BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 175/14 Verkündet am: 4. Februar 2015 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 276 K, 278, 286, 535, 543, 569, 573; ZPO §§ 260, 263, 524, 533 a) Dem für einen Mietzahlungsverzug des Mieters gemäß § 286 Abs. 4 BGB erfor- derlichen Vertretenmüssen steht nicht entgegen, dass er, um die Miete entrichten zu können, auf Sozialleistungen einer öffentlichen Stelle angewiesen ist und diese Leistungen rechtzeitig beantragt hat. b) Kündigt der Vermieter in solch einem Fall gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB aus wichtigem Grund, findet eine Berücksichtigung von persönlichen Umständen und Zumutbarkeitserwägungen grundsätzlich nicht statt. Vielmehr sind die nach dieser Vorschrift allein auf den Umstand des Zahlungsverzugs abstellenden Kün- digungsgründe vom Gesetzgeber so konzipiert worden, dass bei Erfüllung der tat- bestandlichenn Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB bereits ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung gegeben ist und die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Abwägungsvoraussetzungen nicht noch zusätzlich erfüllt sein müssen (Abgrenzung zum Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781 Rn. 26). BGH, Urteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14 - LG Düsseldorf AG Langenfeld - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Juni 2014 wird zurückge- wiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist seit Dezember 2010 Mieter einer 140 qm großen Woh- nung des Klägers in H. . Die spätestens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats im Voraus zu entrichtende Miete beläuft sich auf monatlich 1.100 € net- to zuzüglich der Miete für die dazugehörige Garage in Höhe von 50 € sowie einer Betriebskostenvorauszahlung von 180 €. Ab Oktober 2011 bezog der Beklagte Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB II. Die seit Januar 2013 vom zuständigen Jobcenter für seine Unterkunft erhaltenen Zahlungen leitete er nicht an den Kläger weiter. Dieser kündigte daraufhin das Mietverhältnis unter dem 17. April 2013 wegen der bis dahin aufgelaufenen Mietrückstände fristlos. Mit seiner am 8. Juni 2013 zuge- stellten Klage hat er den Beklagten auf Zahlung der rückständigen Miete bis 1 2 - 3 - einschließlich Mai 2013 in Höhe von 6.650 € nebst Zinsen sowie auf Räumung der Wohnung in Anspruch genommen. Seine Mietzahlungspflicht hat der Be- klagte anerkannt, so dass er durch rechtskräftiges Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts insoweit antragsgemäß verurteilt worden ist. Nach Zustellung der Klage beantragte der Beklagte bei dem für ihn bis dahin zuständigen Jobcenter die Übernahme der Mietschulden, was mit Rück- sicht auf die Größe der Wohnung durch Bescheid vom 26. Juni 2013 abgelehnt wurde. Nachdem sein hiergegen erhobener Widerspruch erfolglos geblieben war, begehrte der Beklagte unter dem 23. Juli 2013 bei dem zuständigen Sozi- algericht einstweiligen Rechtsschutz. Dieses verpflichtete das Jobcenter durch einstweilige Anordnung vom 8. August 2013, zur Abwendung der Räumungs- klage die vom Kläger eingeklagte rückständige Miete sowie darüber hinaus die fällige Miete beziehungsweise Nutzungsentschädigung zu zahlen; zugleich wurde dem Jobcenter aufgegeben, noch am selben Tage gegenüber dem Klä- ger eine entsprechende Verpflichtungserklärung abzugeben. Das Jobcenter gab die geforderte Verpflichtungserklärung in der Folge ab, zahlte jedoch an den Kläger lediglich die eingeklagte Miete von Januar bis Mai 2013. Seit Juni 2013 stehen dem Beklagten Sozialleistungen nach dem SGB XII zu, für deren Bewilligung nicht mehr das Jobcenter, sondern die Stadt H. zuständig ist. Diese bewilligte ihm wegen Bedenken gegen die Ange- messenheit der Unterkunftskosten durch Bescheid vom 26. August 2013 ledig- lich den Regelsatz. Hiergegen erhob der Beklagte am 5. September 2013 Wi- derspruch. Auf Antrag des Beklagten wurde die Stadt H. durch Beschluss des zuständigen Sozialgerichts vom 30. April 2014 im Wege einstweiliger An- ordnung verpflichtet, die Kosten der Unterkunft des Beklagten für die Zeit von November 2013 bis Juni 2014 zu tragen. 