauscht habe und in der Folgezeit eine von der Klägerin be- auftragte Firma mit einem Schlüssel in das Mietobjekt gelangt sei, nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn Voraussetzung für eine Rückgabe der Mietsache im Sinne des § 546a Abs. 1 BGB ist die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes durch den Mieter in der Weise, dass der Vermieter ungestört über die Mietsa- che verfügen kann (vgl. Senatsurteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, aaO; Schmidt-Futterer/Streyl, aaO, § 546 BGB Rn. 28). Eine solche Verschaf- fung der alleinigen Sachherrschaft der Klägerin ergibt sich indes aus dem Vor- bringen der Revision nicht. Für eine Rückgabe der Mietsache nach § 546a Abs. 1 BGB reicht es nicht aus, wenn der Vermieter, wie nach den Ausführun- gen der Revision der Fall, neben dem Mieter und ohne dessen Zutun einen Zu- gang zur Wohnung erhält. 18 19 - 12 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Senftenberg, Entscheidung vom 17.01.2012 - 22 C 77/10 - LG Cottbus, Entscheidung vom 23.01.2013 - 5 S 16/12 - 20

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 326/09 vom 13. Juli 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Juli 2010 durch den Vor- sitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision auf- grund einer von ihm gesehenen Möglichkeit der verschiedenen Interpretation der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2007 (IX ZR 216/05, WM 2007, 606, Tz. 14 f.) in Bezug genommenen Anknüpfungstatsachen zugelas- sen. Diese Erwägung trägt indessen weder den vom Berufungsgericht offenbar angenommenen Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. 1 a) Die vom Berufungsgericht vorrangig verneinte Frage, ob ein Anspruch der Klägerin auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB mangels Vorenthaltung der Mietsache ausscheidet, wenn der Vermieter die Rücknahme der Mietsache deshalb ablehnt, weil er den Mieter zuvor noch zur Ausführung von Renovierungsarbeiten in den Mieträumen für verpflichtet hält, ist höchstrich- 2 - 3 - terlich geklärt. Der Begriff der Vorenthaltung besagt nicht nur, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt, sondern auch, dass das Unterlassen der Her- ausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (Senatsurteile vom 5. Oktober 2005 - VIII ZR 57/05, WuM 2005, 771, Tz. 6; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, WuM 2006, 102 Tz. 12; jeweils m.w.N.). In welchem Zustand sich die Mietsache bei der (vorgesehenen) Rückgabe befindet, ist grundsätzlich ohne Bedeutung, so dass allein darin, dass der Mieter dem Vermieter die Räume in verwahrlostem oder einem sonst nicht vertragsgemäßen Zustand überlässt, noch keine Vorenthaltung gesehen werden kann (BGHZ 86, 204, 209 f.; 104, 285, 289; jeweils m.w.N.). Dementsprechend wird etwa auch in der Instanz- rechtsprechung mittlerweile einhellig eine Vorenthaltung der Mietsache ver- neint, wenn ein Mieter die Mietsache zurückgibt, ohne die ihm obliegenden Schönheitsreparaturen auszuführen (KG, KGR 2004, 175, 176), oder nur des- halb noch den Besitz an dem ansonsten bereits geräumten Mietobjekt behält, um auf Wunsch des Vermieters Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen (OLG Hamm, NZM 2003, 517; OLG Bamberg, ZMR 2002, 738 f.; OLG Ham- burg, WuM 1990, 75). b) Für einen nach § 280 Abs. 1 und 2, §§ 286, 546a Abs. 2 BGB daneben in Betracht kommenden Anspruch auf Ersatz eines konkret berechne- ten Mietausfallschadens lassen sich entgegen der Auffassung des Berufungs- gerichts auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2007 (aaO) keine die Revisionszulassung rechtfertigenden Auslegungszweifel entnehmen. Dort ist zum Mietausfallschaden wegen der verspäteten Rückgabe eines Miet- objekts zu den Anforderungen an die Darlegung der Anspruchsvoraussetzun- gen lediglich ausgeführt, dass dies die Darlegung erfordert, wann und zu wel- chem Mietzins das Mietobjekt bei rechtzeitiger Rückgabe hätte vermietet wer- den können, und dass die Darlegungserleichterung gemäß § 252 Satz 2 BGB nichts daran ändert, dass der Geschädigte Anknüpfungstatsachen vorzutragen 3 - 4 - und zu beweisen hat, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit ergibt, dass der geltend gemachte Gewinn zu erzielen gewesen wäre. 4 Zu weiteren Anforderungen an die vorzutragenden Anknüpfungstatsa- chen verhält sich das Urteil nicht, sondern nimmt lediglich Bezug auf vorausge- gangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dort ist ausgeführt, dass die durch § 252 Satz 2 BGB zugelassene Wahrscheinlichkeitsprüfung den Vortrag greifbarer Tatsachen erfordert, weil sich nur an Hand eines bestimmten Sach- verhalts sagen lässt, wie sich die Dinge weiter entwickelt hätten, und dass die in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Vermutung erst nach Beibringung der erforderlichen (Ausgangs- oder Anknüpfungs-)Tatsachen zum Tragen kommen kann (BGHZ 54, 45, 55 f.; BGH, Urteile vom 17. Juni 1998 - XII ZR 206/96, WM 1998, 1787, unter 3 a; vom 27. September 2001 - IX ZR 281/00, WM 2001, 2450, unter III 1 a). Darüber hinaus ist es für die Darlegung eines durch die verspätete Rückgabe der Mietsache entstandenen konkreten Miet- ausfallschadens sogar als erforderlich angesehen worden, dass dargetan wird, wann, an wen und zu welchem Mietzins die Mietsache hätte vermietet werden können (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382, unter 2; OLG Düsseldorf, GE 2006, 327, 329). Allerdings ist immer auch darauf hingewiesen worden, dass sich eine feste Regel nicht aufstellen lässt, sondern vieles von den Umständen des jeweiligen Falles abhängt und deshalb die Beurteilung einer hinreichenden Schadenswahrscheinlichkeit Aufgabe des Tatrichters ist (BGHZ 54, 45, 56 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht aufgewor- fene Frage nach den zur Bejahung einer Schadenswahrscheinlichkeit erforder- lichen Anknüpfungstatsachen hängt mithin in erster Linie von der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles ab und ist einer verall- gemeinernden, die Revisionszulassung rechtfertigenden Betrachtungsweise nicht zugänglich. - 5 - 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 5 6 Einen Anspruch der Klägerin auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht nach seinen unangegriffenen Feststel- lungen rechtsfehlerfrei wegen Fehlens einer dafür erforderlichen Vorenthaltung der Mietsache durch die Beklagten verneint. Ebenso ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Wahrscheinlichkeit eines Mietaus- fallschadens der Klägerin verneint hat, weil es die von ihr vorgetragenen An- knüpfungstatsachen für nicht hinreichend aussagekräftig erachtet hat. Denn ungeachtet der von ihm in jedenfalls vertretbarer tatrichterlicher Würdigung be- jahten Frage, ob die Wohnung auch in dem bis Oktober 2008 bestehenden De- korationszustand schon am Markt hätte angeboten werden können, hat das Berufungsgericht eine zur Zuerkennung des geltend gemachten Anspruchs un- erlässliche Schadenswahrscheinlichkeit bereits deshalb verneint, weil die Klä- gerin lediglich zwei im Oktober 2008 hervorgetretene Mietinteressenten be- nannt habe, ohne angeben zu können, ab wann diese die Wohnung überhaupt hätten anmieten wollen, und weil der Wohnungsmarkt in Brandenburg nicht derart angespannt sei, dass allein schon aus dem Angebot der Wohnung am Markt auf deren umgehende Weitervermietung hätte geschlossen werden kön- nen. Dass das Berufungsgericht dabei dem Umstand, dass der Klägerin eine Weitervermietung zum 15. November 2008 gelungen ist, kein entscheidendes Gewicht für das von ihm getroffene Wahrscheinlichkeitsurteil beigemessen hat, hält sich angesichts der getroffenen Feststellungen zur Lage auf dem Woh- nungsmarkt in Brandenburg im Rahmen vertretbarer tatrichterlicher Beurteilung. - 6 - 3. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. 7 Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Luckenwalde, Entscheidung vom 16.04.2009 - 12 C 722/08 - LG Potsdam, Entscheidung vom 26.11.2009 - 11 S 40/09 -

ECLI:DE:BGH:2025:180625UVIIIZR291.23.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 291/23 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja JNEU: nein BGB § 546a Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 818 Abs. 1, 2 a) Die Mietsache wird dem Vermieter dann im Sinne des § 546a Abs. 1 BGB nach Beendigung des Mietverhältnisses vorenthalten, wenn - kumulativ - der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (Bestätigung von Senatsurteil vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, NJW 2017, 2997 Rn. 19, 25; siehe auch BGH, Urteil vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12, BGHZ 196, 318 Rn. 23; jeweils mwN). b) An einem Rückerlangungswillen des Vermieters fehlt es etwa, wenn er - trotz Kündigung des Mieters - vom Fortbestehen des Mietverhältnisses ausgeht (Bestätigung von Senatsurteil vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 20 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12, aaO; je- weils mwN). - 2 - c) Für einen bereicherungsrechtlichen Nutzungsersatzanspruch des Vermieters, der dann gegeben sein kann, wenn der (ehemalige) Mieter die Sache über die vereinbarte Laufzeit hinaus nutzt, kommt es maßgeblich auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen an; der bloße (unmittelbare oder mittelbare) Besitz an der Wohnung reicht hierfür nicht aus (Bestätigung von Senatsurteil vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 30 ff.; vgl. auch BGH, Urteile vom 7. März 2013 - III ZR 231/12, BGHZ 196, 285 Rn. 26, vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382 unter 4 [zu § 557 BGB aF]; jeweils mwN). d) Zur Bemessung des Werts der nach dieser Maßgabe herauszugebenden Nut- zungen, wenn der (ehemalige) Mieter die Wohnung nach Ablauf der verein- barten Mietzeit nicht mehr als solche - also zum Wohnen -, sondern nur noch in der Form nutzt, dass er einige Möbelstücke dort belässt. BGH, Urteil vom 18. Juni 2025 - VIII ZR 291/23 - LG Hanau AG Hanau - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2025 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, den Richter Dr. Schmidt sowie die Richterinnen Wiegand, Dr. Matussek und Dr. Böhm für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hanau - 2. Zivilkammer - vom 22. November 2023 wird zurückge- wiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war seit September 2016 Mieter einer Wohnung des Beklagten in Hanau. Die monatliche Nettomiete belief sich auf 1.090 €. Das ordentliche Kün- digungsrecht schlossen die Parteien im Mietvertrag wechselseitig für die Dauer von 60 Monaten aus. Bei Vertragsbeginn leistete der Kläger eine Barkaution in Höhe von 2.500 € an den Beklagten. Im Mai 2017 sprach der Kläger eine ordentliche Kündigung des Mietver- hältnisses zum 31. August 2017 aus. In einem - im Oktober 2019 abgeschlosse- nen - Vorprozess wurde rechtskräftig entschieden, dass diese Kündigung das Mietverhältnis zum 31. August 2017 beendet hat. 1 2 - 4 - Ab Februar 2018 nutzte der Kläger die Wohnung nicht mehr als solche, beließ dort aber noch eine Einbauküche und einige Möbelstücke. Er leistete für die Monate Februar bis einschließlich Mai 2018 sowie Juli und August 2018 - un- ter Vorbehalt - Zahlungen an den Beklagten in einer Gesamthöhe von 9.270 € (Nettomiete zuzüglich Betriebskostenvorauszahlung und Garagenmiete). Im September 2018 kündigte der Beklagte das Mietverhältnis außerordentlich we- gen Zahlungsverzugs und forderte den Kläger zur Rückgabe der Mietsache zum 30. September 2018 auf. Am 15. Oktober 2018 gab der Kläger die zur Mietsache gehörenden Schlüssel an den Beklagten heraus. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Rückzahlung der unter Vorbehalt geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 9.270 € sowie der Kau- tion in Höhe von 2.500 € geltend gemacht. Gegen den Kautionsrückzahlungsan- spruch hat der Beklagte mit behaupteten Gegenansprüchen wegen einer angeb- lichen Beschädigung der Mietsache einerseits und wegen der Nutzung der Woh- nung durch den Kläger in den Monaten Juni, September und Oktober 2018 an- dererseits aufgerechnet. Den insoweit überschießenden Betrag hat der Beklagte nebst einem behaupteten Nachzahlungsanspruch aus den Betriebskostenab- rechnungen für die Jahre 2017 und 2018 widerklagend geltend gemacht. Der auf Zahlung von insgesamt 11.770 € nebst Zinsen gerichteten Klage hat das Amtsgericht in Höhe von 10.265 € nebst Zinsen stattgegeben; die Klage im Übrigen hat es ebenso wie die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerich- tete Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht - im Hinblick auf die Auslegung des § 546a BGB und die bereicherungsrechtliche Bestimmung des "Nutzwerts" einer Woh- nung - zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte allein sein Klageabwei- sungsbegehren und dieses zuletzt insofern weiter, als er zur Zahlung eines Be- trags von mehr als 2.505 € nebst Zinsen verurteilt wurde. 3 4 5 6 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger die für den Zeitraum von Februar bis August 2018 in Höhe von insgesamt 9.270 € unter Vorbehalt an den Beklagten geleisteten Zahlungen überwiegend, nämlich in Höhe von 8.430 €, zurückverlangen könne. Dem Beklagten stehe für diesen Zeitraum infolge der Beendigung des Mietverhältnisses zum 31. August 2017 we- der ein Anspruch auf Miete zu noch lägen die Voraussetzungen für einen An- spruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB vor. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelte, dass ein Mieter dem Vermieter die Mietsache nicht im Sinne dieser Vorschrift vorenthalte, wenn der Vermieter - wie hier - trotz einer Kündigung des Mieters von dem Fortbestehen des Miet- verhältnisses ausgehe. In einem solchen Fall fehle es dem Vermieter nämlich an dem erforderlichen Rückerlangungswillen. Demgemäß stehe dem Beklagten lediglich ein Anspruch aus ungerecht- fertigter Bereicherung zu. Allein die Tatsache, dass der Kläger in dem maßgebli- chen Zeitraum den Besitz an der Wohnung innegehabt habe, begründe allerdings 7 8 9 10 - 6 - noch nicht einen zu ersetzenden "Nutzwert". Nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs komme es insoweit vielmehr ausschließlich auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen an. Diese beschränkten sich im Streitfall darauf, dass der Kläger eine Einbauküche sowie einige Möbelstücke in der Wohnung belassen, diese also nur noch als Lagerraum genutzt habe. Die vom Amtsgericht nach § 287 ZPO vorgenommene Schätzung, dass der Wert einer solchen Nutzung mit 120 € pro Monat - und nicht etwa, wie vom Beklagten mit Blick auf die 180 m² große Wohnung befürwortet, in Höhe von monatlich 6 € pro Quadratmeter - zu bemessen sei, sei sachgerecht. Zutreffend habe das Amtsgericht vor diesem Hin- tergrund angenommen, dass der Beklagte einen Betrag von 840 € (7 x 120 €) behalten dürfe, der Rückzahlungsanspruch des Klägers sich mithin insoweit auf 8.430 € belaufe. Ebenfalls zu Recht habe das Amtsgericht daneben einen Anspruch des Klägers auf teilweise Rückzahlung der von ihm geleisteten Barkaution bejaht. Hierbei sei es zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte gegen den ur- sprünglich bestehenden Rückzahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 2.500 € mit Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 665 € wirksam aufgerech- net habe, so dass sich der Anspruch des Klägers auf 1.835 € verringere. Die berechtigten Gegenforderungen setzten sich zusammen aus einem Anspruch des Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe von 120 € wegen der bereits beschriebenen Nutzung der Wohnung durch den Kläger im September 2018 einerseits und aus einem Anspruch des Beklagten auf Nutzungsentschädi- gung nach § 546a Abs. 1 BGB für den Zeitraum vom 1. bis zum 15. Oktober 2018 in Höhe von 545 € andererseits. Indem der Beklagte das Mietverhältnis seiner- seits zum 30. September 2018 gekündigt habe, habe er nämlich deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er den Besitz an der Wohnung ab diesem Zeitpunkt zurückerlangen wolle. Für den nachfolgenden Zeitraum bis zur Schlüsselrück- gabe am 15. Oktober 2018 könne er deshalb nach § 546a Abs. 1 BGB anteilig 11 - 7 - - also zur Hälfte - die Zahlung der vereinbarten Nettomiete von 1.090 € monatlich beanspruchen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision des Beklagten zurückzuweisen ist. 1. Die Revision ist in dem Umfang, in dem der Beklagte das Berufungsur- teil angreift, zulässig, insbesondere gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Dabei kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht die Revisionszulassung nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wirksam beschränkt hat. Denn eine solche Be- schränkung der Revisionszulassung führte hier jedenfalls nicht dazu, dass eine Sachentscheidung des Revisionsgerichts über den vorliegend durch die Revisi- onsanträge des Beklagten ohnehin beschränkten Gegenstand des Revisionsver- fahrens (§ 557 Abs. 1 ZPO) ausgeschlossen wäre. a) Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder An- spruchselemente ist unzulässig (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 26. April 2016 - XI ZR 108/15, WM 2016, 1031 Rn. 11; vom 22. September 2016 - VII ZR 298/14, BGHZ 212, 90 Rn. 18; vom 7. Juli 2021 - VIII ZR 167/20, WuM 2021, 621 Rn. 14; vom 15. September 2021 - VIII ZR 76/20, WM 2021, 2046 Rn. 20; vom 27. November 2024 - VIII ZR 159/23, WRP 2025, 346 Rn. 17; jeweils mwN). An- erkanntermaßen hat das Berufungsgericht jedoch die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte. Dafür ist es erfor- derlich, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff 12 13 14 15 - 8 - beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zu dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (st. Rspr.; vgl. nur Se- natsurteile vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, NJW 2017, 2679 Rn. 13 f.; vom 6. April 2022 - VIII ZR 219/20, WuM 2022, 331 Rn. 16 f.; vom 10. April 2024 - VIII ZR 114/22, NJW-RR 2024, 697 Rn. 16; vom 27. November 2024 - VIII ZR 159/23, aaO Rn. 18; jeweils mwN). b) Danach käme eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung - die erforderliche Eindeutigkeit unterstellt - hier allenfalls dahingehend in Be- tracht, dass die vom Beklagten gegenüber dem Kautionsrückzahlungsanspruch des Klägers (primär) zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung wegen einer behaupteten Beschädigung der Mietsache einerseits und der vom Beklag- ten mit der Widerklage geltend gemachte Nachzahlungsanspruch aus den Be- triebskostenabrechnungen für die Jahre 2017 und 2018 andererseits einer revi- sionsrechtlichen Überprüfung entzogen wären. Denn den - insoweit in tatsächli- cher und rechtlicher Hinsicht nicht weiter abgrenzbaren - Streitstoff im Übrigen betreffen die vom Berufungsgericht zur Begründung der Revisionszulassung for- mulierten Fragen ("Auslegung von § 546a BGB" in Bezug auf "die Anforderungen an einen Nutzungswillen eines Vermieters" und "Voraussetzungen für ein festge- stelltes Nutzungsinteresse eines Mieters an einer Wohnung" sowie die "Schätz- grundlagen zur Beurteilung eines solchen") insgesamt. c) Die demnach - allenfalls - aufgrund einer Zulassungsbeschränkung der revisionsrechtlichen Überprüfung entzogenen, vom Berufungsgericht verneinten vorgenannten (Gegen-)Ansprüche des Beklagten sind vorliegend aber ohnehin bereits nach § 557 Abs. 1 ZPO vom Umfang der Revisionsprüfung ausgeschlos- sen. Denn der Beklagte wendet sich gemäß seinen Revisionsanträgen weder - soweit er die Zuerkennung des selbständigen prozessualen Anspruchs des Klä- gers auf Rückzahlung der Barkaution in Höhe von 1.835 € bekämpft - gegen die 16 17 - 9 - Entscheidung des Berufungsgerichts, dass seine insoweit (primär) zur Aufrech- nung gestellte Gegenforderung wegen einer behaupteten Beschädigung der Mietsache nicht besteht, noch gegen die Abweisung seiner Widerklage durch die Vorinstanzen. 