3 4 - 4 - Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Amtsgericht der Räumungsklage mit Schlussurteil vom 2. Oktober 2013 stattgegeben. Hierbei ist es zwar davon ausgegangen, dass die Kündigung des Klägers vom 17. April 2013 durch die Verpflichtung des Jobcenters, die rückständigen Mieten auszugleichen, gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirksam geworden ist. Zugleich hat es jedoch eine auf die rückständige Miete für die Monate Juni bis August 2013 gestützte weitere fristlose Kündigung des Klägers vom 30. August 2013 für wirksam er- achtet. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagen hat keinen Erfolg ge- habt, nachdem der Kläger das Mietverhältnis wegen der von Oktober 2013 bis März 2014 ausgebliebenen Miete unter dem 12. März 2014 und wegen der von Juli 2013 bis April 2014 ausgebliebenen Miete unter dem 17. April 2014 erneut fristlos gekündigt hatte. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren hinsichtlich der Räu- mungsklage weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Zwar sei die Kündigung vom 30. August 2013 wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam. Denn das Jobcenter habe sich zum Zeitpunkt des Kün- digungsausspruchs gegenüber dem Kläger verpflichtet, die rückständige Miete jedenfalls bis August 2013 auszugleichen; die Vermögensinteressen des Klä- gers seien deshalb nicht ernsthaft gefährdet gewesen, auch wenn eine Zahlung 5 6 7 8 - 5 - für die Monate Juni bis August 2013 zum Kündigungszeitpunkt noch nicht er- folgt sei. Allerdings sei das Mietverhältnis durch die anschließende Kündigung vom 12. März 2014 wirksam beendet worden, auf die sich der Kläger ungeach- tet der verweigerten Einwilligung des Beklagten im Wege einer sachdienlichen Klageänderung hilfsweise gestützt habe und die er im Wege einer wirksam er- hobenen Anschlussberufung auch noch zum Gegenstand seines Räumungsbe- gehrens habe machen können. Denn der Beklagte sei auch mit der Miete für die Monate Oktober 2013 bis März 2014 in Verzug geraten, so dass hierauf ge- stützt der Kläger gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB erneut habe kündigen können. Der Annahme eines dafür erforderlichen Zahlungsverzugs stehe nicht entgegen, dass der Beklagte rechtzeitig die entsprechenden Anträge beim zu- ständigen Sozialamt gestellt und ein sozialgerichtliches Verfahren angestrengt habe, nachdem das Sozialamt sich geweigert habe, die Kosten für die Unter- kunft zu tragen. Denn für seine finanzielle Leistungsfähigkeit habe ein Schuld- ner - wie der Beklagte - verschuldensunabhängig einzustehen. Eine Fallgestal- tung, bei der nach einer in der Instanzrechtsprechung teilweise vertretenen Auf- fassung das Ausbleiben der Mietzahlung ausnahmsweise entschuldigt sein könne, weil der Mieter auf die Mietzahlung durch das Sozialamt habe vertrauen können und von deren Ausbleiben überrascht worden sei oder weil er sonst unabwendbar durch unvorhergesehene Umstände an einer rechtzeitigen Zah- lung gehindert gewesen sei, sei hier nicht gegeben. Soweit in der Instanzrecht- sprechung auch für die hier gegebene Konstellation bisweilen die Auffassung anklinge, der im Leistungsbezug der ARGE [heute gemäß § 6d SGB II: Jobcen- ter] stehende Mieter habe mit der rechtzeitigen Leistungsbeantragung alles ihm Obliegende und Zumutbare getan, um die ARGE zur pünktlichen Zahlung der geschuldeten Miete an den Vermieter zu veranlassen und mit Blick auf das So- zialstaatsprinzip dadurch seinem Beschaffungsrisiko genügt, könne dem schon 9 - 6 - deshalb nicht gefolgt werden, weil auch das Sozialstaatsprinzip nicht so weit gehe, dass es die Verantwortung für den hilfebedürftigen Mieter dem Vermieter anstelle der staatlichen Gemeinschaft aufbürde. Die am 12. März 2014 ausgesprochene Kündigung sei auch nicht durch den Beschluss des Sozialgerichts vom 30. April 2014 unwirksam geworden. Abgesehen davon, dass dieser Beschluss nicht alle der Kündigung zugrunde liegenden Zahlungsrückstände erfasst habe, habe § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB der Gewährung einer erneuten Schonfrist entgegengestanden, da bereits die Kündigung vom 17. April 2013 nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirk- sam geworden sei. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi- sion zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat den Räumungsanspruch des Klägers (§ 546 Abs. 1 BGB) rechtsfehlerfrei für begründet erachtet, weil das Mietverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 12. März 2014 wirksam beendet worden ist. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte mit der Entrichtung der Miete (§ 535 Abs. 2 BGB) für die Monate Oktober 2013 bis März 2014 in Verzug, so dass ein für die ausgesprochene fristlose Kündigung erforderlicher wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB vorgelegen hat. 1. Das Berufungsgericht durfte - anders als die Revision meint - über das auf die Kündigung des Klägers vom 12. März 2014 gestützte Räumungsbegeh- ren in der Sache entscheiden. Denn der Kläger hat diesen Klagegrund zulässi- 10 11 12 13 - 7 - gerweise im Wege der Anschlussberufung (§ 524 ZPO) in das Berufungsverfah- ren eingeführt. a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine hilfsweise Klageänderung vorgelegen hat, als der Kläger im Berufungsrechts- zug sein Räumungsbegehren nunmehr auch auf die Kündigung vom 12. März 2014 gestützt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und durch den Lebenssach- verhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, Urteile vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10, GRUR 2012, 180 Rn. 19; vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Rn. 15; jeweils mwN). Dementsprechend hat der Kläger, der erstinstanzlich mit dem auf die Kündi- gung vom 30. August 2013 gestützten Räumungsbegehren durchgedrungen war, dadurch, dass er dieses Begehren zusätzlich mit der Kündigung vom 12. März 2014 unterlegt hat, einen neuen Streitgegenstand in den Prozess ein- geführt, nämlich ein Räumungsbegehren, das hilfsweise auf diese erneute Kündigung und den darin geltend gemachten Kündigungsgrund gestützt war (vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2012 - VIII ZR 157/12, GE 2013, 117 Rn. 8). Die auf diese Weise herbeigeführte nachträgliche (Eventual-)Klage- häufung (§ 260 ZPO) ist deshalb wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO mit den dafür geltenden Regeln zu behandeln (vgl. BGH, Urteile vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 8; vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841 unter 4; jeweils mwN; BGH, Beschluss vom 20. November 2012 - VIII ZR 157/12, aaO). b) Den neuen Klagegrund konnte und musste der Kläger zweitinstanzlich im Wege eines Anschlussrechtsmittels in den Rechtsstreit einführen. Denn der Berufungsbeklagte, der seine in erster Instanz erfolgreiche Klage erweitern oder 14 15 - 8 - auf einen neuen Klagegrund stellen will, muss sich dazu gemäß § 524 ZPO der Berufung der Gegenseite anschließen. Das gilt entgegen der Auffassung der