2. In der Sache hat die Revision jedoch keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei entschieden, dass dem Kläger gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 10.265 € nebst Zinsen zusteht. Richtigerweise setzt sich dieser Gesamtbetrag allerdings dergestalt zusammen, dass der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB wegen der unter Vorbehalt für die Monate Februar bis einschließlich Mai 2018 sowie für Juli und August 2018 unstreitig geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 9.270 € eine Rückzahlung in Höhe von 8.550 € - statt, wie vom Berufungsgericht angenommen, in Höhe von 8.430 € - verlangen kann (dazu nachfolgend unter a) und dem Kläger ein (restlicher) Kautionsrückzahlungsan- spruch in Höhe von 1.715 € - statt, wie vom Berufungsgericht angenommen, in Höhe von 1.835 € - zusteht (dazu nachfolgend unter b). Eine - unzulässige - reformatio in peius zu Lasten des Beklagten ist mit der vorgenannten Änderung der materiell-rechtlichen Begründung für die (überwiegende) Zuerkennung des Klageantrags nicht verbunden, da sich die Rechtsfolge - namentlich die Gesamt- summe, zu deren Zahlung das Berufungsgericht den Beklagten verurteilt hat - hierdurch nicht zum Nachteil des Beklagten verändert. a) Der Kläger hat gegen den Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 8.550 €. Unstreitig hat der Kläger an den Beklagten für die Monate Februar 2018 bis einschließlich Mai 2018 sowie Juli und August 2018 unter Vorbehalt Zahlun- gen in Höhe von insgesamt 9.270 € erbracht. Diese Leistung hat der Beklagte in Höhe von 8.550 € ohne Rechtsgrund erlangt, weshalb er in diesem Umfang zur 18 19 20 21 - 10 - Herausgabe an den Kläger verpflichtet ist. Ein rechtlicher Grund für das Behal- tendürfen der Leistung besteht nämlich - wie das Berufungsgericht rechtsfehler- frei angenommen hat - nur in Höhe von 120 € pro Monat. In Bezug auf die vor- genannten sechs Monate ergibt sich daraus ein Betrag in Höhe von insgesamt 720 €. aa) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten für die vorbezeichneten Monate ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB nicht zusteht. (1) Gemäß dieser Vorschrift kann der Vermieter, wenn der Mieter die Miet- sache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt, für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besagt der Begriff der Vorenthaltung, der - entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebrachten Auffassung der Revision - nicht lediglich für die Be- messung der Höhe des Anspruchs des Vermieters, sondern bereits für das Be- stehen dieses Anspruchs entscheidend ist, dass - kumulativ (Senatsurteil vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, NJW 2017, 2997 Rn. 25) - der Mieter die Mietsa- che nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Ver- mieters widerspricht. An dem danach zur Erfüllung des Tatbestands der Vorent- haltung erforderlichen Rückerlangungswillen des Vermieters fehlt es, wenn der Wille des Vermieters nicht auf die Rückgabe der Mietsache gerichtet ist, etwa weil er vom Fortbestehen des Mietverhältnisses ausgeht (BGH, Urteile vom 22. März 1960 - VIII ZR 177/59, NJW 1960, 909 unter II b; vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, WM 1973, 383 unter III 3 b [jeweils zu § 557 BGB aF]; vom 7. Ja- nuar 2004 - VIII ZR 103/03, WM 2004, 1187 unter II 2 a; vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03, NJW 2006, 140 Rn. 25; vom 16. November 2005 - VIII ZR 22 23 24 - 11 - 218/04, NJW-RR 2006, 229 unter II A 1; vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12, BGHZ 196, 318 Rn. 23; vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 19 f.; jeweils mwN). Demgemäß hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden, dass ein Anspruch nach § 546a BGB ausscheidet, wenn der Vermieter die Auf- fassung vertritt, die Kündigung des Mieters sei unwirksam und er die Rückgabe der Wohnung nicht geltend macht (BGH, Urteile vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, aaO [zu § 557 BGB aF]; vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03, aaO; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, aaO; vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12, aaO; vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 21). (2) Die (weiteren) gegen diese Rechtsprechung vorgebrachten Einwände der Revision bleiben ohne Erfolg. (a) Die Revision macht unter Berufung auf eine Literaturstimme (BeckOGK-BGB/Zehelein, Stand: 1. Januar 2024, § 546a Rn. 46 f. [unverändert Stand: 1. April 2025]) geltend, der tatsächliche Wille des Vermieters sei - wenn nach einer Kündigung des Mietverhältnisses durch den Mieter Streit über die Wirksamkeit der Kündigung bestehe und der Mieter entweder keine Mietzahlun- gen oder Mietzahlungen lediglich unter Vorbehalt erbringe - auf die Rückerlan- gung der Mietsache gerichtet, falls der Mieter sich im Prozess durchsetze. Schließlich halte der Vermieter den Mieter nur deshalb am Vertrag fest, weil er einen Gegenwert für die Nutzung erhalten wolle. Für den Fall der Beendigung des Mietverhältnisses wolle er die Mietsache hingegen zurückerhalten. Es gebe keinen Grund, die Ungewissheit der Rechtslage, die nicht selten deshalb bestehe, weil Tatsachen aus dem Bereich des Mieters zu klären seien und weil sich Rechtsfragen stellten, deren Beantwortung durch das Gericht nicht sicher vorhersehbar sei, im Ergebnis allein dem Vermieter anzulasten. Der Mieter 25 26 27 28 - 12 - könne der Ungewissheit der Rechtslage Rechnung tragen, indem er Mietzahlun- gen unter Vorbehalt erbringe, so dass er seine Leistungen später gegebenenfalls - trotz Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 BGB) - zurückfordern könne. (b) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Das von der vorge- nannten Literaturstimme gebildete, von der Revision herangezogene Konstrukt eines bedingt - für den Fall der Beendigung des Mietverhältnisses - bestehenden Rückerlangungswillens des Vermieters ist schon deshalb abzulehnen, weil des- sen Anerkennung - wie die Revisionserwiderung mit Recht geltend macht - zur Folge hätte, dass das wirtschaftliche Risiko, das sich einzig daraus ergibt, dass der Vermieter die Kündigung des Mietverhältnisses durch den Mieter für unwirk- sam hält, ohne sachlichen Grund einseitig auf den Mieter verlagert würde. (aa) Die von der Revision vertretene Ansicht führte unbilliger Weise zu dem Ergebnis, dass die auf dem Streit zwischen den Mietparteien über die Wirk- samkeit einer vom Mieter ausgesprochenen Kündigung beruhende Rechtsunsi- cherheit in jedem Fall, also insbesondere selbst dann zu Lasten des Mieters ginge, wenn sich seine Auffassung, dass das Mietverhältnis durch die von ihm erklärte Kündigung beendet sei, als zutreffend herausstellte. Er sähe sich in die- sem Fall nämlich gleichwohl - da nach Auffassung der Revision dann (rückwir- kend) von einem für die Vorenthaltung der Mietsache erforderlichen Rückerlan- gungswillen des Vermieters auszugehen wäre - bei Vorliegen auch der sonstigen Voraussetzungen einem - der Höhe nach regelmäßig der vereinbarten Miete ent- sprechenden - Nutzungsentschädigungsanspruch nach § 546a Abs. 1 BGB aus- gesetzt. Das bedeutete insbesondere dann einen erheblichen Nachteil für ihn, wenn er - wie im Streitfall - in dem (sich letztlich als berechtigt erweisenden) Ver- trauen auf die Richtigkeit seiner Rechtsansicht nach Ablauf des Mietverhältnisses bereits aus der Wohnung ausgezogen ist. 29 30 - 13 - Entgegen der Auffassung der Revision nützte es dem Mieter in einer sol- chen Fallkonstellation auch nicht, bis zur (gerichtlichen) Klärung der Rechtslage Mietzahlungen nur unter Vorbehalt zu erbringen. Denn ein bereicherungsrechtli- cher Rückzahlungsanspruch stünde ihm unter Zugrundelegung der Rechtsauf- fassung der Revision gerade nicht zu, da der Vermieter die Leistungen des Mie- ters dann nach Maßgabe des § 546a Abs. 1 BGB behalten dürfte. (bb) Demgegenüber führt die von der Revision kritisierte, oben aufgezeigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem sach- und interessengerechten Ergebnis, dass die Rechtsunsicherheit, die im Fall eines Rechtsstreits über die Wirksamkeit einer vom Mieter ausgesprochenen Kündigung - bis zur (gerichtli- chen) Klärung - für beide Seiten gleichermaßen besteht, zu Lasten derjenigen Partei geht, deren Standpunkt sich als unzutreffend erweist. Stellt sich heraus, dass die Kündigung des Mieters unwirksam ist, steht dem Vermieter aus § 535 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf die vereinbarte Miete für die Laufzeit des Mietver- trags auch dann zu, wenn der Mieter bereits aus der Wohnung ausgezogen ist und in diesem Zeitraum auch sonst keine Nutzungen aus der Wohnung gezogen hat. Erweist sich die Kündigung des Mieters - wie in der hier zu beurteilenden Fallkonstellation - hingegen als wirksam, hat der Vermieter für den Zeitraum nach Beendigung des Mietverhältnisses weder aus § 535 Abs. 2 BGB noch nach Maß- gabe des § 546a Abs. 1 BGB einen Anspruch in Höhe der vereinbarten Miete. Tatsächlich durch den (ehemaligen) Mieter gezogene Nutzungen hat dieser al- lerdings nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung - in der Regel in Gestalt eines Wertersatzes - an den Vermieter herauszugeben (dazu nachfolgend unter bb). (3) Das Berufungsgericht ist demnach mit Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten der für einen Nutzungsentschädigungsanspruch nach § 546a Abs. 1 BGB erforderliche Rücknahmewille in dem hier maßgeblichen Zeit- raum von Februar 2018 bis einschließlich August 2018 fehlte, was wiederum zur 31 32 33 - 14 - Folge hat, dass der Kläger ihm die Wohnung in diesem Zeitraum nicht im Sinne von § 546a Abs. 1 BGB vorenthalten hat. Der Beklagte ging nach den insoweit rechtsfehlerfreien und unangegriffe- nen Feststellungen des Berufungsgerichts bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er das Mietverhältnis seinerseits außerordentlich gekündigt hat, also bis Ende Septem- ber 2018, von einem Fortbestand des Mietverhältnisses aus. Denn er erachtete die im Mai 2017 durch den Kläger ausgesprochene ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses für unwirksam und beantragte demgemäß in dem im Juli 2017 eingeleiteten, durch zwei Instanzen geführten und erst im Oktober 2019 abge- schlossenen Vorprozess durchweg die Abweisung der Klage des hiesigen Klä- gers auf Feststellung, dass dessen Kündigung das Mietverhältnis zum 31. Au- gust 2017 beendet habe. bb) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Beklagten wegen ungerechtfertigter Bereicherung für den Zeitraum von Februar 2018 bis einschließlich September 2018 nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 Alt. 1, § 818 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf die Herausgabe gezoge- ner Nutzungen - in Gestalt eines Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB (vgl. Se- natsurteil vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, NJW 2017, 2997 Rn. 33 mwN) - zusteht. Diesen Anspruch hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision mit 120 € pro Monat auch nicht zu niedrig bemessen. Im Ergebnis han- delt es sich bei den vom Kläger für die Monate Februar bis einschließlich Mai 2018 sowie Juli und August 2018 unter Vorbehalt erbrachten Zahlungen daher (nur) in Höhe von insgesamt 720 € nicht um rechtsgrundlose Leistungen. (1) Nutzt ein Mieter oder ein auf Grund eines sonstigen Vertragsverhält- nisses Nutzungsberechtigter die Sache über die vereinbarte Laufzeit hinaus, so ist er ohne rechtlichen Grund auf Kosten des Vermieters oder sonstigen Rechts- inhabers um den tatsächlich gezogenen Nutzungswert bereichert und nach § 812 34 35 36 - 15 - Abs. 1, § 818 Abs. 1 BGB zu dessen Herausgabe verpflichtet (BGH, Urteile vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 30; vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 84; vgl. auch BGH, Urteile vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382 unter 4; vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87, NJW 1989, 2133 unter III 3; vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, WM 1973, 383 unter III 3 c mwN [jeweils zu § 557 BGB aF]). Für einen solchen Bereiche- rungsanspruch reicht der bloße (unmittelbare oder mittelbare) Besitz an der Woh- nung allerdings nicht aus (BGH, Urteile vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 31; vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, aaO). Vielmehr kommt es für einen bereicherungsrechtlichen Nutzungsersatzan- spruch maßgeblich auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen an (BGH, Urteile vom 7. März 2013 - III ZR 231/12, BGHZ 196, 285 Rn. 26; vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 32; siehe ferner BGH, Urteile vom 15. Dezember 1998 - XI ZR 323/97, ZIP 1999, 528 unter II 1 a mwN; vom 26. November 1999 - V ZR 302/98, NJW 2000, 1031 unter II 5; vom 17. Mai 2017 - IV ZR 403/15, NJW-RR 2017, 1061 Rn. 11 mwN). Der Zweck des Bereicherungsrechts ist - von den Aus- nahmefällen der § 818 Abs. 4, § 819 BGB abgesehen - (lediglich) darauf gerich- tet, eine tatsächlich erlangte rechtsgrundlose Bereicherung abzuschöpfen und sie demjenigen zuzuführen, dem sie nach der Rechtsordnung gebührt. Danach kann von einer Bereicherung im Sinne der §§ 812 ff. BGB in der Regel nur ge- sprochen werden, wenn und soweit der Bereicherte eine echte Vermögensver- mehrung erfahren hat. Deshalb gilt als allgemein anerkannter Grundsatz, dass die Herausgabepflicht des Bereicherten keinesfalls zu einer Verminderung sei- nes Vermögens über den wirklichen Betrag der Bereicherung hinaus führen darf (BGH, Urteile vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO; vom 7. März 2013 - III ZR 231/12, aaO Rn. 27). 37 - 16 - (2) Diesen Grundsätzen wird die Entscheidung des Berufungsgerichts ge- recht. Insbesondere ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Be- rufungsgericht der Bestimmung des Ersatzanspruchs des Beklagten eine Nut- zung der Wohnung durch den Kläger ausschließlich als Lagerraum zugrunde ge- legt hat (dazu nachfolgend unter (a)). Die Bemessung des Nutzungsersatzan- spruchs durch das Berufungsgericht mit (lediglich) 120 € pro Monat begegnet vor diesem Hintergrund ebenfalls keinen Bedenken (dazu nachfolgend unter (b)). (a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Nutzungswert, den der Kläger wegen ungerechtfertigter Bereicherung herauszugeben habe, sei nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - fiktiv nach dem Mietwert entspre- chender Lagerräumlichkeiten, sondern nach dem objektiven Mietwert der be- troffenen Wohnung zu bestimmen. (aa) Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig der objektive Mietwert der Sache als Bemessungsgrundlage für die nach den Vorschriften über die ungerechtfer- tigte Bereicherung herauszugebenden Nutzungen heranzuziehen ist, wenn der (ehemalige) Mieter die Mietsache nach Ablauf der vereinbarten Mietzeit - ohne sie dem Vermieter im Sinne von § 546a Abs. 1 BGB vorzuenthalten - weiternutzt (vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, WM 1973, 383 unter III 3 c [juris Rn. 59]; vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87, NJW 1989, 2133 unter III 3; vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382 unter 4; vom 6. August 2008 - XII ZR 67/06, BGHZ 178, 16 Rn. 49; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. März 2021 - V ZR 181/19, ZInsO 2021, 1388 Rn. 29). Diese Rechtspre- chung bezieht sich indes ausschließlich auf Fallkonstellationen, in denen der (ehemalige) Mieter die Mieträume nach Ablauf der vereinbarten Mietzeit zu dem Zweck weiter genutzt hat, den er bereits mit der ursprünglichen, zwischenzeitlich beendeten Anmietung des Objekts vertragsgemäß verfolgt hat. In einem solchen 38 39 40 - 17 - Fall ist es sach- und interessengerecht, die tatsächlich gezogenen Nutzungen anhand des objektiven Mietwerts der Sache zu bemessen. (bb) Der Streitfall unterscheidet sich hiervon insofern maßgeblich, als der Kläger die Wohnung in dem hier zu beurteilenden Zeitraum gemäß den insoweit rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr als solche - also zum Wohnen -, sondern nur noch in der Form genutzt hat, dass er einige Möbelstücke und seine Einbauküche dort belassen hat, und damit nicht in der dem Zweck des beendeten Wohnraummietvertrags entspre- chenden Weise Gebrauch von ihr gemacht hat. Es widerspräche dem bereits aufgezeigten Grundsatz, dass von einer Bereicherung im Sinne der §§ 812 ff. BGB in der Regel nur gesprochen werden kann, wenn und soweit der Bereicherte eine echte Vermögensvermehrung erfahren hat, weshalb die Herausgabepflicht des Bereicherten keinesfalls zu einer Verminderung seines Vermögens über den wirklichen Betrag der Bereicherung hinaus führen darf (BGH, Urteile vom 7. März 2013 - III ZR 231/12, BGHZ 196, 285 Rn. 27; vom 12. Juli 2017- VIII ZR 214/16, NJW 2017, 2997 Rn. 30 ff.), wenn zur Bemessung des Nutzungsersatzan- spruchs auch unter diesen Umständen auf den objektiven Mietwert der Wohnung zurückgegriffen würde. Denn eine Bereicherung des Klägers in dem vorgenannten Sinn kann hier nur insofern angenommen werden, als ihm anderweitige Aufwendungen für die Aufbewahrung der in der Wohnung belassenen Gegenstände nicht entstanden sind. Der objektive Mietwert bildete somit vorliegend nicht den Wert der tatsäch- lich gezogenen Nutzungen ab, sondern stattdessen den Wert der allein aufgrund des (unmittelbaren oder mittelbaren) Besitzes gegebenen Nutzungsmöglichkeit, auf den es nach den aufgezeigten Grundsätzen indes nicht ankommt. 41 42 - 18 - (cc) Etwas anderes gilt entgegen der Auffassung der Revision auch nicht mit Blick auf das Urteil des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. De- zember 1999 (XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382 unter 4). Zwar befasst sich diese Entscheidung unter anderem mit dem Umfang eines bereicherungsrechtli- chen Nutzungsersatzanspruchs, wenn der Mieter nach Ablauf der vereinbarten Mietzeit einzelne Gegenstände auf dem gemieteten Gelände zurücklässt, und führt hierzu aus, dass der - nach dem objektiven Mietwert der Sache zu bemes- sende - Anspruch in diesem Fall grundsätzlich nur den Nutzungswert der von den zurückgebliebenen Sachen konkret belegten Fläche umfasst, es sei denn, dem Rechtsinhaber würde damit die eigene Nutzungsmöglichkeit vollständig genom- men. Daraus ist jedoch, anders als die Revision meint, nicht zu schließen, dass der Nutzungsersatzanspruch im Streitfall anhand des objektiven Mietwerts der gesamten Wohnung oder - wie die Revision hilfsweise geltend macht - jedenfalls anhand des objektiven Mietwerts des mit den Gegenständen des Klägers beleg- ten Teils der Wohnung zu bemessen wäre. Die vorgenannte Entscheidung behandelt in dem genannten Zusammen- hang die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine flächenmäßig nur teilweise Nutzung eines (ehemals) insgesamt gemieteten, aber auch in Teilen vermietbaren Betriebsgeländes durch den (ehemaligen) Mieter zu einer Be- schränkung des bereicherungsrechtlichen Nutzungsersatzanspruchs führt. Um eine rein flächenmäßig begrenzte Nutzung der Mietsache durch den (ehemali- gen) Mieter geht es im Streitfall indes nicht entscheidend. Vielmehr stellt sich hier die - in der vorbezeichneten Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht behan- delte - Frage, wie durch einen (ehemaligen) Mieter aus der Mietsache tatsächlich gezogene Nutzungen zu bewerten sind, wenn diese ihrer Art nach nicht mit der dem ursprünglichen Vertragszweck entsprechenden Nutzung vergleichbar sind und das Nutzungspotenzial der Mietsache durch sie - in qualitativer Hinsicht - nicht annähernd ausgeschöpft wird. 43 44 - 19 - Dieser Umstand kann bei der Bemessung des Nutzungsersatzanspruchs nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung jedenfalls dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn die verkehrsüblichen Kosten für die Anmie- tung von Räumlichkeiten zum Zwecke der tatsächlich gezogenen Nutzungen sig- nifikant niedriger als diejenigen Kosten sind, die für die vertragsgemäße Nutzung der ursprünglich angemieteten Räume üblicherweise aufzuwenden sind. Dies ist - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat und auch die Revision nicht in Frage stellt - bei der hier gegebenen Nutzung einer Mietwohnung einzig zur Auf- bewahrung von einigen dort noch belassenen Möbelstücken einschließlich einer Einbauküche der Fall. Wie bereits aufgezeigt, bildete der objektive Mietwert der Wohnung in ei- ner solchen Sachverhaltskonstellation den Wert der tatsächlich durch den (ehe- maligen) Mieter gezogenen Nutzungen nicht ab. Vielmehr ist es sachgerecht, den Wert dieser Nutzungen unter den vorbezeichneten Umständen anhand derjeni- gen Kosten zu bestimmen, die der (ehemalige) Wohnungsmieter für die Miete eines entsprechenden Lagerraums hätte aufwenden müssen. (b) Ausgehend hiervon ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach der Wert der vom Kläger nach dem Ende der Mietzeit aus der Wohnung tatsäch- lich gezogenen Nutzungen in Gestalt der Lagerung einiger Möbelstücke und ei- ner Einbauküche mit 120 € pro Monat zu bemessen ist, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dass diese Bewertung - unter Heranziehung verkehrsüblicher Kosten für die Miete eines entsprechenden Lagerraums - rechtsfehlerhaft sei, macht auch die Revision nicht