Revision auch dann, wenn - wie hier - die Einführung des neuen Klagegrundes eine Änderung des Sachantrags nicht erforderlich macht. Auch in einem sol- chen Fall will nämlich der Berufungsbeklagte, der im Berufungsrechtszug seine Klage auf einen anderen Klagegrund stützt, damit mehr erreichen als die bloße Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung über den mit der Klage verfolg- ten Anspruch (BGH, Urteile vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10, aaO Rn. 22; vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, aaO). c) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die Anschlussberufung auch sonst den Anforderungen des § 524 ZPO genügt. Insoweit erhebt auch die Revision keine Beanstandungen. Insbesonde- re ist es unschädlich, dass der Kläger, als er sich in seiner Berufungserwide- rung auf die spätere Kündigung gestützt hat, dieses Vorgehen nicht als An- schlussberufung bezeichnet hat. Für die Einlegung eines Anschlussrechtsmit- tels ist keine dahingehende ausdrückliche Erklärung erforderlich. Es genügt vielmehr jede Erklärung, die sich ihrem Sinn nach als Begehren auf Abände- rung des Urteils erster Instanz darstellt. Dementsprechend kann der Anschluss an das Rechtsmittel der Gegenseite auch konkludent in der Weise erfolgen, dass der Kläger - wie im Streitfall - sein im Übrigen unverändertes Klagebegeh- ren auf einen weiteren Klagegrund stützt (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10, aaO Rn. 26). 2. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der Beklagte bei Ausspruch der Kündigung vom 12. März 2014 mit der Zahlung der Miete für die Monate Oktober 2013 bis März 2014 in Verzug war. Dass der Beklagte, um die Miete entrichten zu können, auf Sozialleistungen einer öffentlichen Stelle angewiesen war und diese Leistungen 16 17 - 9 - rechtzeitig beantragt hatte, ändert an dem - neben den hier gegebenen Voraus- setzungen des § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB für einen Verzugseintritt erforderlichen - Vertretenmüssen (§ 286 Abs. 4 BGB) ebenso wenig etwas wie der Umstand, dass der zuständige Träger der Sozialhilfe nach Kündigungsaus- spruch zur Übernahme der Mietschulden verpflichtet worden ist. a) Zur Verantwortlichkeit des Schuldners und damit auch zu der von § 286 Abs. 4 BGB geforderten Zurechnung einer Nichtleistung trotz Fälligkeit sieht § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, dass der Schuldner Vorsatz und Fahrlässig- keit zu vertreten hat, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Eine solche strengere Haftung besteht aber nach allgemeiner Auffassung bei Geldschulden. Danach befreit eine Leistungsunfähigkeit aufgrund wirtschaftli- cher Schwierigkeiten, um die es hier geht, den Schuldner auch dann nicht von den Folgen des Ausbleibens der (rechtzeitigen) Leistung, wenn sie auf unver- schuldeter Ursache beruht. Vielmehr hat jedermann nach dem Prinzip der un- beschränkten Vermögenshaftung, das § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB genauso zu- grunde liegt wie der Vorgängerregelung des § 279 BGB aF und das im Übrigen auch aus dem geltenden Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht abzuleiten ist, ohne Rücksicht auf ein Verschulden für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen (BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - IX ZR 130/88, BGHZ 107, 92, 102 mwN; vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00, WM 2002, 347 unter II 3 b; vom 15. März 2002 - V ZR 396/00, BGHZ 150, 187, 194; ebenso auch BT-Drucks. 14/6040, S. 132). b) Dieses Verständnis des Vertretenmüssens im Falle mangelnder finan- zieller Leistungsfähigkeit gilt auch für Mietzahlungspflichten und die bei Aus- bleiben der Miete bestehenden Kündigungsmöglichkeiten des Vermieters aus 18 19 - 10 - wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 d cc; Staudinger/ Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 543 Rn. 56a; Schmidt-Futterer/Blank, Miet- recht, 11. Aufl., § 543 BGB Rn. 96 f.; Wiek, WuM 2010, 204, 205; jeweils mwN). Soweit in der Instanzrechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten oder jedenfalls erwogen wird, ein Mieter, der Sozialleistungen einer öffentlichen Stel- le beziehe, genüge seinen Pflichten zur Beschaffung der zur Entrichtung der Miete benötigten Geldmittel bereits dann, wenn er alles ihm Obliegende und Zumutbare getan habe, um die öffentliche Stelle zur pünktlichen Zahlung der für seine Unterkunft geschuldeten Miete zu veranlassen (LG Bonn, Beschluss vom 10. November 2011 - 6 T 198/11, juris Rn. 5; Urteil vom 6. November 2014 - 6 S 154/14, juris Rn. 15; LG Wiesbaden, WuM 2012, 623, 624; ähnlich LG Berlin, NZM 2013, 121, 122; WuM 2014, 607 f.), trifft dies nicht zu. aa) Zwar braucht sich - wie der Senat klargestellt hat - ein hilfebedürftiger Wohnungsmieter die Säumnis einer öffentlichen Stelle, die die Kosten seiner Unterkunft zu übernehmen hat, nicht gemäß § 278 BGB als eigenes Verschul- den zurechnen zu lassen. Denn eine Behörde, die im Rahmen der Daseinsvor- sorge staatliche Transferleistungen an einen Bürger erbringt, ist hierbei nicht Erfüllungsgehilfe des Mieters zur Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen ge- genüber seinem Vermieter (Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781 Rn. 30). Das ändert entgegen der Auffassung der Revision aber nichts daran, dass der Mieter verschuldensunabhängig für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hat. Dementsprechend sind auch die nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB al- lein auf den Umstand des Zahlungsverzugs abstellenden Kündigungsgründe vom Gesetzgeber so konzipiert worden, dass sie - anders als § 543 Abs. 1, § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB (dazu Senatsurteile vom 16. Februar 2005 20 21 - 11 - - VIII ZR 6/04, aaO; vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, aaO Rn. 26) - eine Berücksichtigung von persönlichen Umständen und Zumutbarkeitserwägungen grundsätzlich nicht zulassen (Senatsurteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86, WM 1987, 932 unter II 1 c). Vielmehr ist danach bei Vorliegen der Tatbestände des § 543 Abs. 2 BGB allein aus diesem Grund eine außerordentliche fristlose Kündigung möglich, ohne dass die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Abwä- gungsvoraussetzungen noch zusätzlich erfüllt sein müssen. Denn nach der Ge- setzessystematik und den ihr zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertun- gen handelt es sich bei den in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB aufgeführ- ten, die (objektive) Verletzung bestimmter mietrechtlicher (Kardinal-)Pflichten von erheblichem Gewicht betreffenden Kündigungsgründen um gesetzlich typi- sierte Fälle der Unzumutbarkeit einer weiteren Fortsetzung des Mietverhältnis- ses. Soweit deren tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt sind, ist danach grundsätzlich auch ein wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung gegeben (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3020 Rn. 15; vom 29. April 2009 - VIII ZR 142/08, NJW 2009, 2297 Rn. 16 mwN; vom 26. März 1969 - VIII ZR 76/67, WM 1969, 625 unter IV 3 c). bb) Gegenläufige Wertungskriterien, die eine abweichende rechtliche Beurteilung der aufgrund mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit des Mieters und seinem Angewiesensein auf öffentliche Sozialleistungen ausgebliebenen Mietzahlungen und einer hierauf gestützten Kündigung tragen könnten, zeigt die Revision nicht auf. Insbesondere steht der von ihr hervorgehobene Um- stand, dass der Beklagte bei dem für ihn zuständigen Sozialhilfeträger rechtzei- tig die Übernahme seiner Wohnungskosten beantragt und dieser die Übernah- me - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - zunächst zu Unrecht verweigert hatte, einer Wirksamkeit der Kündigung des Klägers vom 12. März 2014 nicht entgegen. 