geltend. (3) Unter Zugrundelegung dieser Bewertung besteht in Bezug auf die vom Kläger unter Vorbehalt erbrachten Zahlungen in Höhe von insgesamt 9.270 € ein rechtlicher Grund für das Behaltendürfen seitens des Beklagten in Höhe von ins- 45 46 47 48 - 20 - gesamt 720 €, während es sich bei den über diesen Betrag hinausgehenden Zah- lungen (8.550 €) um - nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB herauszugebende - Leistungen des Klägers ohne Rechtsgrund handelt. Mit Blick darauf, dass sich die vorgenannten Zahlungen des Klägers gemäß den insoweit rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auf die Monate Feb- ruar bis einschließlich Mai 2018 sowie Juli und August 2018 bezogen, können die monatlichen Nutzungsersatzansprüche des Beklagten auch nur bezogen auf diese Monate einen Rechtsgrund für die Leistungen des Klägers bilden, mithin in Höhe von insgesamt 720 € (6 x 120 €). Eine Berücksichtigung der weiteren - wegen der Nutzung der Wohnung durch den Kläger in den Monaten Juni, September und Oktober 2018 - im Raum stehenden Ansprüche des Beklagten im Rahmen des bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruchs des Klägers scheidet zudem deshalb aus, weil diese weiteren Forderungen des Beklagten gegen den Kläger durch Aufrechnung ge- genüber dem Kautionsrückzahlungsanspruch des Klägers erloschen sind (dazu nachfolgend unter b bb). b) Der Kläger hat gegen den Beklagten ferner einen Kautionsrückzah- lungsanspruch in Höhe von 1.715 €. aa) Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass ein Kautionsrück- zahlungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten in Höhe von 2.500 € ent- standen ist. bb) Dieser Anspruch des Klägers ist durch (Primär-)Aufrechnung in Höhe von 785 € erloschen (§ 389 BGB). Gemäß den revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch des Klägers mit seinen Ansprüchen, die ihm ge- gen den Kläger wegen dessen (Weiter-)Nutzung der Wohnung in den Monaten Juni, September und Oktober 2018 zustehen, wirksam die Aufrechnung erklärt 49 50 51 52 - 21 - (§ 388 BGB). Die zur Aufrechnung gestellten, nach § 387 BGB aufrechenbaren Gegenforderungen des Beklagten bestehen in Höhe von insgesamt 785 €. (1) Zum einen hat der Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 Alt. 1, § 818 Abs. 1, 2 BGB einen Nutzungsersatzanspruch gegen den Kläger in Höhe von monatlich 120 € für die Monate Juni und September 2018, insgesamt mithin in Höhe von 240 €. Für diese beiden Monate gelten die obigen Ausführun- gen zu den Nutzungsersatzansprüchen des Beklagten für die Monate Februar bis Mai 2018 sowie Juli und August 2018, auf die insoweit verwiesen wird, gleich- ermaßen. (2) Dass der Beklagte zum anderen für den Zeitraum vom 1. bis zum 15. Oktober 2018 einen Zahlungsanspruch gegen den Kläger in Höhe von 545 € hat, ist revisionsrechtlich nach Maßgabe des § 557 Abs. 1 ZPO zugrunde zu le- gen. Denn das Berufungsgericht hat für diesen Zeitraum einen Nutzungsentschä- digungsanspruch des Beklagten aus § 546a Abs. 1 BGB in der besagten Höhe bejaht und die Revision macht einen darüber hinausgehenden Anspruch des Be- klagten insoweit nicht geltend. 53 54 - 22 - c) Im Ergebnis hat das Berufungsgericht dem Kläger somit zu Recht Zah- lungsansprüche in Höhe von insgesamt 10.265 € (8.550 € + 1.715 €) zuerkannt. Dr. Bünger Dr. Schmidt Wiegand Dr. Matussek Dr. Böhm Vorinstanzen: AG Hanau, Entscheidung vom 17.01.2022 - 34 C 35/21 - LG Hanau, Entscheidung vom 22.11.2023 - 2 S 35/22 - 55 - 23 - VIII ZR 291/23 Verkündet am: 18. Juni 2025 Horatschki, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ECLI:DE:BGH:2021:130121UVIIIZR58.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 58/20 Verkündet am: 13. Januar 2021 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 16. Dezember 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer, den Richter Kosziol, die Richterin Dr. Liebert und den Richter Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird der Zurückweisungsbeschluss des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 67 - vom 21. Januar 2020 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Revisionsverfahren und das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde wird abgese- hen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist mit Beschluss des Amtsgerichts vom 1. August 2011 zum Zwangsverwalter für das Grundstück F. /T. in Berlin bestellt worden. Die Zwangsverwaltungsschuldnerin, die J. GmbH & Co. (im Fol- genden: Schuldnerin), hatte durch einen Mietvertrag vom 28./30. September 2009 acht Wohnungen in dem Anwesen an die D. GmbH & Co. KG (im Folgenden: DPS) vermietet. 1 - 3 - Die mit "Mietvertrag über Wohnraum" überschriebene Vertragsurkunde enthält unter anderem folgende Vereinbarungen: "§ 1 Mietobjekt 1. Der Vermieter vermietet dem Mieter zu Wohnzwecken nachstehende Wohnungen: […] § 2 Mietzeit […] 2. Das Mietverhältnis läuft auf unbestimmte Zeit und kann unter Einhal- tung der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden. 3. Die Kündigungsfrist richtet sich nach § 573c BGB. 4. Die Kündigung muss in Schriftform erfolgen […]. […] § 6 Benutzung der Mieträume, Gebrauchsüberlassung […] 2. […] Der Mieter ist zu einer Untervermietung und zur Stellung eines Nachmieters oder sonstigen Gebrauchsüberlassung an Dritte berech- tigt. § 15 Tierhaltung 1. Das Halten von Haustieren bedarf der Erlaubnis des Vermieters. […]." Mit Schreiben vom 25. August 2011 an die DPS kündigte der Kläger ohne Angabe von Gründen den vorgenannten Mietvertrag mit Wirkung zum 30. November 2011. Am 21. September 2011 vermietete die DPS drei der Woh- nungen an die Beklagte. 2 3 - 4 - Mit Schreiben vom 16. Juni 2016 kündigte der Kläger das Mietverhältnis zwischen der DPS und der Beklagten wegen Zahlungsverzugs fristlos, hilfsweise fristgemäß. Das Amtsgericht hat die auf Räumung und Herausgabe der Wohnungen sowie auf Zahlung rückständiger Miete, Nutzungsentschädigung und Nebenkos- tennachforderungen, jeweils nebst Zinsen, sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung des Klä- gers hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Die geltend gemachten Ansprüche stünden dem Kläger nicht zu, weil die von ihm am 25. August 2011 erklärte Kündigung des Mietvertrags zwischen der Schuldnerin und der DPS mangels Angabe von Kündigungsgründen gemäß § 573 Abs. 3 BGB unwirksam sei. Diese Bestimmung sei auf das Hauptmietverhältnis anzuwenden, weil die Schuldnerin und die DPS aus den Gründen des in einem Parallelverfahren er- gangenen Urteils der Kammer (LG Berlin, Urteil vom 21. Februar 2019 - 67 S 341/17 [Revision beim Senat anhängig unter VIII ZR 66/19]) die Anwendbarkeit 4 5 6 7 8 9 - 5 - der "Schutzvorschriften des Wohnraummietrechts" gemäß §§ 133, 157 BGB je- denfalls konkludent vereinbart hätten. Den Parteien eines Gewerberaummietver- trags stehe es frei, sich konkludent auf die Geltung des Wohnraummietrechts zu verständigen. Soweit der Kläger geltend mache, die Schuldnerin und die DPS hätten die Anwendung des § 573 Abs. 3 BGB (Begründungserfordernis) nicht ausdrücklich vereinbart, verkenne er, dass die "Anwendung des gesamten Wohnraummiet- rechts" konkludent vereinbart worden sei, ohne dass dazu die Nennung sämtli- cher Vorschriften erforderlich gewesen sei. Es komme hinzu, dass bereits die Wahl der Vertragsüberschrift "Mietvertrag über Wohnräume" und die Vereinba- rung verschiedener sonstiger Bestimmungen "des Mietvertrags" den Schluss na- helege, dass die Parteien das gesamte Gewerberaummietverhältnis den Rege- lungen über die Wohnraummiete unterstellen wollten. Die Berufung gehe fehl, soweit sie dem Amtsgericht vorhalte, das Schrift- formgebot des § 550 BGB verkannt zu haben. Es sei zwar zutreffend, dass miet- vertragliche Kündigungsbeschränkungen dem Schriftformgebot des § 550 Satz 1 BGB unterfielen. Dies gelte grundsätzlich auch für Gewerberaummietverträge, die der Geltung des Wohnraummietsrechts unterworfen seien. Ein Verstoß setze jedoch voraus, dass der gewerbliche Vertragszweck in der Vertragsurkunde nicht - auch nicht ansatzweise - zum Ausdruck komme. Daran fehle es hier, weil die Wohnräume von einer juristischen Person angemietet worden seien. Es sei aus- geschlossen, dass diese damit eigene Wohnbedürfnisse befriedige. Allein dies offenbare unmissverständlich den gewerblichen Zweck des Mietvertrags. Selbst bei einer natürlichen Person auf Mieterseite sei offensichtlich, dass die Anmie- tung von acht Wohnungen nicht der Eigennutzung, sondern der gewerblichen Drittüberlassung dienen solle. 10 11 - 6 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die vom Kläger erhobenen Ansprüche auf Räumung und Herausgabe der Wohnungen (§ 546 Abs. 1 BGB), auf Zahlung rückständiger Miete und Nebenkostennachfor- derungen (§ 535 Abs. 2 BGB), auf Nutzungsentschädigung (§ 546a Abs. 1 BGB), jeweils nebst Zinsen, sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungs- kosten nicht verneint werden. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger, der als Zwangsverwalter in allen Fällen, in denen Rechte und Pflichten der Schuldnerin aus ihrem Mietverhältnis zur DPS berührt sind, die Rechte der Schuldnerin im Rahmen der ihm nach § 152 ZVG obliegenden Aufgaben wahrzunehmen hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 2015 - V ZR 191/14, NJW 2016, 1242 Rn. 9; vom 23. September 2009 - VIII ZR 336/08, NJW 2009, 3505 Rn. 11; jeweils mwN), sei nicht gemäß § 565 Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflich- ten aus dem Mietverhältnis der DPS mit der Beklagten eingetreten, weil das Miet- verhältnis der Schuldnerin mit der DPS durch die vom Kläger am 25. August 2011 ohne Angabe von Gründen erklärte Kündigung nicht beendet worden sei. Nach der Sichtweise des Berufungsgerichts hat die Schuldnerin mit der DPS konkludent vereinbart, den über acht Wohnungen geschlossenen Mietver- trag den "Schutzvorschriften des Wohnraumietrechts" und damit dem Wirksam- keitserfordernis des § 573 Abs. 3 Satz 1 BGB zu unterstellen, wonach der Ver- mieter von Wohnraum im Fall einer ordentlichen Kündigung in dem Kündigungs- schreiben die Gründe für sein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietvertrags anzugeben habe. Dies trifft nicht zu. 12 13 14 15 - 7 - Das Begründungserfordernis des § 573 Abs. 3 BGB war vom Kläger nicht zu beachten, weil es gemäß § 549 Abs. 1 BGB ein Mietverhältnis über Wohnraum voraussetzt. Daran fehlt es im gegebenen Fall (dazu nachfolgend unter 1.). Ent- gegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben die Schuldnerin und die DPS auch nicht konkludent vereinbart, dass die Wirksamkeit einer ordentlichen Ver- mieterkündigung davon abhängig sein soll, dass der Vermieter in dem Kündi- gungsschreiben die Gründe für ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses angibt (dazu nachfolgend unter 2.). 1. Das Mietverhältnis zwischen der Schuldnerin und der DPS war - ge- messen an dem insoweit maßgeblichen vertraglichen Nutzungszweck - kein Mietverhältnis über Wohnräume im Sinne des § 549 Abs. 1 BGB, sondern ein Mietverhältnis über andere Räume (§ 578 Abs. 2 BGB). Danach ist die Regelung des § 573 Abs. 3 BGB, auf welche das Berufungsgericht seine Entscheidung gestützt hat, hier nicht anwendbar. a) Bei der Frage, ob ein Mietverhältnis über Wohnraum vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den Nutzungszweck abzustel- len, den der Mieter mit der Anmietung des Mietobjekts vertragsgemäß verfolgt (Senatsurteile vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 282/07, NJW 2008, 3361 Rn. 11; vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, BGHZ 202, 39 Rn. 21; siehe auch BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 - XII ZR 125/18, BGHZ 223, 290 Rn. 21; jeweils mwN). Geht der Zweck des Vertrags dahin, dass der Mieter die Räume weitervermietet oder sonst Dritten - auch zu Wohnzwecken - überlässt, sind die Vorschriften des Wohnraummietrechts auf das (Haupt-)Mietverhältnis nicht anwendbar (Senats- urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 282/07, aaO; siehe auch Senatsurteile vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 36/84, BGHZ 94, 11, 14 f.; vom 20. Oktober 1982 - VIII ZR 235/81, WM 1982, 1390 unter II 3 a; vom 11. Februar 1981 - VIII ZR 323/79, NJW 1981, 1377 unter 2 b cc). Entscheidend ist mithin, ob der Mieter die 16 17 18 - 8 - Räume nach dem Vertrag zu eigenen Wohnzwecken anmietet (Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 282/07, aaO). Steht demgegenüber die Vermietung zu Zwecken im Vordergrund, die keinen Wohnraumcharakter haben, ist allgemeines Mietrecht maßgebend (Senatsurteile vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, aaO Rn. 28; vom 16. April 1986 - VIII ZR 60/85, NJW-RR 1986, 877 unter 3 c cc; siehe auch BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 - XII ZR 125/18, aaO). b) Welcher Vertragszweck im Vordergrund steht, ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der getroffenen Vereinbarungen zu ermitteln. Danach hat - wie letztlich auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat - die DPS die Räume ersichtlich nicht zu eigenen Wohnzwecken angemietet, weil sie als Personenhandelsgesellschaft (GmbH & Co. KG) ebenso wie juristische Perso- nen (eigenen) Wohnbedarf nicht haben kann (vgl. Senatsurteile vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 282/07, aaO Rn. 12; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 122/06, NZM 2007, 639 Rn. 10, und VIII ZR 113/06, WuM 2007, 459 Rn. 10; siehe auch BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 - XII ZR 125/18, aaO Rn. 23). Selbst bei einer natürlichen Per- son spräche die gleichzeitige Anmietung von acht Wohnungen gegen eine Nut- zung zu (eigenen) Wohnzwecken. Der Zweck der Anmietung durch die DPS war mithin nicht darauf gerichtet, die angemieteten Räume selbst zu Wohnzwecken zu nutzen, sondern - dem von § 565 Abs. 1 Satz 1 BGB geregelten Fall entspre- chend (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 2018 - VIII ZR 241/16, NZM 2018, 281 Rn. 17, 20 mwN) - die gemieteten Wohnräume gewerblich Dritten zu Wohnzwe- cken weiterzuvermieten. Daraus erschließt sich auch der Grund, warum die Schuldnerin und die DPS unter § 1 Nr. 1 des Vertrags eine Vermietung "zu Wohn- zwecken" vorgesehen haben und das Mietverhältnis in der Vertragsurkunde als "Mietvertrag über Wohnraum" bezeichnet haben. Dass der Vertragszweck in der gewerblichen Weitervermietung an Dritte bestand, verdeutlicht auch § 6 Nr. 2 Satz 2 des Mietvertrags, wonach die DPS 19 20 - 9 - - insoweit abweichend von der Erlaubnispflicht des § 540 Abs. 1 Satz 1 BGB - unter anderem zu einer Untervermietung oder sonstigen Gebrauchsüberlassung an Dritte berechtigt sein sollte. 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war das gemäß § 549 Abs. 1 BGB für eine ordentliche Vermieterkündigung von Wohnraummietverträ- gen geltende Begründungserfordernis des § 573 Abs. 3 Satz 1 BGB vom Kläger auch nicht deshalb zu beachten, weil die Schuldnerin und die DPS in dem Miet- vertrag vom 28./30. September 2009 konkludent eine dahingehende Vereinba- rung getroffen hätten. Die davon abweichende Auslegung des Mietvertrags durch das Berufungsgericht, bei der bereits unklar bleibt, ob die "Anwendung der Schutzvorschriften des Wohnraummietrechts" oder "des gesamten Wohnraum- mietrechts" vereinbart worden sein soll, ist von revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern behaftet. a) Dabei kann die vom Berufungsgericht nicht erörterte Frage offenblei- ben, ob der vorbezeichnete Mietvertrag von der Schuldnerin verwendete Allge- meine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB enthält, deren Auslegung durch das Berufungsgericht vom Revisionsgericht uneingeschränkt überprüfbar sind (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 25; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 20; jeweils mwN). Denn selbst wenn es sich - wofür im Streitfall einiges sprechen könnte - um eine Individualvereinbarung der Schuldnerin mit der DPS handeln sollte, hielte die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung revi- sionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar darf bei Individualerklärungen deren Auslegung durch den Tatrichter vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob gesetz- 21 22 23 - 10 - liche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allge- meine Erfahrungssätze verletzt sind, wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfah- rensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Februar 2019 - VIII ZR 7/18, BGHZ 221, 145, Rn. 31; vom 25. April 2018 - VIII ZR 176/17, NJW 2018, 2472 Rn. 30; vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 55/15, BGHZ 212, 248 Rn. 35). b) Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht indes unterlaufen. aa) Das Berufungsgericht hat sich im Streitfall namentlich von der Über- schrift als "Mietvertrag für Wohnraum" sowie von der Bestimmung des § 1 Nr. 1 Satz 1 leiten lassen, wonach die Mietobjekte der DPS "zu Wohnzwecken" ver- mietet worden sind. Dabei hat es verkannt, dass auch bei der Auslegung einer als "Mietvertrag über Wohnraum" überschriebenen Vertragsurkunde maßgeblich auf den Zweck abzustellen ist, den der Mieter mit der Anmietung des Mietobjekts vertragsgemäß verfolgt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 - XII ZR 125/18, aaO Rn. 21). Zwar kann bei der Beurteilung unter Umständen auch die Bezeichnung des Mietverhältnisses in der Überschrift indizielle Bedeutung gewinnen (Senats- urteil vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, aaO Rn. 37). Wie ausgeführt, diente der Mietvertrag vom 28./30. September 2009 der DPS jedoch ersichtlich nicht zu ei- genen Wohnzwecken, vielmehr sollte sie als Zwischenvermieter berechtigt sein, den Wohnraum an Dritte weiterzuvermieten. Eine weitergehende Bedeutung kommt den Vertragsbestimmungen nicht zu; tragfähige Rückschlüsse auf die "Anwendung der Schutzvorschriften des Wohnraummietrechts" lassen sich dar- aus nicht herleiten. 24 25 - 11 - bb) Zwar haben die Schuldnerin und die DPS unter § 2 Nr. 3 des Vertrags vereinbart, die Frist zur ordentlichen Kündigung des zwischen ihnen geschlosse- nen Mietvertrags habe sich nach der gemäß § 549 Abs. 1 BGB für Mietverhält- nisse über Wohnraum geltenden Bestimmung des § 573c BGB zu richten. Die Annahme des Berufungsgerichts, daraus sei zu folgern, die Schuldnerin und die DPS hätten sich für ordentliche Vermieterkündigungen damit zugleich (still- schweigend) auf das Begründungserfordernis des § 573 Abs. 3 BGB geeinigt, verstößt jedoch gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze. (1) Die Sichtweise des Berufungsgerichts findet bereits im Wortlaut des Vertrags keine Stütze. Vielmehr spricht die vereinbarte Maßgeblichkeit (nur) der von § 573c BGB vorgesehenen Kündigungsfristen (unter § 2 Nr. 3 des Vertrags) sowie des Schriftformerfordernisses des § 568 Abs. 1 BGB (unter § 2 Nr. 4 des Vertrags) gerade gegen eine (stillschweigend) vereinbarte Anwendung weiterer Bestimmungen des Wohnraummietrechts im Verhältnis der Schuldnerin und der DPS. Die Erlaubnispflichtigkeit der Tierhaltung (§ 15 Nr. 1 Satz 1 des Mietver- trags der Schuldnerin mit der DPS) bietet schon im Ansatz kein belastbares Indiz für die Annahme einer konkludent vereinbarten "Unterwerfung unter das soziale Mietrecht". Auch diese Vertragsbestimmung ist vor dem Hintergrund des Ver- tragszwecks - der Weitervermietung an Dritte - zu sehen und bedeutet schlicht, dass das Halten von Haustieren durch Mieter der DPS von der Erlaubnis der Schuldnerin abhängig sein sollte. (2) Schließlich spricht - anders als es im Berufungsurteil anklingt und ent- gegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch die Interessenlage der Schuldnerin und der DPS dagegen, dass sie die Wirksamkeit einer ordentlichen Vermieterkündigung von der in § 573 Abs. 3 Satz 1 BGB vorgesehenen Angabe 26 27 28 29 - 12 - eines Kündigungsgrunds in dem Kündigungsschreiben abhängig machen woll- ten. Ungeachtet dessen, dass die DPS als gewerbliche Zwischenvermieterin (und Personenhandelsgesellschaft) einer solchen Vergünstigung nicht bedarf, hat die Schuldnerin als Vermieterin keinerlei Interesse daran, für eine Vermieter- kündigung - über die vertraglich vorgesehene Anwendung der §§ 573c, 568 Abs. 1 BGB hinaus - die Geltung weiterer - nicht einmal bezeichneter - mieter- schützender Vorschriften des Wohnraummietrechts zu vereinbaren. Im Gegenteil liefe die im Recht der Wohnraummiete vorgesehene Einschränkung von Kündi- gungsmöglichkeiten, wie sie etwa § 573 BGB vorsieht, den Interessen der Schuldnerin als Vermieterin von Geschäftsraum grundsätzlich zuwider. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentschei- dung reif, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur inhaltlichen Berech- tigung der geltend gemachten Ansprüche getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. 30 - 13 - Die Nichterhebung der Gerichtskosten für das Revisionsverfahren und das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG. Dr. Milger Dr. Fetzer Kosziol Dr. Liebert Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 27.08.2019 - 12 C 55/17 - LG Berlin, Entscheidung vom 21.01.2020 - 67 S 241/19 - 31