22 - 12 - Der Gesetzgeber, der es seit langem als eine in der Sozialstaatsver- pflichtung des Art. 20 Abs. 1 GG angelegte Aufgabe begreift, den vertragstreu- en Mieter vor willkürlichen beziehungsweise vor nicht von berechtigten Interes- sen des Vermieters getragenen Kündigungen und damit dem Verlust seiner Wohnung zu schützen (vgl. nur BT-Drucks. 7/2011, S. 7), hat die in Rede ste- hende Problemlage gesehen, sie jedoch nicht dadurch zu bereinigen versucht, dass er - abweichend von den sonst geltenden rechtlichen Maßstäben - die An- forderungen an die Leistungspflichten des Mieters und ein Vertretenmüssen von Mietzahlungsrückständen zu Lasten des Vermieters herabgesetzt und dadurch die Kündigungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB verändert hat. Er hat dem Interesse des durch einen erheblichen Mietrückstand vertragsuntreu gewordenen Mieters an einem Erhalt der gemieteten Wohnung vielmehr dadurch Rechnung getragen, dass er ihm - allerdings vorrangig zum Zwecke der im allgemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosig- keit - durch § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB genauso wie zuvor schon durch § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF die Möglichkeit zur einmaligen Nachholung rück- ständiger Mietzahlungen innerhalb von zwei Jahren eingeräumt hat, um bei de- ren Einhaltung eine auf den eingetretenen Mietzahlungsverzug gestützte Kün- digung unwirksam werden zu lassen (BT-Drucks. 14/4553, S. 64). Zugleich hat der Gesetzgeber es bei Verfolgung dieses Ziels genügen lassen, dass eine Befriedigung des Vermieters nicht sofort, wie in § 535 Abs. 2, § 556b Abs. 1 BGB vorgesehen, durch Entrichtung der bis dahin fälligen Miete oder Entschädigung, sondern durch Vorlage der entsprechenden Verpflich- tungserklärung einer öffentlichen Stelle erfolgt (vgl. bereits BT-Drucks. IV/806, S. 10). Aufgrund der Erkenntnis, dass sich die ursprünglich vorgesehene Nach- holungsfrist von einem Monat für die Sozialhilfebehörden häufig als zu kurz er- wiesen hat, hat er, um diesen Behörden ein auf die Vermeidung von Obdachlo- sigkeit finanziell schwacher Mieter gerichtetes Tätigwerden zu erleichtern, bei 23 24 - 13 - Schaffung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB schließlich die Schonfrist für die Nachholung der Zahlung der rückständigen Miete und der fälligen Nutzungsent- schädigung oder der Vorlage einer entsprechenden Verpflichtungserklärung um einen Monat auf zwei Monate verlängert (BT-Drucks. 14/4553, aaO; vgl. dazu auch Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3020 Rn. 21). Durch diese Sonderregelung (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, aaO) hat der Gesetzgeber - allerdings abschließend - im all- gemeinen Interesse zugleich auch dem Anliegen eines leistungsunfähigen Mie- ters, eine auf einen erheblichen Mietzahlungsverzug gestützte fristlose Kündi- gung des Vermieters nachträglich ungeschehen zu machen und ihm so die ge- mietete Wohnung zu erhalten, Rechnung getragen (im Ergebnis ebenso Schmidt-Futterer/Blank, aaO Rn. 97). Die dem Mieter auf diese Weise kraft Ge- setzes einmalig eingeräumte Nachfrist zur Beschaffung der zur Mietzahlung erforderlichen Mittel, zumindest aber zur Herbeiführung der erforderlichen Ver- pflichtungserklärung, kann entgegen der Auffassung