ECLI:DE:BGH:2019:250919UVIIIZR138.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 138/18 Verkündet am: 25. September 2019 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 564, § 1922 Abs. 1, § 1967 a) Unterlässt der nach § 564 Satz 1, § 1922 Abs. 1 BGB in das Mietverhältnis eingetretene Erbe dieses nach § 564 Satz 2 BGB außerordentlich zu kündi- gen, liegt allein hierin keine Verwaltungsmaßnahme, welche die nach Ablauf dieser Kündigungsfrist fällig werdenden Verbindlichkeiten aus dem Mietver- hältnis zu Nachlasserbenschulden beziehungsweise Eigenverbindlichkeiten werden lässt, für die der Erbe - auch - persönlich haftet. b) Eine persönliche Haftung tritt jedoch etwa dann ein, wenn der Erbe nach wirksamer Beendigung des Mietverhältnisses seiner (fälligen) Pflicht aus § 546 Abs. 1, § 985 BGB zur Räumung und Herausgabe der Mietsache nicht nachkommt. BGH, Urteil vom 25. September 2019 - VIII ZR 138/18 - LG Düsseldorf AG Neuss - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Schneider, Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 4. April 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Bruder des Beklagten mietete im Jahr 1985 von den Rechtsvorgän- gern des Klägers eine in einem Mehrfamilienhaus gelegene Wohnung in K. . Der Kläger erwarb das Anwesen im Jahr 2002. Die monatliche Kalt- miete betrug zuletzt 516,40 € zuzüglich 30,68 € für einen PKW-Stellplatz. Der Bruder des Beklagten verstarb im August 2014. Mit Ausnahme des Beklagten schlugen die weiteren vorhandenen Erben - die Geschwister des Erblassers sowie deren Abkömmlinge - die Erbschaft aus. Der Kläger nahm den Beklagten in einem Vorprozess als Erben seines Bruders auf Zahlung der Mieten für die Monate September bis Dezember 2014 sowie auf Räumung und Herausgabe der Wohnung in Anspruch. Am 20. Feb- 1 2 3 - 3 - ruar 2015 wurde dem Beklagten in diesem Verfahren die Anspruchsbegründung zugestellt, in welcher der Kläger ausführte, alle anderen Erben der zweiten Ordnung hätten die Erbschaft ausgeschlagen. Das Amtsgericht gab mit Urteil vom 4. August 2015 der Zahlungsklage sowie, gestützt auf eine durch den Klä- ger am 30. April 2015 erklärte Kündigung, auch der Räumungsklage statt. Auf Antrag des Beklagten wurde am 12. November 2015 die Nachlass- verwaltung angeordnet. Die Zwangsräumung der Wohnung erfolgte Ende Januar 2016. Auf die Berufung des Beklagten änderte das Landgericht (Urteil vom 11. Mai 2016 - 23 S 67/15) das vorgenannte Urteil teilweise ab. Die Verurteilung zur Räumung blieb aufrecht erhalten, die Zahlungsklage wurde abgewiesen. Bei den geltend gemachten Mietforderungen handele es sich um reine Nach- lassverbindlichkeiten, für welche der Beklagte infolge der zwischenzeitlich an- geordneten Nachlassverwaltung nicht mehr hafte. Erst für die Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis, die nach Ablauf der Kündigungsfrist des § 564 Satz 2 BGB entstünden - vorliegend ab dem 21. März 2015 - könne der Beklagte wei- terhin persönlich in Anspruch genommen werden. Der Kläger nimmt den Beklagten im vorliegenden Verfahren auf Zahlung von Miete und Nutzungsentschädigung für den Zeitraum vom 21. März 2015 bis zum 31. Januar 2016 in Höhe von insgesamt 5.664,93 € nebst Zinsen in An- spruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Landgericht zurückgewiesen und dem Beklagten vorbehalten, die Beschränkung seiner Haftung auf den Nachlass geltend zu machen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klage- abweisungsbegehren weiter. 4 5 6 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte sei Alleinerbe seines Bruders geworden. Soweit er seine Erbenstellung auch noch in der Berufungsinstanz bestreite, hätte es ihm im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast oblegen, substantiiert dazu vorzu- tragen, wer als gesetzlicher Erbe erster Ordnung in Betracht komme. Dieser Substantiierungslast sei er nicht nachgekommen. Sein Vortrag erschöpfe sich in der allgemeinen Ausführung, es sei offen beziehungsweise werde ermittelt, ob nicht vorhergehende Erben vorhanden seien. Der Beklagte hafte persönlich für die im Zeitraum vom 21. März 2015 bis zum 31. Januar 2016 fällig gewordenen Mieten, da es sich hierbei um Nach- lasserbenschulden und nicht um reine Nachlassverbindlichkeiten im Sinne von § 1967 BGB handele. Nur für letztere sei die Haftung mit dem eigenen Vermö- gen infolge der Anordnung der Nachlassverwaltung ausgeschlossen, da hier- durch eine rückwirkende Haftungsbeschränkung auf den Nachlass erfolgt sei. Demgegenüber hafte der Erbe für Verbindlichkeiten, die er im Rahmen ord- nungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses begründe - sogenannte Nachlass- erbenschulden - weiterhin mit seinem Vermögen. Eine solche persönliche Haf- tung treffe den Beklagten für Forderungen aus dem Mietverhältnis, welche ab dem 21. März 2015 fällig geworden seien. Ein das Entstehen einer Nachlasserbenschuld begründendes rechtsge- schäftliches Handeln des Beklagten liege vorliegend in der Unterlassung der 7 8 9 10 11 - 5 - Kündigung des Mietverhältnisses nach § 564 Satz 2 BGB. Diesem Unterlassen komme aus objektiver Empfängersicht ausnahmsweise ein positiver Erklä- rungswert dahingehend zu, das Mietverhältnis bestehen lassen zu wollen, da die außerordentliche Kündigung nach dem Gesetz das Mittel der Wahl sei, sich des Vertrages zu entledigen. Diese Sicht sei auch interessengerecht, da an- sonsten der Vermieter bei einer Haftungsbeschränkung gemäß § 780 ZPO un- ter Umständen kein Entgelt für die unveränderte Gebrauchsgewährung erhielte. Die einmonatige Ausschlussfrist des § 564 Satz 2 BGB, welche mit Kenntnis vom Tod des Mieters und dem eigenen Eintritt in das Mietverhältnis als Erbe beginne, sei am 20. März 2015 abgelaufen. Spätestens seit dem 20. Februar 2015 sei dem Beklagten seine Erbenstellung bekannt gewesen. Denn aus der ihm im Vorprozess an diesem Tag zugestellten Anspruchsbe- gründung habe er entnehmen können, dass auch seine Neffen und Nichten die Erbschaft ausgeschlagen hätten. Auf die vom Beklagten im Berufungsverfahren erhobene Dürftigkeitsein- rede sei ihm vorzubehalten, die Haftung auf den Nachlass zu beschränken. Denn Voraussetzung der Einrede sei nur, dass der Erbe als solcher in An- spruch genommen werde und sich auf sie berufe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein An- spruch des Klägers auf Zahlung der Miete beziehungsweise Nutzungsentschä- digung für die vom Erblasser angemietete Wohnung im Zeitraum vom 21. März 12 13 14 15 - 6 - 2015 bis zum 31. Januar 2016 (§ 535 Abs. 2, § 546a Abs. 1 BGB) nicht bejaht werden. Noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Beklagte wegen der ab dem 12. November 2015 angeordneten Nach- lassverwaltung nicht für reine Nachlassschulden in Anspruch genommen wer- den kann, sondern nur für solche Verbindlichkeiten, die er vor diesem Zeitpunkt durch Maßnahmen der Nachlassverwaltung selbst begründet hat und für die er deshalb (auch) selbst haftet (vgl. §§ 1975, 1984 Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB). Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch allein in dem Unter- bleiben einer Kündigung des Beklagten nach § 564 Satz 2 BGB eine dessen persönliche Haftung begründende Verwaltungsmaßnahme gesehen. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Feststel- lung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei Alleinerbe seines Bruders. Denn das Berufungsgericht hat das pauschale Bestreiten seiner Erben- stellung durch den Beklagten zu Recht als prozessual unbeachtlich gewertet (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO). Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat sub- stantiiert vorgetragen, dass der Beklagte mangels Erben erster Ordnung (§ 1924 Abs. 1 BGB) sowie infolge der Ausschlagung durch andere Erben zwei- ter Ordnung (§ 1925 Abs. 3 BGB) gesetzlicher Alleinerbe geworden sei. Dieser Vortrag ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen, da ihm der Be- klagte nicht substantiiert entgegengetreten ist, sondern lediglich pauschal auf eine ungeklärte Erbfolge abgestellt hat (zu den Anforderungen an die Substanti- ierungslast der nicht beweisbelasteten Partei vgl. BGH, Urteile vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, NJW 2015, 468 Rn. 11; vom 19. Dezember 2017 - II ZR 88/16, NJW 2018, 1089 Rn. 19 f.). 16 17 18 19 - 7 - 2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Mietverhältnis mangels Eintritts von Haushaltsangehörigen nach § 563 Abs. 1, 2 BGB beziehungsweise Fortsetzung nach § 563a Abs. 1 BGB mit dem Beklag- ten als Erben fortgesetzt worden ist (§ 1922 Abs. 1, § 564 Satz 1 BGB). Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass er hiernach für die aus dem Mietverhältnis resultierenden Verbindlichkeiten haf- tet (§ 1967 Abs. 1 BGB). Auch die erst nach dem Tod des Mieters fällig wer- denden Forderungen des Vermieters aus einem vom Erblasser eingegangenen Mietverhältnis - vorliegend die Mieten sowie die Nutzungsentschädigung - sind "vom Erblasser herrührende Schulden" im Sinne des § 1967 Abs. 2 BGB, so- genannte Erblasserschulden (vgl. BGH, Urteile vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 68/12, NJW 2013, 933 Rn. 17; vom 5. Juli 2013 - V ZR 81/12, NJW 2013, 3446 Rn. 13 mwN). Der Zugriffsmöglichkeit der Gläubiger unterliegt dabei (zunächst) sowohl der Nachlass als auch das Eigenvermögen des Erben (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2013 - V ZR 81/12, aaO Rn. 6). 3. Wie das Berufungsgericht weiter im Ausgangspunkt zutreffend gese- hen hat, kann der Erbe bezüglich solcher Erblasserschulden seine zunächst uneingeschränkte Haftung mit der Folge beschränken, dass nur noch der Nach- lass, nicht jedoch der Erbe mit seinem eigenen Vermögen haftet. Eine Möglich- keit, die mit dem Erbfall beziehungsweise mit der Annahme der Erbschaft - vor- liegend durch Ablauf der Ausschlagungsfrist (§ 1943 Halbs. 2 BGB) - eingetre- tene Vermögensverschmelzung zwischen dem ererbten Vermögen sowie dem Eigenvermögen wieder rückgängig zu machen, mithin beide Vermögensmassen voneinander abzusondern, ist die - vorliegend im November 2015 angeordne- te - Nachlassverwaltung. Diese führt dazu, dass der Erbe für Erblasserschulden nicht mehr mit seinem eigenen Vermögen haftet, sondern sich die Haftung auf den Nachlass beschränkt (§ 1975 BGB). Der Erbe verliert seine Verwaltungs- 20 21 22 - 8 - und Verfügungsbefugnis (§ 1984 Abs. 1 Satz 1 BGB). An seine Stelle tritt der Nachlassverwalter, so dass Ansprüche gegen diesen geltend zu machen sind (§ 1984 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die Haftungsbeschränkung erstreckt sich jedoch nicht auf Forderungen, für welche der Erbe nicht nur als solcher, sondern (auch) persönlich haftet. Dies ist der Fall bei Nachlasserbenschulden. Hierbei handelt es sich um Verbindlich- keiten, die der Erbe bei der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses eingeht. Sie haben eine Doppelnatur und sind sowohl Eigenverbindlichkeiten des Erben als auch Nachlassverbindlichkeiten (vgl. BGH, Urteile vom 31. Janu- ar 1990 - IV ZR 326/88, BGHZ 110, 176, 179; vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 68/12, aaO Rn. 16; vom 5. Juli 2013 - V ZR 81/12, aaO Rn. 14, mwN; vgl. auch RGZ 146, 343, 345; Muscheler, Erbrecht, Band II, 2010, Rn. 3397). Für sie haf- tet der Erbe persönlich mit seinem Vermögen und mit dem Nachlass. Handelt es sich um einen Fall nicht ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses oder steht das Verhalten des Erben damit in keinem Zusammenhang, haftet er aus- schließlich mit dem eigenen Vermögen - sogenannte (reine) Eigenschulden. In beiden Fällen wirkt sich die infolge der Nachlassverwaltung eingetretene Haf- tungsbeschränkung nicht aus; die (auch) persönliche Haftung besteht fort und der Erbe kann trotz angeordneter Nachlassverwaltung in Anspruch genommen werden (vgl. Staudinger/Dutta, BGB, Neubearb. 2016, § 1967 Rn. 5 ff.). Hier- nach ist maßgebend, um welche Art von Schuld es sich bei den vorliegend streitigen Forderungen handelt. 4. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht diesbezüglich indes ange- nommen, dass das Unterlassen der Kündigung nach § 564 Satz 2 BGB eine Verwaltungsmaßnahme darstelle, die zu einer Eigenhaftung des Beklagten füh- re. Der maßgebende Zeitpunkt, ab dem die fortlaufend fällig werdende Schuld aufhört, eine "vom Erblasser herrührende" (§ 1967 Abs. 2 BGB), also eine Erb- 23 24 - 9 - lasserschuld zu sein, ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht das Verstreichenlassen der Kündigungsfrist des § 564 Satz 2 BGB. Allein das unterlassene Gebrauchmachen des Erben von seinem Recht zur außerordentli- chen Kündigung begründet nicht seine persönliche Haftung. a) Eine die Erbenhaftung begründende Verwaltungsmaßnahme kann rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Natur sein. Entscheidend ist stets, ob ein eigenes Verhalten des Erben Haftungsgrundlage ist (vgl. BGH, Urteile vom 31. Januar 1990 - IV ZR 326/88, aaO; vom 5. Juli 2013 - V ZR 81/12, aaO; MünchKommBGB/Küpper, 7. Aufl., § 1967 Rn. 21). b) Allein das Unterlassen der Kündigung nach § 564 Satz 2 BGB durch den Erben des Mieters stellt, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, kei- ne Verwaltungsmaßnahme dar, die zu einer persönlichen Haftung führt. aa) Nach § 564 Satz 2 BGB sind sowohl der Vermieter als auch der Er- be, mit dem das Mietverhältnis fortgesetzt wird, berechtigt, dieses innerhalb eines Monats außerordentlich mit der gesetzlichen Frist (§ 573d BGB) zu kün- digen, nachdem sie vom Tod des Mieters und davon Kenntnis erlangt haben, dass weder ein Eintritt in das Mietverhältnis - nach § 563 Abs. 1, 2 BGB - noch dessen Fortsetzung - nach § 563a Abs. 1 BGB - erfolgt sind. Der Senat hat be- reits entschieden, dass im Falle der Ausübung dieses Kündigungsrechts auch die nach dem Erbfall und bis zur Beendigung des Mietverhältnisses fällig ge- wordenen Forderungen reine Nachlassverbindlichkeiten bleiben (Senatsurteil vom 23. Januar 2013 - VIII ZR 68/12, aaO Rn. 15 ff.; so auch BGH, Urteil vom 26. September 2013 - IX ZR 3/13, NJW 2014, 389 Rn. 10). bb) Ob der Erbe demgegenüber im Falle der Nichtausübung des vorge- nannten Kündigungsrechts für die nach Ablauf der Kündigungsfrist fällig wer- denden Forderungen unbeschränkbar (auch) persönlich haftet, ist umstritten. 25 26 27 28 - 10 - (1) Nach einer Ansicht sind Ansprüche aus dem Mietverhältnis, die nach dem versäumten Kündigungstermin des § 564 Satz 2 BGB fällig werden, jeden- falls auch Eigenverbindlichkeiten des Erben. Dabei wird überwiegend angenommen, dass es sich hierbei um Nach- lasserbenschulden handelt, da die Entscheidung des Erben, von dem Kündi- gungsrecht keinen Gebrauch zu machen, als Verwaltungsmaßnahme zu werten sei (vgl. Baer, SeuffBl (75) 1910, 352; Planck/Flad, BGB, 4. Aufl. [1930], § 1967 Anm. 6a; Staudinger/Lehmann, BGB, 11. Aufl. [1954], § 1967 Rn. 29; Soergel/ Stein, BGB, 13. Aufl., § 1967 Rn. 2; Muscheler, Die Haftungsordnung der Tes- tamentsvollstreckung, 1994, S. 159 f.; Sick, ZErb 2010, 325, 329; Schmid, ZErb 2013, 321, 323; ders. ZMR 2013, 424 f.; im Ergebnis auch Oetker, Dauer- schuldverhältnis, 1994, S. 638 f.). Das Verstreichenlassen der Kündigungsfrist sei dem - stillschweigenden - Abschluss eines Mietvertrages gleichzusetzen, da in der Nichtausübung der Kündigung der konkludente Wille zur endgültigen Übernahme des Mietverhältnisses zu sehen sei. Bei wertender Betrachtung sei der Fortbestand des Mietverhältnisses nach Ablauf der Kündigungsfrist daher nicht mehr auf den Erblasser zurückzuführen (vgl. Schmid, ZMR 2013, aaO; Horst, DWW 2013, 362, 366; Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 14. Aufl., § 564 BGB Rn. 3). Andere sehen in den nach Ablauf der Kündigungsfrist des § 564 Satz 2 BGB fällig werdenden Forderungen sogar reine Eigenverbindlichkeiten des Er- ben (so Boehmer, Erbfolge und Erbenhaftung, 1927, S. 121 f.; Bellinger, Erbfol- ge, 1968, S. 28), weil das Gesetz in § 564 Satz 2 BGB den Zeitpunkt benenne, ab dem der Erbe das Mietverhältnis im eigenen Namen und für eigene Rech- nung fortsetze. 29 30 31 - 11 - (2) Nach der Gegenansicht bleiben auch die nach Ablauf der Frist des § 564 Satz 2 BGB entstandenen Forderungen reine Nachlassverbindlichkeiten im Sinne von § 1967 BGB. Das bloße Unterlassen der Kündigung führe nicht zur Begründung von Nachlasserbenschulden oder Eigenverbindlichkeiten des Erben, da dieser lediglich von einem ihm zustehenden Recht keinen Gebrauch gemacht habe. Damit könne allein das Unterlassen kein tauglicher Anknüp- fungspunkt für seine persönliche Haftung sein (vgl. Martin, SeuffBl (75) 1910, 463; Staudinger/Dutta, aaO Rn. 24; Muscheler, Erbrecht, aaO Rn. 3401; LG Wuppertal, MDR 1997, 34 [zu der Vorgängerregelung in § 569 Abs. 1 Satz 2 BGB aF]). (3) Die letztgenannte Ansicht trifft zu. Allein die Nichtausübung des au- ßerordentlichen Kündigungsrechts durch den Erben führt nicht dazu, dass da- nach fällig werdende Forderungen aus dem Dauerschuldverhältnis Nachlasser- benschulden beziehungsweise Eigenverbindlichkeiten werden. Insbesondere ist allein dem Verstreichenlassen der Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung ein dem stillschweigenden Abschluss eines Mietvertrages gleichzusetzender rechtsgeschäftlicher Erklärungswert nicht beizumessen. (a) Bereits der Sinn und Zweck der außerordentlichen Kündigungsmög- lichkeit des § 564 Satz 2 BGB spricht dagegen, in deren bloßen Nichtausnut- zung eine zur Eigenhaftung des Erben führende Verwaltungsmaßnahme zu sehen. Der Zweck des § 564 Satz 2 BGB liegt darin, der fehlenden persönlichen (vertraglichen) Verbindung zwischen dem Vermieter und dem Erben Rechnung zu tragen. Tritt der bisher nicht in einer solchen Verbindung zum Vermieter ste- hende Erbe in das Mietverhältnis ein, gewährt § 564 Satz 2 BGB jeder Ver- tragspartei das Recht zur außerordentlichen Kündigung (vgl. Motive zum Ent- 32 33 34 35 - 12 - wurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1888, Band II, S. 416; Protokolle II, S. 220; RGZ 74, 35, 37; Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2018, § 564 Rn. 3; MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl., § 564 Rn. 2). Dieses Recht ist jedoch keine Pflicht. Es räumt dem Erben lediglich die Möglichkeit ein, sich aus dem Mietverhältnis, in das er eingetreten ist, zu lösen. Eine darüberhinausgehende Zielsetzung, Klarheit darüber zu schaffen, wer künftig und endgültig Schuldner der dem verstorbenen Mieter obliegenden Pflichten ist (so aber Horst, DWW 2013, 362, 366), wohnt der Vorschrift nicht inne. Für eine solche Klarstellung besteht auch kein Bedürfnis, da die erbrecht- lichen Vorschriften die Rechte- und Pflichtenstellung regeln. Die Kündigungs- möglichkeit des § 564 Satz 2 BGB schützt somit lediglich die Interessen beider Vertragspartner an Neudispositionen, begründet im Falle ihrer Nichtausübung jedoch nicht die Eigenhaftung des Erben (vgl. Muscheler, Erbrecht, aaO). Auch dient das Sonderkündigungsrecht dabei in erster Linie dem Vermie- ter, da die im Einzelfall aufgrund der Dauer des Mietverhältnisses verlängerte Kündigungsfrist (§ 573c Abs. 1 Satz 2 BGB) abgekürzt wird (§ 573d Abs. 2 BGB) und er insbesondere kein berechtigtes Interesse darlegen muss (§ 573d Abs. 1 BGB; vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 62). Demgegenüber kann der Mieter gemäß § 573d Abs. 2 Satz 1 BGB das Mietverhältnis ohnehin innerhalb der ge- setzlichen Frist und ohne Vorliegen eines Grundes kündigen. Auf das Sonder- kündigungsrecht des § 564 Satz 2 BGB ist er somit nur angewiesen, wenn es sich um ein Zeitmietverhältnis (§ 575 Abs. 1 BGB) handelt oder wenn die Kün- digung zulässigerweise (vgl. hierzu etwa Senatsurteile vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 81/03, NJW 2004, 1448; vom 23. November 2005 - VIII ZR 154/04, NJW 2006, 1056 Rn. 14) für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen ist (vgl. Staudinger/Rolfs, aaO Rn. 8). Die Annahme einer persönlichen Haftung 36 37 - 13 - des Erben allein aufgrund Nichtausübung des Sonderkündigungsrechtes stünde somit zu dessen Bedeutung für den Mieter außer Verhältnis. (b) Vom Erben binnen eines Monats ab Kenntnis vom Eintritt in das Miet- verhältnis und seiner Erbenstellung die Kündigung zu verlangen, um eine per- sönliche Haftung zu vermeiden, ist zudem mit seinem Recht, über die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft zu entscheiden, nicht zu vereinbaren (vgl. Muscheler, Erbrecht, aaO). Hierfür steht dem Erben gemäß § 1944 Abs. 1 BGB ein Zeitraum von sechs Wochen zur Verfügung (vgl. zur Frist Staudinger/Otte, BGB, Neubearb. 2017, § 1944 Rn. 8). Da die Kündigungsfrist des § 564 Satz 2 BGB mit vier Wochen kürzer ist als diejenige zur Ausschlagung, müsste der Erbe somit im Einzelfall vor seiner Entscheidung, ob er die Erbschaft annimmt oder aus- schlägt, bereits das Mietverhältnis kündigen. Damit würde dem vorläufigen Er- ben faktisch eine Pflicht zur Verwaltung des Nachlasses auferlegt, die ihn aber grundsätzlich nicht trifft (vgl. Staudinger/Mešina, BGB, Neubearb. 2017, § 1959 Rn. 1). Zudem steht die mit der Kündigung verbundene Folge der irreversiblen Beendigung des Mietverhältnisses mit der dem Erben durch das Ausschla- gungsrecht eingeräumten Möglichkeit, über die Annahme der Erbschaft binnen sechs Wochen frei zu entscheiden, in Widerspruch. Der Erbe müsste die Zu- sammensetzung des Nachlasses ändern, noch bevor er sich - gegebenenfalls nach weiteren Erkundigungen über Art und Bestand - zu dessen dauerhafter Übernahme zu erklären hat. (c) Die Annahme einer nicht beschränkbaren persönlichen Haftung des Erben ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht zum Schutz des Ver- mieters geboten. 38 39 40 - 14 - Zwar führt die Nachlassverwaltung dazu, dass sich der Vermieter bezüg- lich der nach Ablauf der Kündigungsfrist fällig werdenden Verbindlichkeiten - sofern eine sonstige Verwaltungsmaßnahme des Erben nicht vorliegt - nur aus dem Nachlass befriedigen kann. Dies ist jedoch Folge der gesetzlich vorgese- henen Haftungsbeschränkungsmöglichkeit, wobei den Interessen der Nach- lassgläubiger dadurch hinreichend Rechnung getragen wird, dass der Erbe nicht mehr über den Nachlass verfügen (§ 1984 Abs. 1 Satz 1 BGB) und diesen damit nicht mehr schmälern kann. Dem Vermieter steht somit zur Befriedigung seiner Forderung mit dem Nachlass die Vermögensmasse des von ihm gewähl- ten Vertragspartners - des Erblassers - zur Verfügung. Zur Vermeidung weiterer auflaufender Forderungen kann auch der Ver- mieter das Mietverhältnis kündigen. Neben dem außerordentlichen Kündigungs- recht aus § 564 Satz 2 BGB kann er sich regelmäßig auf eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 1 BGB berufen, etwa wenn der Erbe auf die erste ausgebliebene Mietzahlung erklärt, der Nachlass sei wertlos, und die Dürftigkeitseinrede erhebt. Der Vermieter muss in einem solchen Fall nicht die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB, mithin wei- tere Nichtzahlungen, abwarten (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 394/03, NJW 2005, 2552 unter II 3; Schmid, ZMR 2013, 424). Zudem hat der Vermieter die Möglichkeit, einer Berufung des Erben auf die Haftungsbeschränkung auf den Nachlass entgegenzuwirken. Er kann ihn zur Aufstellung eines Inventarverzeichnisses über den Nachlass auffordern. Versäumt der Erbe die ihm hierzu gesetzte Frist (§ 1994 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder ist ihm Inventaruntreue (§ 2005 Abs. 1 Satz 1 BGB) vorzuwerfen, führt dies ohne Verschulden zu einer unbeschränkbaren, persönlichen Haftung allen Nachlassgläubigern gegenüber. Verweigert der Erbe nach erstelltem Verzeich- nis die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, haftet er dem Gläubiger 41 42 43 - 15 - gegenüber, der den Antrag auf eidesstattliche Versicherung gestellt hat, unbe- schränkt (§ 2006 Abs. 3 Satz 1 BGB). (d) Der Erbe wird allerdings in der Regel Anlass haben, sich in eigenem Interesse Gedanken über die Fortführung des Mietverhältnisses zu machen. Denn wenn er die Kündigung unterlässt, obwohl er die Wohnung nicht nutzt und auch nicht nutzen will, entstehen laufend unnötige weitere Mietkosten, die den Nachlass des Erben schmälern. Zudem kommt gegebenenfalls auch eine Haf- tung des Erben mit seinem Eigenvermögen gegenüber den übrigen Nachlass- gläubigern in Betracht (§ 1978 Abs. 1 BGB), wenn die Haftungsmasse dadurch geschmälert wird und zur Befriedigung der Nachlassverbindlichkeiten nicht mehr ausreicht (vgl. Staudinger/Dutta, aaO Rn. 24; MünchKommBGB/Küpper, aaO, § 1978 Rn. 2; Muscheler, Erbrecht, aaO, Rn. 3574; Herzog, NZM 2013, 175, 176). c) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, der Beklagte ha- be von einer Kündigung des Mietverhältnisses "bewusst" abgesehen, um die Wohnung "gezielt zur weiteren Aufbewahrung des Nachlasses zu nutzen". Die- ses Vorbringen lässt sich der angegebenen Stelle der Berufungsbegründung des Beklagten nicht entnehmen und ist auch sonst weder festgestellt noch er- sichtlich. Im Übrigen könnte einer solchen nicht nach Außen erkennbaren inne- ren Willensbildung der oben genannte rechtsgeschäftliche Erklärungswert nicht beigemessen werden. d) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich für die Beur- teilung der Rechtsfolgen eines Unterlassens der Kündigung des Erben des Wohnraummieters nach § 564 Satz 2 BGB nichts aus dem Urteil des V. Zivilse- nats vom 5. Juli 2013 (V ZR 81/12, aaO Rn. 15) herleiten. Diese Entscheidung 44 45 46 - 16 - des V. Zivilsenats beruht, wie darin ausdrücklich hervorgehoben ist, auf den Besonderheiten des Wohnungseigentumsrechts. 5. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Zwar kommt eine Eigenhaftung des Beklagten insoweit in Betracht, als er im Zeitraum vor der Anordnung der Nachlassverwaltung einen fälligen An- spruch des Klägers auf Herausgabe der Mietsache nach der Beendigung des Mietvertrages nicht erfüllt hat. Denn das Unterlassen hat Handlungsqualität, wenn für den Erben eine Rechtspflicht zum Handeln bestand und er hiergegen verstößt (vgl. MünchKommBGB/Küpper, 7. Aufl., § 1967 Rn. 21). Eine solche Pflicht bestand vorliegend in Form der Pflicht zur Rückgabe der Mietsache ge- mäß § 546 Abs. 1, § 985, § 857 BGB nach wirksamer Beendigung des Mietver- hältnisses. Insoweit fehlt es jedoch bisher an ausreichenden Feststellungen des Be- rufungsgerichts dazu, zu welchem Zeitpunkt das Mietverhältnis geendet hat und der Herausgabeanspruch des Klägers fällig geworden ist. Nach dem im Beru- fungsurteil in Bezug genommenen Urteil des Landgerichts vom 11. Mai 2016 im Vorprozess ist der Beklagte zur Räumung und Herausgabe der Mietwohnung aufgrund einer Kündigung vom 30. April 2015 verurteilt worden. Feststellungen dazu, zu welchem Zeitpunkt der Herausgabeanspruch fällig geworden ist, sind jedoch bisher nicht getroffen. 47 48 49 - 17 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass ein Vorbehalt nach § 780 ZPO nur ausgesprochen werden darf, wenn der Erbe als Prozess- partei wegen einer (reinen) Nachlassverbindlichkeit (§ 1967 BGB) in Anspruch genommen wird, was vorliegend nicht der Fall ist. Denn die Vorschrift des § 780 ZPO soll sicherstellen, dass der Titel bereits regelt, ob sich der Erbe in der Zwangsvollstreckung auf die Beschränkung seiner Haftung (noch) berufen kann (BGH, Urteil vom 11. Juli 1991 - IX ZR 180/90, NJW 1991, 2839, unter I 2 b bb). Wenn der Erbe auch persönlich haftet, ist dies nicht der Fall (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2013 - V ZR 81/12, aaO Rn. 6 mwN). Im vorliegenden Verfahren kann der Kläger den Beklagten - wie oben un- ter II. bereits ausgeführt - nur wegen Eigenverbindlichkeiten mit Erfolg in An- spruch nehmen, weil die Nachlassverwaltung angeordnet ist und eine Klage 50 51 52 - 18 - wegen reiner Erblasserschulden nur gegen die Nachlassverwalterin gerichtet werden kann (§ 1984 Abs. 1 Satz 3 BGB). Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Neuss, Entscheidung vom 18.05.2017 - 78 C 3609/16 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.04.2018 - 23 S 35/17 -

ECLI:DE:BGH:2018:210318UVIIIZR84.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 84/17 Verkündet am: 21. März 2018 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2; BGB § 366 Abs. 2 Zur Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB bei der Bestimmung des Klagebegehrens und bei der Begründetheit einer Zahlungsklage, wenn der Vermieter Mietrück- stände auf der Grundlage eines (fortgeschriebenen) Mietkontos geltend macht, in das Bruttomieten eingestellt sind, und dabei erbrachte Zahlungen und erteilte Gutschriften nicht konkreten Einzelforderungen oder verselbständigten Bestand- teilen hiervon (Nebenkostenvorauszahlungen) zuordnet (im Anschluss an BGH, Urteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, zur Veröffentlichung bestimmt). BGH, Urteil vom 21. März 2018 - VIII ZR 84/17 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 11. Zivilkammer - vom 16. März 2017 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind Mieter einer im dritten Obergeschoss gelegenen Wohnung der Klägerin in Frankfurt am Main. Die monatliche Nettomiete belief sich im streitgegenständlichen Zeitraum von Juli 2014 bis November 2015 auf 534,72 €. Hinzu kamen Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 171 € monatlich im Jahr 2014 und in Höhe von 189 € monatlich ab Januar 2015, so dass die Bruttomiete 705,72 € beziehungsweise 723,72 € be- trug. 1 - 3 - Mit Schreiben vom 3. Dezember 2014 erteilte die Klägerin gegenüber den Beklagten die Heizkostenkostenabrechnung für das Jahr 2013. Diese endete mit einer Gutschrift zugunsten der Beklagten in Höhe von 653,07 €. Die Klägerin verrechnete in dem genannten Schreiben das Guthaben mit der im Januar 2015 zu zahlenden Miete der Beklagten. Mit weiterem Schreiben vom 5. Dezember 2014 erteilte die Klägerin gegenüber den Beklagten die Betriebs- kostenabrechnung für das Jahr 2013. Diese endete mit einer Nachforderung zugunsten der Klägerin in Höhe von 17,50 €. Auch in diesem Schreiben brachte die Klägerin die Gutschrift aus der zwei Tage zuvor erteilten Heizkostenabrech- nung in Höhe von 653,07 € von der Januarmiete 2015 in Abzug. Für den sechswöchigen Ausfall des Aufzugs gewährte die Klägerin den Beklagten eine Mietminderungsgutschrift von 32,57 € (= 1,5 x 3 % von 723,72 €). Die Klägerin hat mit der vorliegenden Klage zunächst ausstehende Zah- lungen aus dem Zeitraum von Januar 2015 bis November 2015 in Höhe von 1.668,45 € nebst Prozesszinsen geltend gemacht. Sie stützt ihre Forderung auf die nachfolgend dargestellte "Mietrückstandsaufstellung", die in Form einer Ta- belle als Forderungen die zu zahlenden Bruttomieten in dem genannten Zeit- raum, die für die jeweiligen Monate erbrachten Zahlungen der Beklagten, ein von der Klägerin berücksichtigtes Anfangsguthaben der Beklagten, zwei von der Klägerin erteilte Gutschriften (Mietminderung und Heizkosten) und die er- rechneten Rückstände ausweist. 2 3 - 4 - Monat zu zahlen gezahlt Differenz Rückstand Guthaben 410,03 € - 410,03 € - 410,03 € Miete Januar 2015 723,72 € 38,50 € 685,22 € 275,19 € Miete Februar 2015 723,72 € 673,50 € 50,22 € 325,41 € Miete März 2015 723,72 € 673,50 € 50,22 € 375,63 € Miete April 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 575,85 € Gutschrift Mietminderung 32,57 € - 32,57 € 543,28 € Miete Mai 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 743,50 € Miete Juni 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 943,72 € Miete Juli 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.143,94 € Miete August 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.344,16 € Miete September 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.544,38 € Miete Oktober 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.744,60 € Gutschrift Heizkosten 276,37 € - 276,37 € 1.468,23 € Miete November 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.668,45 € Im Wege der Klageerweiterung hat die Klägerin sodann ihre Zahlungs- klage um 210,82 € nebst Prozesszinsen erweitert. Diese Forderung stützt sie darauf, dass die Beklagten im Zeitraum von Juli 2014 bis Dezember 2014 auf die Gesamtmiete von 705,72 € monatlich jeweils nur Beträge in Höhe von 673,50 € gezahlt hätten, so dass ein Rückstand von 193,32 € (6 x 32,22 €) ent- standen sei, und sie zudem die Nachforderung der Klägerin aus der Betriebs- kostenabrechnung für das Jahr 2013 vom 5. Dezember 2014 in Höhe von 17,50 € noch nicht ausgeglichen hätten. Eine Mietrückstandstabelle hat sie in- soweit nicht vorgelegt. In der genannten Betriebskostenabrechnung sind die im Jahr 2014 und die ab Januar 2015 geschuldeten Beträge für Nettomiete und Nebenkostenvor- 4 5 6 - 5 - auszahlungen (im Jahr 2014 monatlich 171 €, im Jahr 2015 monatlich 189 €) aufgeführt. Angaben zur Verrechnung der erteilten Gutschriften hat die Klägerin in erster Instanz nicht gemacht, sich aber in der Berufungsinstanz darauf beru- fen, dass sie die jeweils erbrachten Mietzahlungen "entsprechend der gesetzli- chen Tilgungsreihenfolge" zunächst mit den Vorauszahlungen als unsicherste Forderungen und im Übrigen mit der geschuldeten Nettomiete verrechnet habe. Es werde daher allein die nicht bezahlte Nettomiete geltend gemacht. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 982,37 € nebst Zinsen statt- gegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat von der Miete für Januar 2015 die in den genannten Abrechnungen hiermit verrechnete Heizkostengutschrift von 653,07 € in Abzug gebracht und den Beklagten für den gesamten streitge- genständlichen Zeitraum von Juli 2014 bis November 2015 eine Mietminderung von 2 % der Bruttomiete (insgesamt 243,83 €) für den Ausfall der Gegen- sprechanlage zugebilligt. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Landgericht die Klage mangels einer den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genü- genden Bestimmtheit des Streitgegenstands als unzulässig abgewiesen. Hilfs- weise hat es die Klage auch für unbegründet erachtet, weil bezüglich der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Betriebskostenvorauszahlung in- zwischen Abrechnungsreife eingetreten sei. Mit der vom Berufungsgericht zu- gelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 7 8 - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die auf einem fortgeschriebenen Mieterkonto basierende "Saldoklage" sei bereits unzulässig, da der geltend gemachte Klagegegenstand entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht hinreichend bestimmt sei. Anders als in der Ent- scheidung des Senats vom 9. Januar 2013 (NZM 2013, 422) lägen dem Saldo der Klägerin keine gleichartigen Forderungen zugrunde. Vielmehr seien in das Mieterkonto neben Mietforderungen auch Nachzahlungsforderungen aus Be- triebskosten sowie Guthaben aus diesen beziehungsweise aus Mietminderung eingestellt. Stelle ein Vermieter diese Kosten allesamt in das Mieterkonto ein und verrechne er diese mit Zahlungen und Gutschriften ohne jegliche Differen- zierung lediglich nach dem aktuellen Saldo, sei der Streitgegenstand nicht aus- reichend bestimmt. Es sei nicht erkennbar, welche der aufgeführten Forderun- gen in welcher Höhe streitgegenständlich sei. Weiter sei in dem Mieterkonto, welches einen Zeitraum von Juli 2014 bis November 2015 umfasse, keine Differenzierung zwischen Nettomieten und Be- triebskostenvorauszahlungen enthalten. Die Klägerin habe in ihren erstinstanz- lichen Schriftsätzen ausdrücklich unterzahlte Bruttomiete geltend gemacht. Be- züglich der insoweit auch geltend gemachten Vorauszahlungsansprüche sei bereits die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 BGB abgelaufen. Soweit in einer Kontoaufstellung Vorauszahlungen enthalten seien, müsse der Vermieter dar- legen, ob er seinen Klageantrag auf die vertraglich geschuldete Vorauszahlung 9 10 11 12 - 7 - oder auf den Nachzahlungssaldo stütze. Denn erstere entfalle mit Ablauf der Abrechnungsfrist und ein Nachzahlungssaldo setze eine ordnungsgemäße Be- triebskostenabrechnung voraus. Die Klägerin habe zwar im Berufungsverfahren auf gerichtlichen Hinweis vorgetragen, dass lediglich rückständige Nettomiete begehrt werde. Dieser Vor- trag sei jedoch bereits unschlüssig, da ausnahmslos Bruttomieten in das zur Begründung der Klage vorgelegte tabellarisch geführte Mietkonto eingestellt und als Mietrückstand jeweils die Differenz zwischen der Bruttomietforderung und den tatsächlich eingegangenen Zahlungen angegeben worden sei. Zudem könne dem pauschalen Vortrag, wonach eine Verrechnung zunächst mit den Vorauszahlungen und im Übrigen mit der geschuldeten Nettomiete erfolgt sei, nicht entnommen werden, welche Nettobeträge die Klägerin für welche Monate geltend mache. Damit bleibe im Ergebnis unklar, welche behaupteten Ansprüche zum Gegenstand der Klage gemacht werden sollten. Dies sei aber für die Zulässig- keit der Klage erforderlich, weil hierdurch der Rahmen der gerichtlichen Ent- scheidungsbefugnis abgesteckt sowie der Inhalt und der Umfang der Rechts- hängigkeit und der materiellen Rechtskraft festgelegt würden. Darüber hinaus wäre die Klage auch als unbegründet abzuweisen gewe- sen, weil bezüglich der geltend gemachten Ansprüche auf Betriebskostenvor- auszahlung Abrechnungsreife (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) eingetreten sei und deswegen ein Anspruch hierauf nicht weiterverfolgt werden könne. Soweit die Klägerin auf gerichtlichen Hinweis vorgetragen habe, dass lediglich rückständi- ge Nettomieten geltend gemacht würden, sei dies nicht nachvollziehbar, da die geltend gemachten Mietrückstände stets anhand der Differenz zwischen der Bruttomiete und den jeweiligen Zahlungseingängen berechnet worden seien. 13 14 15 - 8 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Klage nicht mangels Bestimmtheit des Klage- begehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) hätte als unzulässig abgewiesen werden dürfen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der erhobenen Zahlungsklage nicht um eine "unzulässige Saldoklage". 1. Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass in den Fällen, in denen in einer Klage mehrere Ansprüche erhoben werden, im Hinblick auf das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO grundsätzlich die für jeden Anspruch geforderten Teilbeträge anzu- geben sind. Dies gilt insbesondere bei einer Teilleistungsklage, aber auch dann, wenn die Klage den gesamten Anspruch des Klägers umfasst (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, NJW 2013, 1367 Rn. 13). a) Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthal- ten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich die Grundlage für eine etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran ge- messen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtli- chen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der ma- teriellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauig- keit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwar- ten lässt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954 unter I 2 a mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, NJW- 16 17 18 - 9 - RR 2007, 1530 Rn. 23; vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 12; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, NJW 2016, 708, Rn. 8; jeweils mwN; so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17 unter II 1 a, zur Veröffentlichung bestimmt). b) Gemessen an diesen Grundsätzen kann auf eine konkrete Bezifferung der im Falle einer Klagehäufung nach Abzug geleisteter Zahlungen geforderten Einzelbeträge dann verzichtet werden, wenn diese Angaben zur Abgrenzung des Streitgegenstands nicht erforderlich sind, also weder für den Entschei- dungsumfang des Gerichts (§ 308 ZPO) noch für den Ausgang des Rechts- streits und auch nicht zur Ermittlung der Rechtskraft einer späteren gerichtli- chen Entscheidung oder für eine Zwangsvollstreckung von Bedeutung sind (Senatsurteile vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 14 f.; vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17 unter II 1 b). So liegen die Dinge, wenn ein einheitlicher Gesamtanspruch geltend gemacht wird, von dem nach dem Klägervortrag unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen noch ein Betrag in Höhe der Klagefor- derung offen ist (Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO [für den Fall einer Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB]). Hier erübrigt sich im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine Aufschlüsselung des geltend gemach- ten Gesamtbetrags dahin, welche Zahlung auf welche Einzelforderung ange- rechnet wird. Denn es macht für die Bestimmung des Streitgegenstands letzt- lich keinen Unterschied, ob der Kläger hierbei die monatlich geschuldeten Be- träge im Einzelnen auflistet und die erbrachten Zahlungen konkreten Monaten zuordnet oder ob er die im streitigen Zeitraum entstandenen Forderungen addiert und hiervon die Gesamtzahlungen in Abzug bringt. c) Noch frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht angenommen, dass im Streitfall ein solch einheitlicher Gesamtanspruch nicht geltend gemacht wird. Denn die Klägerin hat in erster Instanz durchweg Restforderungen aus 19 20 - 10 - den jeweiligen Bruttomietforderungen, also einschließlich geschuldeter Neben- kostenvorauszahlungen, sowie mit der Klageerweiterung auch eine Betriebs- kostennachforderung von 17,50 € gefordert. Auch im Berufungsverfahren hat sie - ausgehend von ihrem dort ergänzten Vortrag - neben der Betriebskosten- nachforderung nicht ausschließlich Nettomieten, sondern für den Monat Januar 2015 auch eine restliche Forderung auf Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 150,50 € (189 € - 38,50 €) geltend gemacht. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch die im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage an die Aufschlüsselung des geltend ge- machten Gesamtbetrags zu stellenden Anforderungen überspannt. Zwar trifft es zu, dass es zur Vereinfachung und Beschleunigung des Rechtsstreits wünschenswert wäre und auch im Interesse der klagenden Partei läge, durch eine nähere Aufgliederung des Klagebegehrens klare Verhältnisse zu schaffen. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass beim Fehlen einer solchen Aufschlüsselung eine Auslegung des Klageantrags geboten ist und die Klägerin bei verständiger und objektiver Betrachtung ihres Vorbringens keine unzulässige Saldoklage erhoben hat. Vielmehr hat sie die in der "Mietrück- standsaufstellung" nach Betrag und - soweit erforderlich - nach Monat ausge- wiesenen Einzelforderungen nicht nur bezüglich ihres Inhalts, sondern auch ihrer Höhe nach ausreichend bestimmt. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass an die für die Zulässigkeit einer Klage maßgebliche Bestimmtheit einer Klageforderung nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO andere Anforderungen zu stellen sind als bei der Begründetheit einer Klage. a) Das Berufungsgericht sieht die Bestimmtheit der Klage nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dadurch in Frage gestellt, dass das Mieterkonto keine Diffe- renzierung zwischen Nettomieten und Betriebskostenvorauszahlungen aufwei- 21 22 23 - 11 - se und die letztgenannten Forderungen gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB mit Ablauf der gesetzlichen Abrechnungsfrist entfallen seien. Es verlangt von der Klägerin daher die Darlegung, ob sie ihren Klageantrag auf die vertraglich ge- schuldete Vorauszahlung oder auf einen Nachzahlungssaldo stützt. Hierbei vermengt das Berufungsgericht - einer Entscheidung des Amtsgerichts Hanau vom 28. Oktober 2015 (37 C 44/15, juris) folgend - die erst für die Begründetheit einer Klage maßgebliche Frage der schlüssigen und substantiierten Darlegung der anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; vom 12. März 2013 - VIII ZR 179/12, juris Rn. 10; jeweils mwN) mit den für die Ordnungsgemäßheit einer Klageerhebung gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Angaben zur Individualisierung des Streitgegenstands. aa) Zur Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt es nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht darauf an, ob der maßgebliche Sachverhalt bereits vollständig beschrieben oder ob der Klageanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist. Vielmehr ist es - entsprechend dem Zweck der Klageerhebung, dem Schuldner den Willen des Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderungen zu verdeutli- chen - im Allgemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizier- bar ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, NJW 2000, 3492 unter II 1 c; vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, NJW-RR 2005, 216 unter II; vom 16. November 2016 - VIII ZR 297/15, NJW-RR 2017, 380 Rn. 12; Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9; jeweils mwN). Es genügt also, dass das Klagebegehren - unterhalb der Stufe der Sub- stantiierung - individualisiert und damit der Streitgegenstand bestimmt ist (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, NJW 2001, 305 unter II 2 c cc (2) mwN [zur Individualisierung eines Mahnbescheids]). 24 - 12 - Mit diesen Grundsätzen setzt sich eine in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum verbreitete Auffassung in Widerspruch, die die Zulässigkeit einer Klage verneint, wenn der Kläger Ansprüche auf Zahlung der vertraglich ge- schuldeten Nebenkostenvorauszahlungen in die Mietrückstandsaufstellung ein- bezieht, auf die er nach erfolgter Betriebskostenabrechnung beziehungsweise nach Eintritt der Abrechnungsreife aus materiell-rechtlicher Sicht grundsätzlich keinen Anspruch mehr hat, und nicht erklärt, den Klageantrag nun auf den Nachzahlungsbetrag stützen zu wollen (vgl. LG Frankfurt am Main, GE 2017, 1413; LG Kempten, ZMR 2017, 400, 401; WuM 2016, 444; LG Dortmund, Be- schluss vom 18. Mai 2015 - 1 S 47/15, juris Rn. 3; Schmidt-Futterer/Blank, Miet- recht, 13. Aufl., § 543 BGB Rn. 141; wohl auch Zehelein, NZM 2013, 638, 640, der darin zugleich ein Zulässigkeits- und ein Schlüssigkeitsproblem sieht). Dabei wird verkannt, dass ein Kläger, der den Inhalt eines Mietkontos vorträgt, in das Ansprüche auf Nebenkostenvorauszahlungen eingestellt sind, beim Fehlen weiterer Erklärungen zum Ausdruck bringt, dass er diese Ansprü- che (und nicht Nachforderungen aus erteilten Abrechnungen) zum Gegenstand seiner Klage macht. Dass er sein Klagebegehren nicht umstellt, berührt allein die Schlüssigkeit (so zutreffend AG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. Januar 2014 - 33 C 3112/13, juris Rn. 2; vgl. ferner KG, GE 2002, 796), nicht aber die Bestimmtheit der Klage. Ändert ein Kläger trotz eines - grundsätzlich erforderli- chen - Hinweises des Gerichts (§ 139 ZPO) seine Klage insoweit nicht ab (§§ 263, 264 ZPO), verrechnet er also erbrachte Zahlungen mit nicht mehr be- stehenden Forderungen, dann ist die Klage nicht als unzulässig, sondern we- gen Unschlüssigkeit der geltend gemachten Forderungen (ganz oder teilweise) als unbegründet abzuweisen. bb) Vor diesem Hintergrund hätte das Berufungsgericht bei der Beurtei- lung der Bestimmtheit des Klagebegehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht die 25 26 27 - 13 - allein unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten maßgebliche Frage einbezie- hen dürfen, ob die Klägerin zur Geltendmachung von rückständigen Nebenkos- tenvorauszahlungen noch berechtigt war. Für die Bestimmtheit der Klage ist bei diesem ersten Prüfungsschritt allein entscheidend, ob die Klägerin hinreichend klargestellt hat, dass sie nicht erbrachte Nebenkostenvorauszahlungen nicht durch Nebenkostennachforderungen ersetzt hat. Dies ist der Fall. (1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts belief sich die Brut- tomiete bis einschließlich Dezember 2014 auf 705,72 € monatlich und auf 723,72 € monatlich im Jahr 2015. Bei den von der Klägerin in der Klageschrift und in der Klageerweiterung angegebenen Mieten handelte es sich daher aus- nahmslos um die Bruttomietbeträge, so dass mit Ausnahme des gesondert auf- geführten Betrags von 17,50 € keine Nebenkostennachforderungen geltend gemacht wurden. (2) Auch im Berufungsverfahren hat die Klägerin mit Ausnahme des ge- nannten Betrags keine Nachforderungen aus Nebenkostenabrechnungen ver- langt. Sie hat in zweiter Instanz auf gerichtlichen Hinweis sogar ausdrücklich erklärt, dass sie - was allerdings hinsichtlich des Monats Januar 2015 nicht zu- traf - nicht einmal mehr Nebenkostenvorauszahlungen, sondern nur noch Nettomieten geltend mache, weil sie die erfolgten Zahlungen der Beklagten entsprechend der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge nach § 366 Abs. 2 BGB je- weils zunächst auf die Nebenkostenvorauszahlung als unsicherste Forderung und sodann auf die Nettomiete verrechnet habe. Bei dieser Erklärung handelt es sich um eine nähere Aufgliederung der Klageforderung, die auch noch in zweiter Instanz ohne Weiteres möglich ist, weil es sich bei ihr nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs um kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handelt, sondern sie zum Angriff selbst gehört (Senatsurteile vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 9 mwN; vom heuti- 28 29 - 14 - gen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 c bb (5); aA LG Frankfurt am Main, IBRRS 2017, 2670). Soweit das Berufungsgericht diese ergänzende Erklärung wegen Un- schlüssigkeit als unbeachtlich angesehen hat, weil ausnahmslos Bruttomieten in das zur Begründung der Klage vorgelegte, tabellarisch geführte Mietkonto eingestellt und als Mietrückstand jeweils nur die Differenz zwischen der Brutto- miete und den tatsächlich eingegangenen Zahlungen angegeben worden sei, vermengt es zum einen wieder die Frage der Zulässigkeit einer Klage mit ihrer Schlüssigkeit und verkennt zum anderen, dass aufgrund der zusätzlich erfolg- ten Angaben der Klägerin nun nicht mehr allein die in der Tabelle enthaltenen Daten für die Bestimmung des Streitgegenstands maßgeblich sind. In zweiter Instanz hat die Klägerin daher mit Ausnahme des Monats Januar 2015, bei dem die erbrachte Zahlung der Beklagten nicht zur Deckung der Nebenkostenvor- auszahlungsforderung ausgereicht hat, nur restliche Nettomieten geltend ge- macht. b) Die weiteren Bedenken des Berufungsgerichts gegen die Bestimmtheit der Klage bestehen darin, dass es Angaben der Klägerin dazu vermisst, in wel- cher Höhe die erteilten Gutschriften und die erfolgten Zahlungen auf rückstän- dige Nettomieten, auf Nebenkostenvorauszahlungsansprüche oder auf die Be- triebskostennachforderung in Höhe von 17,50 € anzurechnen sind. Auch inso- weit hat es zu strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gestellt. Das Berufungsgericht hat hierbei übersehen, dass eine Zuordnung der Klagegründe (hier: in das Mietkonto eingestellte Einzelforderungen nebst Gut- haben, Gutschriften und Zahlungen) zu dem gestellten Klageantrag durch sachgerechte Auslegung des Klägervorbringens zu erfolgen hat. Dabei hat es 30 31 32 - 15 - weiter verkannt, dass zur Bestimmung des Streitgegenstands bei einer Klage- häufung auch ohne ausdrückliche Verrechnungs- oder Aufrechnungserklärung des Klägers bezüglich von ihm angeführter Zahlungen oder Gutschriften ein Rückgriff auf die gesetzliche Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB (ggfs. in entsprechender Anwendung) in Betracht kommt und dass eine im Be- rufungsverfahren erklärte nähere Zuordnung erbrachter Zahlungen oder erteilter Gutschriften für die Festlegung, welche Forderungen Streitgegenstand sind, grundsätzlich auch dann von Bedeutung ist, wenn sie - tatsächlich oder ver- meintlich - in Widerspruch zu den Angaben in erster Instanz steht. Ob das Beru- fungsgericht diese Maßstäbe beachtet hat, unterliegt in der Revisionsinstanz der uneingeschränkten Überprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, WM 2016, 1599 Rn. 13). Denn es geht um die Auslegung einer Pro- zesserklärung, die das Revisionsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne Einschränkungen nachprüfen und in freier Würdigung selbst auslegen darf (BGH, Urteile vom 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210 unter II 2; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, FamRZ 2004, 1712 unter II 1; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Senatsbeschluss vom 30. Mai 2017 - VIII ZB 15/17, juris Rn. 13 mwN). aa) Zwar ist in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur die vom Berufungsgericht ebenfalls vertretene Ansicht vorherrschend, dass bei der Gel- tendmachung eines Gesamtbetrages aus mehreren Forderungsarten vom Klä- ger im Einzelnen ausdrücklich vorzutragen ist, auf welche Einzelforderungen erfolgte Zahlungen oder erteilte Gutschriften zu verrechnen sind beziehungs- weise verrechnet oder aufgerechnet wurden (OLG Brandenburg, WuM 2006, 579; LG Frankfurt am Main, aaO; LG Kempten, aaO; WuM 2016, 444; LG Darmstadt, Beschluss vom 28. März 2013 - 24 S 54/12, juris Rn. 9; AG Gießen, WuM 2016, 304; AG Hanau, WuM 2015, 742; AG Dortmund, GE 2015, 1103; Schmidt-Futterer/Blank, aaO; Bub/Treier/Fischer, Handbuch der Geschäfts- und 33 - 16 - Wohnraummiete, 4. Aufl. 2014, IX 61; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., J Rn. 88; BeckOK-BGB/Zehelein, 44. Aufl. Stand: 1. November 2017, § 535 Rn. 557; Saenger, ZPO, 7. Aufl., § 253 Rn. 16a; Zehelein, aaO, S. 640 f.; aA BeckOK-ZPO/Bacher, Stand: 1. Dezember 2017, § 253 Rn. 55.2; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14. Aufl., § 253 Rn. 27). Diese Auffassung überspannt aber die an die Bestimmtheit einer sich aus mehreren Ansprüchen zusammensetzenden Zahlungsklage zu stellenden Anforderungen. Zwar darf der Kläger die Auswahl, über welche selbständigen Ansprüche bis zur Höhe der eingeklagten Forderung entschieden werden soll, nicht dem Gericht überlassen (BGH, Urteil vom 22. Mai 1984 - VI ZR 228/82, NJW 1984, 2346 unter II 1 a aa; Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, aaO Rn. 9 f.). Sind aber - wie im Streitfall - die zu beanspruchenden Einzelfor- derungen nach Inhalt und Höhe konkret bezeichnet, ist es in der Regel im Hin- blick darauf, dass das Gesetz eine subsidiäre Verrechnungsreihenfolge bei nicht ausreichenden Teilleistungen des Schuldners auf eine Forderungsmehr- heit vorsieht (§ 366 Abs. 2 BGB), unschädlich, wenn der Kläger sich nicht aus- drücklich oder nicht vollständig über die Anrechnung erfolgter Zahlungen oder erteilter Gutschriften erklärt (vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, NJW-RR 2010, 1455 Rn. 16 [zur Individualisierung einer Forderung in einem Mahnbescheid]; Musielak/Voit/Foerste, aaO). bb) Wie bereits unter II 2 a aa ausgeführt, ist es für die Bestimmtheit ei- ner Klage im Allgemeinen ausreichend, wenn der geltend gemachte Anspruch als solcher identifizierbar ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, aaO; vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, aaO; vom 16. No- vember 2016 - VIII ZR 297/15, aaO; jeweils mwN). Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt beantwortet werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben von den Besonderheiten 34 35 - 17 - des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, BGHZ 153, 69, 75 mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, aaO; vom 10. Juli 2015 - V ZR 206/14, BGHZ 206, 211 Rn. 9 mwN [jeweils zu § 253 ZPO]; sowie BGH, Urteile vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220 Rn. 13 mwN; vom 23. Sep- tember 2008 - XI ZR 253/07, NJW-RR 2009, 544 Rn. 18 mwN; vom 21. Oktober 2008 - XI ZR 466/07, NJW 2009, 56 Rn. 18 mwN [jeweils zu § 690 ZPO]). Die Anforderungen an die Bestimmtheit eines Klageantrags sind danach in Abwä- gung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage er- schöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem eben- falls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, aaO S. 75 f. mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, aaO mwN; vom 10. Juli 2015 - V ZR 206/14, aaO). cc) Ob gemessen daran im konkreten Fall die Anforderungen an die Be- stimmtheit einer Klage erfüllt sind, beurteilt sich nicht allein nach der Fassung des Klageantrags. Inhalt und die Reichweite des Klagebegehrens werden nicht allein durch den Wortlaut des gestellten Klageantrags bestimmt; vielmehr ist dieser unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen (BGH, Urteile vom 21. Februar 2012 - X ZR 111/09, NJW-RR 2012, 872 Rn. 23; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO Rn. 12; jeweils mwN). Dabei ist im Zweifel das als gewollt anzusehen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der erklärenden Partei entspricht (BGH, Urteile vom 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, aaO; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, aaO unter II 1 a; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, aaO Rn. 10; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Beschlüsse vom 18. Dezember 2014 - IX ZB 50/13, NJW-RR 2015, 301 Rn. 10; vom 27. Januar 2015 - II ZR 191/13, 36 - 18 - juris Rn. 10; vom 20. Januar 2016 - I ZB 102/14, WM 2016, 1190 Rn. 15; vom 30. Mai 2017 - VIII ZB 15/17, aaO Rn. 14; jeweils mwN). Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Prozessrecht das materielle Recht verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar hindern soll (BGH, Urteile vom 1. Dezember 1997 - II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005 unter II 1; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, aaO; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, aaO). Zudem dient ein solches Verfahrensverständnis der Verwirkli- chung der verfassungsrechtlichen Ansprüche der klagenden Partei auf effekti- ven Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG; BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Beschluss vom 27. Januar 2015 - II ZR 191/13, aaO). dd) Die beschriebenen Auslegungsgrundsätze sind auch dann heranzu- ziehen, wenn zwar die vom Kläger zu beanspruchenden Forderungen nach In- halt und Höhe bestimmt sind, die hierauf erbrachten Zahlungen und Gutschrif- ten aber vom Kläger nur der Höhe nach angegeben und nicht ausdrücklich mit bestimmten Einzelforderungen verrechnet worden sind. Die von manchen Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum geäußerten Bedenken gegen die Bestimmtheit der Klage ergeben sich in diesen Fällen letztlich dar- aus, dass eine klare Zuordnung geleisteter Zahlungen und erteilter Gutschriften vermisst wird. Eine solche Zuordnung kann aber auch stillschweigend erfolgen, etwa durch Angabe einer bestimmten Reihenfolge und/oder durch Rückgriff auf die Anrechnungsbestimmungen der § 366 Abs. 2, § 367 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164, 167 f.; vom 23. November 2000 - IX ZR 155/00, NJW-RR 2001, 1335 unter II 2 c; vom 7. November 2001 - VIII ZR 263/00, BGHZ 149, 120, 124 [zur Bestimmtheit ei- ner Prozessaufrechnung]; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, aaO [zur Indivi- dualisierung eines Mahnbescheids]; Musielak/Voit/Foerste, aaO; Junglas, ZMR 37 38 - 19 - 2008, 673, 675 f.; derselbe, ZMR 2014, 89, 92 ff.; vgl. auch OLG Brandenburg, ZMR 2010, 753, 754; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 3. Juli 1997 - 8 Sa 624/96, juris Rn. 17). (1) Ein solches Vorgehen entspricht regelmäßig der wohlverstandenen Interessenlage des Klägers (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (1); vgl. auch Junglas, ZMR 2008, aaO S. 675; 2014, aaO S. 92) und ist auch im Hinblick auf die Belange des Beklagten angemessen. Denn hierdurch ist gewährleistet, dass sämtlichen Prozessbeteiligten der Inhalt und der Umfang der geltend gemachten Forderungen hinreichend klar sind. Der Beklagte wird ausreichend in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob und in wel- chem Umfang er sich gegen die geltend gemachten Forderungen zur Wehr set- zen will. Dabei wird das Risiko eines Unterliegens nicht von dem Kläger auf den Beklagten abgewälzt, denn durch die vorgenommene Zuordnung der geleiste- ten Zahlungen oder erteilten Gutschriften wird dem Kläger nicht die Gefahr ab- genommen, dass seine Forderungen als unbegründet abgewiesen werden und damit - anders als bei einer Klageabweisung als unzulässig - wegen entgegen- stehender Rechtskraft grundsätzlich nicht mehr eingeklagt werden können. Dass sein Vortrag bei gebotener Auslegung als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen ist, bedeutet noch nicht, dass die gel- tend gemachten Forderungen auch schlüssig sind. Im Rahmen der Schlüssig- keitsprüfung kommt es vielmehr darauf an, ob die Forderungen, auf die Ver- rechnungen vorzunehmen oder vorgenommen worden sind, tatsächlich auch bestehen beziehungsweise bestanden haben. Die zur Entscheidung berufenen Gerichte laufen auch nicht Gefahr, ihre Entscheidungsbefugnis nach § 308 Abs. 1 ZPO zu überschreiten beziehungs- weise eine nicht der Rechtskraft fähige und nicht vollstreckbare Entscheidung zu treffen. In der Heranziehung der Anrechnungsreihenfolge des § 366 39 40 - 20 - Abs. 2 BGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB, liegt auch kein Verstoß gegen die Dispositionsmaxime (so zutreffend Junglas, ZMR 2008, aaO). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestimmt damit nicht das Gericht selbst, sondern die im Rahmen der Auslegung von Prozess- erklärungen bei einer Verrechnung/Aufrechnung bestehender Forderungen mit Zahlungen oder Gutschriften im Zweifel zu beachtende gesetzliche Rangfolge des § 366 Abs. 2 BGB den Umfang des Klagebegehrens (unzutreffend auch AG Köln, WuM 2008, 676, 678). (2) Dass die Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB nach ihrem Wortlaut nur bei Forderungen aus mehreren Schuldverhältnissen gilt, hindert ihre Anwendung im Falle der Verrechnung von Zahlungen oder Gutschriften auf Nettomieten und Nebenkostenvorauszahlungen nicht. (a) Bei unzureichenden Zahlungen auf Mieten aus verschiedenen Zeit- räumen hat der Bundesgerichtshof die Bestimmung des § 366 Abs. 2 BGB ent- sprechend herangezogen, weil die Mieten aus einem Schuldverhältnis geschul- det seien (BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, JZ 1965, 628 unter II 1 c; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, BGHZ 91, 375, 379; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, NJW 2015, 162 Rn. 22). Dabei wird allerdings übersehen, dass § 366 BGB das Schuldverhältnis im engeren Sinne, also die einzelne Forderung, meint und daher auch bei einer Mehrheit von Forderungen aus demselben Schuldverhältnis (im weiteren Sinne) direkt anwendbar ist (Senats- urteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a); vgl. ferner BAGE 143, 1 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 366 Rn. 2; Staudinger/Olzen, BGB, Neubearb. 2016, § 366 Rn. 14; Münch- KommBGB/Fetzer, 7. Aufl. § 366 BGB Rn. 2; Erman/Buck-Heeb, BGB, 15. Aufl., § 366 Rn. 1; jurisPK-BGB/Kerwer, Stand: 30. Dezember 2016, § 366 Rn. 4; BeckOK-BGB/Dennhardt, aaO, § 366 Rn. 1; BeckOGK/Looschelders, 41 42 - 21 - BGB, Stand: 1. November 2017, § 366 Rn. 21). Einer Analogie bedarf es daher nicht, wenn die erbrachten Leistungen zur Tilgung von Nettomietrückständen aus mehreren Zeiträumen nicht ausreichen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a); vgl. ferner Palandt/Grüneberg, aaO; MünchKommBGB/Fetzer, aaO; jurisPK/Kerwer, aaO; BeckOGK/Looschelders, aaO). (b) Eine analoge Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB ist deshalb nur in- soweit geboten, als erfolgte Zahlungen des Schuldners nicht ausreichen, um die jeweilige monatliche Bruttomiete zu tilgen, weil es sich hierbei um eine ein- heitliche Forderung handelt, die sich aus verschiedenen Bestandteilen (Netto- miete zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung) zusammensetzt. Denn der Bun- desgerichtshof hat - wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht - im Zusammenhang mit der Bestimmung der Bemessungsgrundlage für eine Min- derung der Mietsache (§ 536 BGB) mehrfach ausgesprochen, dass der Vermie- ter eine einheitliche Leistung (Raumüberlassung; Nebenleistungen) erbringt, wofür der Mieter ebenfalls eine einheitliche Gegenleistung (Miete und Betriebs- kosten) zahlt (BGH, Urteile vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03, BGHZ 163, 1, 7; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 1 a; vom 13. April 2011 - VIII ZR 223/10, NJW 2011, 1806 Rn. 11). (aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber § 366 BGB für das Verhältnis von rechtlich verselbständigten Forderungsteilen aus einem Schuldverhältnis entsprechend anzuwenden, also etwa in den Fällen der Teilabtretung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 261/04, BGHZ 167, 337 Rn. 16 ff., 22 mwN), der Erhebung einer Teilklage (vgl. etwa BGH, Urteile vom 13. Juli 1973 - V ZR 186/71, NJW 1973, 1689 unter B 2; vom 6. November 1990 - XI ZR 262/89, NJW-RR 1991, 169 unter I 2 b; jeweils mwN) oder der Sicherung nur eines Teils der Forderung durch ein Grundpfand- 43 44 - 22 - recht (BGH, Urteil vom 13. Juli 1973 - V ZR 186/71, aaO). Diese Grundsätze gelten auch bei Teilzahlungen, die zur Deckung einer monatlichen Bruttomiete, die sich aus der Nettomiete und der vertraglich vereinbarten Nebenkostenvor- auszahlung zusammensetzt, nicht ausreichen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (b) (aa)). (bb) Zwar meinen einige Stimmen in der Literatur im Hinblick darauf, dass Nettomiete und Nebenkostenvorauszahlung unselbständige Einzelpositio- nen einer einheitlichen Forderung sind, dass § 366 BGB weder direkt noch ana- log anwendbar sei (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rn. 86a; Bieber, NZM 2006, 683, 686; jurisPK-BGB/Kerwer, aaO Rn. 6; BeckOGK/Looschelders, aaO Rn. 33). Die Gegenmeinung hält demgegenüber § 366 Abs. 2 BGB für di- rekt (OLG Rostock, OLG-Report 2001, 440, 441; OLG Düsseldorf, GE 2006, 255, 257; OLG Brandenburg, aaO; LG Berlin, GE 2002, 1336), zumindest aber für entsprechend anwendbar (LG Hamburg, Urteil vom 12. August 2010 - 307 S 30/10, juris Rn. 13 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rn. 387; Staudinger/Olzen, aaO Rn. 15; MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl., § 535 Rn.157; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., III Rn. 102; Derleder, NZM 2011, 654, 655; Thoms, ZMR 2012, 7, 8). Der Senat hat zu dieser Problematik bislang noch nicht Stellung bezogen. Er konnte in seiner Entscheidung vom 13. April 2011 (VIII ZR 223/10, aaO Rn. 11, 13) die vom damaligen Berufungs- gericht aufgeworfene Frage, ob ein monatlicher Minderungsbetrag in entspre- chender Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB anteilig auf die Nettomiete und die monatliche Betriebskostenvorauszahlung anzurechnen sei, offen lassen, weil es im dortigen Fall in Ansehung der im Rahmen einer Minderung anzustellenden Gesamtbetrachtung letztlich rechnerisch keinen Unterschied machte, ob der Minderungsbetrag nur auf die Nettomiete oder auf das Gesamtentgelt verrech- net wurde. 45 - 23 - (cc) Im Streitfall besteht dagegen Anlass, die Frage der Anwendbarkeit des § 366 Abs. 2 BGB auf Teilzahlungen bei Nettomiete und geschuldeter Ne- benkostenvorauszahlung zu entscheiden. Bei richtiger Betrachtung weisen die Nettomiete und die vertraglich vereinbarte Nebenkostenvorauszahlung, die das Gesamtentgelt des Mieters für die Leistungen des Vermieters bilden, weitge- hende rechtliche Eigenständigkeiten auf, die es rechtfertigen, bei unzureichen- den Zahlungen des Mieters auf die Bruttomiete die Vorschrift des § 366 BGB analog heranzuziehen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a) (cc); vgl. ferner LG Hamburg, aaO Rn. 13; Staudin- ger/Olzen, aaO; vgl. ferner Zehelein, aaO S. 640). Über die Betriebskosten ist - soweit keine Pauschale vereinbart ist - jährlich abzurechnen (§ 556 BGB); Vorauszahlungen auf die Betriebskosten stellen damit keine endgültige Tilgung dieser Kosten dar (vgl. etwa LG Hamburg, aaO mwN). Die Erhöhung der Nettomiete folgt anderen Regeln (§§ 558 ff. BGB) als die Anpassung einer Be- triebskostenvorauszahlung (§ 560 BGB). Die daraus resultierende rechtliche Verselbständigung der beiden Mietbestandteile rechtfertigt eine entsprechende Anwendung des § 366 Abs. 1 und 2 BGB. Denn die Interessenlage ist hier mit sonstigen anerkannten Fällen verselbständigter Forderungsteile vergleichbar (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a) (cc)). Auch liegt eine planwidrige Regelungslücke vor (Senatsurteil vom heuti- gen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a) (cc); aA Schmidt- Futterer/Blank, aaO, der aber andererseits § 366 BGB bei unzureichenden Zah- lungen auf Miete und Betriebskostennachzahlungen direkt anwenden will [§ 543 BGB Rn. 117]). Denn der Gesetzgeber war bestrebt, nicht nur bei mehreren Hauptforderungen (§ 366 BGB), sondern sogar bei mehreren Nebenforderun- gen (§ 367 BGB) ein einseitiges Bestimmungsrecht des Gläubigers auszu- schließen (vgl. Motive II, S. 86 ff.). Diese gesetzgeberische Zielsetzung würde 46 47 - 24 - aber unterlaufen, wenn die bei der Schaffung der §§ 366, 367 BGB ersichtlich nicht bedachten Fälle, dass sich Teile einer einheitlichen Hauptforderung recht- lich verselbständigt haben, von einer entsprechenden Anwendung des § 366 Abs. 1 und 2 BGB ausgenommen wären mit der Folge, dass nun doch dem Gläubiger die Entscheidungsbefugnis darüber zufiele, auf welchen Teil die er- brachte Teilleistung angerechnet wird (so aber Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rn. 86a). (3) Die beschriebene Anwendbarkeit des § 366 BGB einerseits auf Miet- rückstände aus verschiedenen Zeiträumen und andererseits auf die Einzelbe- standteile offener Bruttomietrückstände hat zur Konsequenz, dass beim Fehlen einer Tilgungsbestimmung des Mieters Zahlungen, die zur Deckung der Ge- samtforderungen nicht ausreichen, unter Heranziehung der abgestuften An- rechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen sind. (a) Da dem Vermieter - abgesehen vom Fall einer Aufrechnung (§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB) - materiell kein Bestimmungsrecht bezüglich einer Anrech- nung unzureichender Zahlungen des Mieters auf die geltend gemachten Außenstände zusteht, sondern sich die Verrechnung bei einer fehlenden Til- gungsbestimmung des Mieters direkt aus dem Gesetz (§ 366 Abs. 2 BGB) ergibt, dessen Anwendung dem Gericht von Amts wegen obliegt (vgl. auch OLG Brandenburg, NZM 2007, 685), kann von ihm auch hinsichtlich der Be- stimmtheit des Klagebegehrens nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht verlangt werden, dass er die aus seiner Sicht nach § 366 Abs. 2 BGB maßgebliche Ver- rechnungsreihenfolge im Einzelnen darlegt. Andererseits ist er aber nicht ge- hindert, zur Festlegung seines Klagebegehrens - gegebenenfalls noch in zwei- ter Instanz - entsprechenden Vortrag zu halten. Dies wäre - wie bereits ausge- führt - auch wünschenswert. 48 49 - 25 - Erfolgen solche Darlegungen, sind diese aber - sofern nicht eine Auf- rechnungserklärung nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt - im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung ohne Bedeutung, wenn sie in Widerspruch zu § 366 Abs. 2 BGB stehen, da bei einer fehlenden Tilgungsbestimmung des Schuld- ners regelmäßig das vom Gericht auszulegende Gesetz (§ 366 Abs. 2 BGB) die Rangfolge der Verrechnung vorgibt (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (3) (a); vgl. ferner Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 16, sowie Junglas, ZMR 2014, 89, 93 f.). Solcher in Widerspruch zu § 366 Abs. 2 BGB erfolgender Vortrag ist also nur für die Be- stimmtheit des Klagebegehrens maßgebend. Die dargestellten Grundsätze gelten auch dann, wenn es nicht um Zah- lungen des Mieters geht, sondern der Vermieter Gutschriften (etwa wegen Gut- haben aus Nebenkostenabrechnungen oder wegen unstreitiger Mietminderun- gen) erteilt und gegen diese Forderungen des Mieters mit Mietforderungen auf- rechnet, ohne zu bestimmen, welche Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden sollen. § 396 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB verweist nämlich für diese Fälle auf § 366 Abs. 2 BGB. Rechnet der Vermieter nicht (auch nicht stillschweigend) auf, sondern stellt er solche Gutschriften seinen Forderungen lediglich gegen- über, ohne eine Zuordnung zu bestimmten Forderungen vorzunehmen, ist darin regelmäßig ein konkludenter Verweis auf die in § 366 Abs. 2 BGB beschriebene Anrechnungsreihenfolge zu sehen. Da es sich hierbei aber nicht um eine Leis- tung des Schuldners handelt, ist die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB hier aller- dings nicht direkt anwendbar, sondern entsprechend heranzuziehen (Senatsur- teil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO). (b) Die danach im Allgemeinen beim Fehlen einer Zuordnung von Zah- lungen oder Gutschriften gebotene (direkte oder analoge) Anwendung der Ver- rechnungskriterien des § 366 Abs. 2 BGB zur Bestimmung des Inhalts und der 50 51 52 - 26 - Reichweite des Klagebegehrens ist, wenn Bruttomietrückstände geltend ge- macht werden, in zweifacher Hinsicht vorzunehmen. (aa) Die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB ist (analog) zur Festlegung heranzuziehen, auf welchen Bestandteil der jeweiligen Bruttomiete (Nettomiete oder geschuldete Nebenkostenvorauszahlung) die Zahlungen oder Gutschriften zu verrechnen sind. Dabei ist - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht das Auffangkriterium "anteilige Verrechnung", sondern das Kriterium der "gerin- geren Sicherheit" maßgebend. Dies führt dazu, dass für die Tilgung der jeweili- gen Bruttomiete unzureichende Zahlungen oder Gutschriften zunächst auf die darin enthaltene Forderung auf Erbringung von Nebenkostenvorauszahlungen anzurechnen sind, weil diese nach Eintritt der Abrechnungsreife oder erfolgter Abrechnung grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden kann und daher weniger sicher ist als die Nettomietforderung (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (3) (b) (aa); vgl. ferner etwa OLG Rostock, aaO; OLG Düsseldorf, aaO; OLG Brandenburg, aaO; OLG Köln, ZMR 2010, 850, 852; LG Berlin, aaO; LG Hamburg, aaO Rn. 15; MünchKommBGB/ Häublein, aaO; BeckOGK/Looschelders, aaO, § 366 Rn. 32; Sternel, aaO Rn. III 105; Schmid, NZM 2001, 705; Zehelein, aaO; aA Derleder, aaO S. 655 f.; Thoms, aaO [anteilige Tilgung]; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rn. 387 [Nettomiete als lästigere Forderung]). (bb) Wird nicht nur eine offenstehende Bruttomiete, sondern werden Bruttomietrückstände aus verschiedenen Jahren oder mehreren Monaten gel- tend gemacht, sind die Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB ein weiteres Mal heran- zuziehen. Dabei ist stets eine Anrechnung auf die ältesten Rückstände vorzu- nehmen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (3) (b) (bb)). Dies ergibt sich bei Mieten, die aus verschiedenen Jahreszeiträu- men stammen, daraus, dass die älteren Rückstände zuerst verjähren (vgl. 53 54 - 27 - § 199 Abs. 1 BGB) und daher dem Kläger die geringeren Sicherheiten bieten (BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, aaO; vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07, BGHZ 179, 19 Rn. 9; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, aaO; Junglas, ZMR 2014, 89, 93). Bezüglich der Mietrückstände, die im selben Jahr angefallen sind und bei denen nach § 199 Abs. 1 BGB regelmäßig zum glei- chen Zeitpunkt die Verjährung eintritt, folgt dies aus der Heranziehung des nachgeordneten Kriteriums "ältere Schuld" (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO; Junglas, aaO). (cc) Wie diese beiden Verrechnungsweisen für die im Rahmen der Zu- lässigkeit der Klage erforderliche Bestimmung, welche Beträge der Kläger bei Bruttomietrückständen aus mehreren Monaten oder Jahren geltend macht, mit- einander zu kombinieren sind, hängt davon ab, ob der Kläger die Gutschriften oder Zahlungen einzelnen Zeiträumen zugeordnet hat (etwa: Miete Januar 2017) oder nicht (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (3) (b) (cc)). Erfolgt eine Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum, ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Kläger die Zahlung beziehungsweise Gutschrift auf die für diesen Zeitraum geschuldete Nebenkostenvorauszahlung und an- schließend auf die für diesen Monat geschuldete Nettokaltmiete verrechnet. Übersteigt eine für einen bestimmten Zeitraum erbrachte Zahlung oder Gut- schrift die für diesen Zeitraum geschuldete Bruttomiete ist der überschießende Betrag - bis er aufgebraucht ist - gemäß § 366 Abs. 2 BGB analog - in abstei- gendem Alter - auf die ältesten Nebenkostenvorauszahlungsforderungen und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Schuld - auf die Nettomie- ten anzurechnen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO). 55 56 - 28 - Nimmt der Kläger bezüglich erbrachter Zahlungen oder Gutschriften kei- ne Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum vor, sondern zieht diese lediglich vom Gesamtsaldo ab, sind diese in Anwendung der Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB zunächst im absteigenden Alter auf die Nebenkostenvorauszah- lungsforderungen (etwa Januar 2017; Februar 2017) und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Forderung - auf die Nettomietrückstände (etwa Januar 2017; Februar 2017) zu verrechnen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO). c) Ausgehend von den beschriebenen Grundsätzen hat die Klägerin bei der gebotenen sachgerechten Auslegung ihres Klagebegehrens durch die von ihr vorgetragene "Mietrückstandsaufstellung" und die darin enthaltenen Daten sowie durch die in der Klageerweiterung und der dabei vorgelegten Betriebs- kostenabrechnung vom 5. Dezember 2014 erfolgten weiteren Angaben bereits in erster Instanz den Inhalt und die Reichweite ihres Begehrens hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die von ihr beanspruchten Forderungen sind im Einzelnen nach Zeitraum, Höhe und Forderungsart bezeichnet, wobei die Klägerin durch Vorlage der genannten Betriebskostenabrechnung noch in erster Instanz klargestellt hat, dass der im Jahr 2015 monatlich angesetzte Be- trag von 723,72 € eine Nettomiete von 534,72 € und eine zu leistende Neben- kostenvorauszahlung von insgesamt 189 € sowie der für das Jahr 2014 in An- satz gebrachte Betrag von monatlich 705,72 € neben der Nettomiete von 534,72 € eine Nebenkostenvorauszahlung von insgesamt 171 € umfasst. Die vom Berufungsgericht vermisste Zuordnung des Anfangsguthabens, der er- brachten Zahlungen und der erteilten Gutschriften ist - was dieses nicht in den Blick genommen hat - mit der Klageschrift unter stillschweigender Bezugnahme auf die Verrechnungsgrundsätze des § 366 Abs. 2 BGB erfolgt. Im Berufungs- verfahren hat die Klägerin sich sogar ausdrücklich auf die von dieser gesetzli- chen Regelung vorgesehene Anrechnungsreihenfolge berufen. 57 58 - 29 - aa) Dass die Klägerin in erster Instanz bezüglich der Verrechnung der von ihr in der Forderungsaufstellung für das Jahr 2015 berücksichtigten elf Zah- lungen der Beklagten, des Anfangsguthabens und der beiden erteilten Gut- schriften (Mietminderung; Heizkosten) keine ausdrückliche Anrechnung auf ihre aufgelisteten Bruttomieten von jeweils 723,72 € vorgenommen hat, berechtigte das Berufungsgericht nicht, die Klage als unzulässige Saldoklage zu behan- deln. Entsprechendes gilt für die Klageerweiterung, mit der für den Zeitraum von Juli 2014 bis einschließlich Dezember 2014 unter Berücksichtigung einer Bruttomiete von jeweils 705,72 € und der Zahlungen von jeweils 673,50 € ein monatlicher Mietrückstand von jeweils 32,22 € (insgesamt 193,32 €) sowie eine Betriebskostennachforderung für das Jahr 2013 in Höhe von 17,50 € geltend gemacht wurden. Da - wie eingangs bereits dargelegt - bei Prozesserklärungen im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach Maßstäben der Rechtsordnung ver- nünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht, ist letztlich maßgebend, ob sich aus der Aufstellung der Klägerin und ergänzender Heran- ziehung der Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB eine Zuordnung der Zahlungen, Gutschriften und des Guthabens auf die Außenstände vorneh- men lässt. Dies ist der Fall. (1) Die in der Mietrückstandsaufstellung aufgeführte Zahlung der Beklag- ten für den Monat Januar 2015 von 38,50 € ist zur Bestimmung des Umfangs des Klagebegehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nach der oben unter II 2 b dd (3) (b) im Einzelnen beschriebenen Vorgehensweise gemäß § 366 Abs. 2 BGB analog auf den in der angegebenen Bruttomiete enthaltenen Nebenkostenanteil von 189 € anzurechnen, der sich hierdurch auf 150,50 € verringert. Mit dem sich daraus für den Monat Januar 2015 ergebenden Gesamtrückstand von 685,22 € hat die Klägerin anschließend, wie sich durch die Zuordnung in Zeile 2, Spalten 4 und 5 der Mietrückstandsaufstellung ergibt, ein Anfangsguthaben von 410,03 € verrechnet. Diese Zahlung ist nach den Verrechnungsgrundsät- 59 60 - 30 - zen des § 366 Abs. 2 BGB (analog) zunächst auf den noch offenen Nebenkos- tenanteil von 150,50 € als unsicherste Forderung und in Höhe von verbleiben- den 259,53 € auf die Nettomiete von 534,72 € anzurechnen, die sich damit auf 275,19 € reduziert. Die verbleibende Nettomiete für Januar 2015 von 275,19 € verringert sich um die nachträglich für einen sechswöchigen Ausfall des Aufzugs von der Klägerin gewährte Mietminderungsgutschrift in Höhe von 32,57 € (1,5 x 3 % von 723,72 €) auf 242,62 €. Da die Klägerin diese Gutschrift keinem bestimmten Zeitraum zugeordnet, sondern sie vom Saldo der Mietrückstände aus den Mie- ten Januar bis April 2015 in Abzug gebracht hat, und die für die Monate Februar bis April 2015 berücksichtigten Zahlungen der Beklagten die jeweils geschulde- ten Nebenkostenvorauszahlungen vollständig abdecken, ist die Minderungsgut- schrift nach der Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB auf die in der Mietrückstandstabelle aufgeführte älteste noch offene Nettomiete Januar 2015 anzurechnen. Entsprechendes gilt für die von der Klägerin erteilte Gutschrift "Heizkos- ten" in Höhe von 276,37 €. Da diese von der Klägerin keiner bestimmten Forde- rung zugeordnet wird und die von den Beklagten erbrachten Zahlungen jeweils die monatlich geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen übersteigen, ist die- se Gutschrift mit der verbleibenden Nettomiete für Januar 2015 in Höhe von 242,62 € zu verrechnen, so dass insoweit keine von der Klägerin geltend ge- machte Forderung, sondern zugunsten der Beklagten aus der Gutschrift ein Restbetrag von 33,75 € verbleibt. (2) Die für den Monat Februar 2015 berücksichtigte Zahlung der Beklag- ten in Höhe von 673,50 € entfällt nach den beschriebenen Verrechnungsgrund- sätzen des § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf den in der Bruttomiete enthaltenen 61 62 63 - 31 - Nebenkostenanteil von 189 € und sodann auf die Nettomiete, die sich dadurch auf 50,22 € reduziert. Hiervon ist nach § 366 Abs. 2 BGB der oben genannte Restbetrag von 33,75 € in Abzug zu bringen, weil es sich nun bei der noch offe- nen Nettomiete für Februar 2015 um die älteste Nettomietenforderung handelt. (3) Bezüglich des Monats März 2015 ist die hierbei berücksichtigte Zah- lung der Beklagten in Höhe von 673,50 € wiederum zunächst von dem Neben- kostenanteil in Höhe von 189 € und anschließend von der Nettomiete in Abzug zu bringen. Die Klägerin macht daher insoweit eine restliche Nettomietenforde- rung von 50,22 € geltend. (4) Entsprechendes gilt bei den für die Monate April 2015 bis einschließ- lich November 2015 angesetzten Zahlungen der Beklagten in Höhe von jeweils 523,50 €. Die Klägerin verlangt insoweit jeweils eine nach vorrangiger Anrech- nung der jeweiligen Zahlung auf den Nebenkostenanteil und anschließender Verrechnung mit der Nettomiete verbleibende restliche Nettomietforderung in Höhe von jeweils 200,22 €. (5) Auf die gleiche Weise ist hinsichtlich der im Wege der Klageerweite- rung geltend gemachten restlichen Forderungen für die Monate Juli 2014 bis einschließlich Dezember 2014 in Höhe von jeweils 32,22 € zu verfahren. Auch hier sind nach den beschriebenen, aus § 366 Abs. 2 BGB abgeleiteten Ver- rechnungsmaßstäben die monatlichen Zahlungen der Beklagten in Höhe von 673,50 € jeweils zunächst auf die geschuldete Nebenkostenvorauszahlung von 171 € und anschließend auf die angesetzte Nettomiete anzurechnen. Dies hat zur Folge, dass der geltend gemachte Restbetrag allein aus unterbezahlten Nettomieten resultiert. 64 65 66 - 32 - (6) Darüber hinaus ist Gegenstand der Klageerweiterung eine Betriebs- kostennachforderung aus der Abrechnung für das Jahr 2013 in Höhe von 17,50 €. (7) Die Klägerin hat demzufolge auch ohne ausdrückliche Erklärung in erster Instanz für die Monate Juli 2014 bis einschließlich Dezember 2014 je- weils eine restliche Nettomiete von 32,22 € (insgesamt 193,32 €) und eine Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2013 in Höhe von 17,50 € sowie restliche Nettomieten für den Monat Februar 2015 in Höhe von 16,47 €, für den Monat März 2015 in Höhe von 50,22 € und für die Monate April 2015 bis einschließlich November 2015 in Höhe von jeweils 200,22 € gel- tend gemacht. Damit war das Klagebegehren bereits in erster Instanz hinrei- chend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. bb) Im Berufungsverfahren hat die Klägerin sich sogar ausdrücklich auf die oben beschriebenen Verrechnungsgrundsätze des § 366 Abs. 2 BGB beru- fen. Soweit das Berufungsgericht diese Erklärung als unschlüssig angesehen hat, weil in der Mietrückstandstabelle nur die Bruttomietbeträge und die Diffe- renz zwischen diesen und den eingegangenen Zahlungen aufgeführt seien, verkennt es zum einen, dass die ergänzenden Angaben nicht in Widerspruch zu den bisherigen Angaben der Klägerin stehen, sondern diese lediglich die bis- lang nicht ausdrücklich erklärte, aber aus der Heranziehung der gesetzlichen Verrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB (analog) folgende Aufgliede- rung der erbrachten Zahlungen der Beklagten nun ausdrücklich nachholt. Zum anderen würde ein Widerspruch allenfalls dazu führen, dass die Klägerin den Streitgegenstand in der zweiten Instanz neu bestimmt, so dass lediglich zu prü- fen wäre, ob es sich hierbei um eine ohne Weiteres zulässige Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO oder um eine an den Voraussetzungen des § 533 ZPO zu messende Klageänderung handelte (vgl. hierzu Senatsurteil vom heutigen 67 68 69 - 33 - Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 c bb (3)). Mit dem vom Berufungsgericht stattdessen gebrauchten Begriff der "Unschlüssigkeit" vermengt es erneut die Frage der Bestimmtheit eines Klagebegehrens mit dessen Begründetheit. Soweit das Berufungsgericht die Erklärung zudem als zu pauschal an- sieht, weil ihr nicht entnommen werden könne, welche Nettobeträge die Kläge- rin für welche Monate geltend mache, hat es außer Acht gelassen, dass die Klägerin sich hierbei ausdrücklich auf die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB berufen hat und damit - wie durch die obigen Ausführungen unter II 2 c aa belegt wird - ausreichende Angaben für eine Zuordnung gemacht hat. Im Streitfall ist daher der Streitgegenstand im Berufungsverfahren derselbe wie in erster Instanz. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent- scheidung reif, da das Berufungsgericht keine (tragfähigen) Feststellungen zur Begründetheit der geltend gemachten Forderungen getroffen hat. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die weitere Behandlung der Sache weist der Senat auf folgendes hin: 1. Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Klage sei (hilfsweise) auch unbegründet, weil die Klägerin nach Abrechnungsreife keine Nebenkostenvor- auszahlungen geltend machen könne, geht fehl. Das Berufungsgericht hat ver- kannt, dass solche Forderungen - wie die Klägerin in der Berufungsinstanz so- gar ausdrücklich erklärt hat - nicht Streitgegenstand sind. 70 71 72 73 - 34 - 2. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob die oben unter II 2 c aa (7) und bb aufgeführten streitgegenständlichen restlichen Nettomietfor- derungen sich wegen eines Defekts der Gegensprechanlage monatlich um 2 % der Bruttomiete, also von Juli 2014 bis einschließlich Dezember 2014 um je- weils 14,11 € (insgesamt um 84,66 €) und von Januar 2015 bis einschließlich November 2015 um jeweils 14,47 € (insgesamt um 159,17 €) verringert haben. Sofern dies der Fall sein sollte, wären die geschuldeten Nettomieten jeweils um diese Beträge zu verringern. Der Minderungsbetrag wäre auch bezüglich der Miete für Januar 2015 zu berücksichtigen. Zwar macht die Klägerin insoweit keine Forderung geltend, weil die in der Mietrückstandsaufstellung aufgeführten Gutschriften und das Guthaben im Rahmen der Bestimmung des Klagebegehrens nach den Grund- sätzen des § 366 Abs. 2 BGB auf die Januarmiete anzurechnen sind. Im Rah- men der Begründetheitsprüfung ist aber für eine Anrechnung gemäß § 366 Abs. 2 BGB nicht allein eine Zuordnung der Gutschriften und Guthaben zu einer bestimmten Forderung entscheidend. Vielmehr müssen die Forderungen, de- nen bestimmte Guthaben, Gutschriften oder Zahlungen gegenübergestellt wer- den, auch tatsächlich bestehen. Denn hier geht es um die von der reinen Be- stimmung des Streitgegenstands zu unterscheidende Frage, ob die geltend gemachten Forderungen nach §§ 362 ff. BGB getilgt worden sind. Daher wäre für den Fall, dass auch die Miete für Januar 2015 um 14,47 € (oder einen gerin- geren Betrag) gemindert wäre, eine neue Berechnung für Januar 2015 anzu- stellen, was dann zur Folge hätte, dass die im Rahmen der Zulässigkeitsprü- fung bei der Januarmiete 2015 berücksichtigten Gutschriften und Guthaben in einer dem Minderungsbetrag für Januar 2015 entsprechenden Höhe auf die nachfolgenden Mieten anzurechnen wären. 74 75 - 35 - 3. Dieser Umstand kommt auch bei der Frage der Anrechnung des Gut- habens in Höhe von 653,07 € aus der Heizkostenabrechnung vom 3. Dezember 2014 für das Jahr 2014 zum Tragen. Die Klägerin hat diese Gutschrift in dem Abrechnungsschreiben ausdrücklich mit der Miete für Januar 2015 verrechnet. Dabei handelt es sich um eine Aufrechnungserklärung, die die geschuldete Ja- nuarmiete um diesen Betrag zum Erlöschen gebracht hat (§ 389 BGB). Hiervon kann sich die Klägerin nicht mit dem Hinweis lösen, sie habe diese Forderung zuvor bereits buchhalterisch bei Rückständen aus dem Jahr 2014 berücksichtigt und das verbliebene Restguthaben von 410,03 € als Anfangsguthaben in die Mietrückstandsaufstellung für das Jahr 2015 eingestellt. Denn die buchhalteri- sche Verrechnung kann angesichts der rechtlich bindenden Aufrechnungserklä- rung keine Wirkung entfalten. Darüber hinaus ist der Vortrag der Klägerin, es sei intern eine anderweitige Verrechnung mit Rückständen aus dem Jahr 2014 vorgenommen worden auch - wie die Revisionserwiderung zu Recht rügt - un- schlüssig. Die Klägerin hat diesbezüglich einen Kontoauszug vorgelegt, der un- ter Berücksichtigung der Gutschrift von 653,07 € für das Jahr 2014 mit einem Rückstand von 5.961,88 € endet. In die Mietrückstandsaufstellung für das Jahr 2015 ist aber ein Anfangsguthaben zugunsten der Beklagten in Höhe von 410,03 € eingestellt. Außerdem hat die Klägerin im Rahmen der Klageerweite- rung geltend gemacht, aus dem Jahr 2014 sei lediglich ein Betrag von 210,82 € offen. Es ist daher nicht nachzuvollziehen, weshalb in dem vorgelegten Konto- auszug für das Jahr 2014 Rückstände von 5.961,88 € ausgewiesen sind und woraus sich das Anfangsguthaben für das Jahr 2015 ergibt. Insbesondere ist nicht geklärt, dass es sich hierbei um einen Teil der Gutschrift in Höhe von 653,07 € handelt. Vor diesem Hintergrund wird das Berufungsgericht zunächst zu prüfen haben, ob es sich bei dem Betrag von 410,03 € tatsächlich um einen Teil der genannten Gutschrift handelt. Sollte dies nicht der Fall sein, müsste im Rahmen 76 77 - 36 - der Begründetheitsprüfung eine neue Verrechnung der Gutschriften und des Anfangsguthabens erfolgen. Von der Miete für Januar 2015 wäre neben einem eventuellen Minderungsbetrag (siehe oben unter III 2) zunächst die von der Klägerin vor Fälligkeit der Januarmiete 2015 zur Aufrechnung gebrachte Heiz- kostengutschrift in Höhe von 653,07 € und anschließend die Zahlung der Be- klagten in Höhe von 38,50 € in Abzug zu bringen. Erst danach wäre - bis zur Tilgung der gesamten geschuldeten Mietforderung - das eingestellte Anfangs- guthaben von 410,03 € zu berücksichtigen. Der die Januarmiete weit überschießende Restbetrag des Anfangsguthabens wäre dann nach § 366 Abs. 2 BGB in absteigendem Alter auf die - gegebenenfalls um einen Minderungsbetrag für den Defekt an der Gegensprechanlage verringerte - Nettomiete der nachfolgenden Monate anzurechnen. Dies hätte wiederum zur Folge, dass die für den Ausfall des Aufzugs von der Klägerin erteilte Gutschrift von 32,57 € und die weitere "Gutschrift Heizkosten" in Höhe von 276,37 € erst - wiederum im absteigenden Alter - bei den dann noch offenen nachfolgenden Nettomieten abzuziehen wären. Die von der Klägerin zu beanspruchenden For- derungen für die Monate Februar 2015 bis November 2015 würden sich daher im Ergebnis um einen Gesamtbetrag von 653,07 € verringern. Falls die in der Mietrückstandsaufstellung als Anfangsguthaben berück- sichtigten 410,03 € einen Teil der Heizkostengutschrift von 653,07 € darstellen sollten, ist die soeben beschriebene Verrechnungsweise ebenfalls vorzuneh- 78 - 37 - men, allerdings wären bei der Januarmiete 2015 und nachfolgenden Mieten dann nicht beide Beträge, sondern nur 653,07 € in Abzug zu bringen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 11.02.2016 - 33 C 396/16 (93) - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 16.03.2017 - 2-11 S 226/16 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 120/11 Verkündet am: 23. November 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 557a Abs. 3, 573c Zur Auslegung eines befristeten Kündigungsverzichts in einem Wohnraummietver- trag. BGH, Versäumnisurteil vom 23. November 2011 - VIII ZR 120/11 - LG Köln AG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger und die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil der 1. Zivil- kammer des Landgerichts Köln vom 17. März 2011 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 11. August 2009 unter teilweiser Abänderung wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.956 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Juni 2009 zu zahlen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte mietete für die Tochter des Geschäftsführers ihrer persön- lich haftenden Gesellschafterin eine Wohnung der Klägerin in Köln. Ziffer 3 des Vertrages vom 26. Oktober 2007 lautet: "3. Mietzeit: Ab dem 01.11.2007 Unbefristet: Die Parteien verzichten wechselseitig für die Dauer von drei Jahren auf ihr Recht zur Kündi- gung! Eine Kündigung ist erstmalig nach Ablauf eines Zeitraumes 1 2 - 3 - von drei Jahren mit der gesetzlichen Frist zulässig, also ab dem 30.10.2010 zum 01.01.2011 möglich!" Ziffer 4 des Mietvertrages enthält zur Höhe der Miete eine Staffel- mietvereinbarung. Die Beklagte kündigte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 zum 31. Dezember 2008. Die Klägerin widersprach der Kündigung unter Hinweis auf die Vereinbarung in Ziffer 3 des Mietvertrags. Sie erhielt die Schlüssel am 18. Mai 2009 von der Beklagten zurück und vermietete die Wohnung zum 1. Oktober 2009 anderweitig. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Zahlung der Miete für die Monate Januar bis einschließlich Juni 2009 in Höhe von insgesamt 4.956 € nebst Zin- sen. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 3.763,62 € nebst Zinsen statt- gegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat die Regelung in Ziffer 3 des Mietvertrages für unwirksam gehalten und der Klägerin Miete (2.478 €) für die Zeit bis einschließlich März 2009 sowie Nutzungsentschädigung gemäß § 546a BGB (1.305,62 €) für den Zeitraum von April 2009 bis zur Schlüssel- rückgabe zugesprochen. Das Landgericht hat die Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der mündlichen Revisions- verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. In- haltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der Beklagten, son- dern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). 3 4 5 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Mit dem Amtsgericht sei davon auszugehen, dass die Kündigung der Be- klagten zur Beendigung des Mietverhältnisses zum Ende des Monats März 2009 geführt habe. Das Amtsgericht habe Ziffer 3 des Mietvertrages zu Recht wegen Verstoßes gegen § 307 BGB für unwirksam gehalten. Eine Klausel, die neben einem zulässigen Ausschluss des Rechts auf ordentliche Kündigung auch das Recht zur außerordentlichen Kündigung ausschließe, sei unwirksam. Ob dies der Fall sei, sei durch Auslegung zu ermitteln. Eine Auslegung von Zif- fer 3 des Mietvertrages führe zu dem Ergebnis, dass von dem Kündigungsaus- schluss beide Kündigungsarten erfasst seien. Denn die Klausel unterscheide nicht zwischen einer ordentlichen und einer fristlosen Kündigung, sondern halte undifferenziert fest, dass die Parteien für die Dauer von drei Jahren "auf ihr Recht zur Kündigung" verzichteten. Auch aus dem zweiten Satz sei nicht ein- deutig zu entnehmen, ob sich die Klausel nur auf eine bestimmte Kündigungsart beziehe. Zwar könne dieser Satz aufgrund der Angabe der Kündigungsfrist so verstanden werden, dass von der gesamten Klausel nur die ordentliche Kündi- gung erfasst werden solle. Er könne jedoch auch so verstanden werden, dass auch nach Ablauf von drei Jahren nur eine ordentliche Kündigung möglich sein solle. Eine Mehrdeutigkeit bei der Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbe- dingung gehe jedoch gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Hinzu komme, dass im vorliegenden Rechtsstreit auch aus den übrigen Ver- tragsklauseln nicht abgeleitet werden könne, auf welche Kündigungsarten sich Ziffer 3 des Mietvertrages beziehe. 6 7 - 5 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist Ziffer 3 des Mietvertrages nicht gemäß § 307 BGB unwirksam. Die Kündigung der Beklagten hat das Mietverhältnis daher entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vorzeitig zum 31. März 2009 beendet. 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei der Regelung in Ziffer 3 des Mietvertrages um eine Formularklausel handelt. Das wird von den Parteien nicht angegriffen. 2. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein beiderseitiger, zeitlich begrenzter Kündigungsausschluss in einem Formularmietvertrag über Wohn- raum grundsätzlich zulässig; in der Regel unwirksam ist er nur dann, wenn sei- ne Dauer mehr als vier Jahre beträgt (Senatsurteile vom 6. April 2005 - VIII ZR 27/04, NJW 2005, 1574 unter II 1; vom 8. Dezember 2010 - VIII ZR 86/10, NJW 2011, 597 Rn. 11 f.). Diese zeitliche Obergrenze besteht auch für einen Ausschluss des Kündigungsrechts des Mieters in einem Staffelmietvertrag (§ 557a Abs. 3 Satz 1 BGB). Ein solcher Kündigungsausschluss zu Lasten des Mieters kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Staffelmietver- trages vereinbart werden (st. Rspr.; Senatsurteile vom 23. November 2005 - VIII ZR 154/04, NJW 2006, 1056 Rn. 13; vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 3/05, NJW 2006, 1059 Rn. 19 mwN; vom 3. Mai 2006 - VIII ZR 243/05, WuM 2006, 385 Rn. 11). Die zeitliche Obergrenze von vier Jahren für einen Kündigungs- ausschluss wird in Ziffer 3 des Mietvertrages nicht überschritten. 3. Der formularmäßige Kündigungsausschluss in Ziffer 3 des Mietver- trags ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klausel benachteilige den Mieter unangemessen, weil sie auch 8 9 10 11 - 6 - dessen Recht zur außerordentlichen Kündigung des Mietvertrags ausschließe. Das trifft nicht zu. Die Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht, die der unein- geschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 11), überzeugt nicht. Aus der Sicht eines verständigen, juristisch nicht vorgebildeten Mieters ist Zif- fer 3 des Mietvertrages nicht mehrdeutig. Die Klausel schließt lediglich das Recht beider Parteien zur ordentlichen Kündigung für die Dauer von drei Jahren aus. a) Hierfür spricht bereits, dass in Satz 2 der Klausel für die Zeit nach Ab- lauf von drei Jahren ausdrücklich die Kündigung "mit gesetzlicher Frist" - also die ordentliche Kündigung - geregelt ist. Schon daraus ist herzuleiten, dass die Regelung in Ziffer 3 des Mietvertrages insgesamt nur den vorübergehenden Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung zum Gegenstand hat. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Regelung in Satz 2 der Klausel könne auch dahin verstanden werden, dass nach Ablauf von drei Jahren "nur" eine ordentliche Kündigung möglich sein solle, eine außerordentliche Kündigung dagegen auch nach Ablauf von drei Jahren unzulässig sei, ist fernliegend. b) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, nicht beachtet, dass Ziffer 3 des Mietvertrages im Zusammenhang mit der zulässigen Staffelmietvereinbarung in Ziffer 4 des Mietvertrages zu würdigen ist. Auch die gesetzliche Regelung in § 557a Abs. 3 BGB, nach der bei einer Staffelmietvereinbarung "das Kündigungsrecht" des Mieters für höchstens vier Jahre ausgeschlossen werden kann, bezieht sich - trotz ihrer weiten sprachli- chen Formulierung - unzweifelhaft nur auf die ordentliche Kündigung. Der Senat hat bereits entschieden, dass Kündigungsausschlussklauseln in Staffelmietver- 12 13 14 - 7 - trägen, die ebenso wie § 557a Abs. 3 BGB nur allgemein vom Kündigungsrecht sprechen, im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmung auszulegen sind (Senats- urteile vom 23. November 2005 - VIII ZR 154/04, aaO Rn. 8 ff.; vom 25. Januar 2006, aaO Rn. 13 ff.). Für die vorliegende Klausel gilt nichts Anderes. Ziffer 3 des Mietvertrags hat daher nur den auf drei Jahre (zuzüglich der dreimonatigen Kündigungsfrist) beschränkten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündi- gung zum Gegenstand und ist deshalb wirksam. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Da die Kündigung der Beklagten das Mietverhältnis nicht vorzeitig been- det hat, steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Mie- te über den Monat März hinaus bis einschließlich Juni 2009 zu. Auf die Beru- 15 - 8 - fung der Klägerin ist das erstinstanzliche Urteil daher entsprechend abzuän- dern. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 11.08.2009 - 217 C 93/09 - LG Köln, Entscheidung vom 17.03.2011 - 1 S 276/09 -