der Revision deshalb nicht dahin erweitert werden, dass über den eindeutigen Gesetzeswortlaut hinaus bereits die Beantragung der zur Erbringung der Mietzahlungen erforderlichen öffentlichen Mittel genügen soll. Denn die damit verbundene Ungewissheit, den Gebrauch der Mietsache weiterhin gewähren zu müssen, ohne als Gegenleis- tung zumindest die Sicherheit einer Begleichung der bis dahin fälligen Mietrück- stände zu haben, hat der Gesetzgeber dem Vermieter über den zweimonatigen Schonfristzeitraum hinaus gerade nicht mehr aufbürden wollen. c) Da nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bereits die unter dem 17. April 2013 wegen der bis dahin seit Januar 2013 auf- gelaufenen Mietrückstände ausgesprochene fristlose Kündigung durch die im August 2013 abgegebene Verpflichtungserklärung des Jobcenters gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirksam geworden war, kommt auch eine er- 25 26 - 14 - neute Anwendung dieser Bestimmung hinsichtlich der auf den weiteren Miet- zahlungsverzug im Zeitraum von Oktober 2013 bis März 2014 gestützten Kün- digung vom 12. März 2014 von vornherein nicht mehr in Betracht (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB). Das Mietverhältnis der Parteien ist durch diese Kündigung vielmehr wirksam beendet worden. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Langenfeld, Entscheidung vom 02.10.2013 - 34 C 154/13 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.06.2014 - 23 S 343/13 -

ECLI:DE:BGH:2016:200716UVIIIZR263.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 263/14 Verkündet am: 20. Juli 2016 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 551 Der Anspruch des Mieters auf Rückgabe einer Mietsicherheit wird erst fällig, wenn eine angemessene Überlegungsfrist abgelaufen ist und dem Vermieter keine Forde- rungen aus dem Mietverhältnis mehr zustehen, wegen derer er sich aus der Sicher- heit befriedigen darf (Bestätigung und Fortführung von BGH, Urteile vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, BGHZ 141, 160, 162, sowie vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422 Rn. 9). BGB § 216 Abs. 3 Betriebskostennachforderungen aus Jahresabrechnungen des Vermieters sind wie- derkehrende Leistungen im Sinne des § 216 Abs. 3 BGB. Dem Vermieter ist es deshalb nach § 216 Abs. 3 BGB verwehrt, sich wegen bereits verjährter Betriebskostennachforderungen aus der Mietsicherheit zu befriedigen. BGH, Versäumnisurteil vom 20. Juli 2016 - VIII ZR 263/14 - LG Erfurt AG Erfurt - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Erfurt vom 1. September 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war von 2002 bis zum 31. Mai 2009 Mieter einer Wohnung der Beklagten in Erfurt. Zu Beginn des Mietverhältnisses hatte der Kläger ein Kautionssparbuch über 695,36 € eingerichtet, eine Verpfändungserklärung ab- gegeben und das Sparbuch an die Beklagte als Mietsicherheit übersandt. Die dem Kläger für die Jahre 2006 bis 2009 erteilten Betriebskostenab- rechnungen vom 31. August 2007, vom 21. Oktober 2008, vom 3. November 2009 und vom 4. November 2010 wiesen jeweils Nachzahlungsbeträge zuguns- ten der Beklagten aus, die sich nach Teilzahlungen des Klägers auf 167,77 € für das Jahr 2006, 299,26 € für das Jahr 2007, 337,62 € für das Jahr 2008 und 154,92 € für das Jahr 2009 beliefen (insgesamt 959,57 €). 1 2 - 3 - Mit der am 28. Dezember 2012 anhängig gemachten und am 21. Februar 2013 zugestellten Klage begehrt der Kläger die Pfandfreigabe und die Rückga- be des Sparbuchs. Die Beklagte hat sich demgegenüber auf die aus ihrer Sicht bestehenden Nachzahlungsansprüche aus den Betriebskostenabrechnungen in Höhe von insgesamt 959,57 € berufen und diesen Betrag gleichzeitig im Wege der Widerklage geltend gemacht. Beide Parteien berufen sich wechselseitig auf die Verjährung der gegen sie geltend gemachten Ansprüche. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Wi- derklage verurteilt, an die Beklagte aus der Betriebskostenjahresabrechnung für das Jahr 2009 den Betrag von 128,11 € zu zahlen; im Übrigen hat es die Wi- derklage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er sich nur gegen die Abweisung der Klage gewendet hat, ist beim Landgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu ent- scheiden, da die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ord- nungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Ur- teil indessen nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer Sachprü- fung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). 3 4 5 6 7 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Pfandfreigabe und Rückgabe des als Mietsicherheit verpfändeten Sparbuchs. Grundsätzlich sei der Anspruch auf Freigabe sowie Herausgabe der Mietkaution spätestens nach Ablauf von sechs Monaten ab Beendigung des Mietverhältnisses fällig, hier also Ende November 2009. Zu diesem Zeitpunkt hätten der Beklagten jedoch Zurückbehaltungsrech- te für Forderungen aus den Jahren 2006 bis 2008 unverjährt zugestanden. Die später eingetretene Verjährung dieser Ansprüche stehe der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes deshalb gemäß § 215 BGB nicht entgegen. Dar- über hinaus erstrecke sich die Mietsicherheit auch auf weitere Forderungen aus dem Mietverhältnis, welche erst nach dessen Beendigung durch Erstellung ei- ner entsprechenden Betriebskostenabrechnung entstanden seien. § 216 Abs. 3 BGB hindere die erfolgreiche Berufung auf das Zurückbe- haltungsrecht nicht, da es sich bei Forderungen aus Betriebskostenjahresab- rechnungen nicht um wiederkehrende Leistungen im Sinne dieser Vorschrift handele. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Bereits die Annahme des Berufungsgerichts, der Freigabeanspruch des Klägers sei nach Ablauf von sechs Monaten seit Mietende, mithin Ende November 2009 fällig geworden, ist von Rechtsirrtum beeinflusst. Zudem han- delt es sich bei Betriebskostennachforderungen um wiederkehrende Leistungen 8 9 10 11 - 5 - im Sinne des § 216 Abs. 3 BGB mit der Folge, dass die Beklagte vorliegend entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gehindert ist, sich wegen der zwischen den Parteien noch im Streit befindlichen verjährten Betriebskosten- nachforderungen der Jahre 2006 bis 2008 (804,65 €) aus der verpfändeten Sparbuchforderung (695,36 €) zu befriedigen. 1. Dem Mieter, der eine Mietsicherheit geleistet hat, steht (frühestens) nach Beendigung des Mietverhältnisses und Ablauf einer angemessenen Prü- fungsfrist des Vermieters (BGH, Urteile vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, BGHZ 141, 160, 162; vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422 Rn. 9) ein Anspruch auf Freigabe der Sicherheit zu. Bei Verpfändung einer Sparbuchforderung wie im vorliegenden Fall ergibt sich der Anspruch des Mie- ters auf Freigabe der Sicherheit und Rückgabe des Sparbuchs sowohl aus §§ 1273, 1223 Abs. 1 BGB (dinglicher Anspruch) sowie aus der regelmäßig stillschweigend abgeschlossenen Sicherungsabrede. Dieser Anspruch wird al- lerdings erst dann fällig, wenn das Sicherungsbedürfnis entfallen ist, mithin zu dem Zeitpunkt, in dem dem Vermieter keine Forderungen mehr aus dem Miet- verhältnis zustehen, wegen derer er sich aus der Sicherheit befriedigen kann (BGH, Urteil vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, aaO). a) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist der Anspruch des Klägers auf Freigabe der Kaution deshalb nicht mit Ablauf des Monats Novem- ber 2009 fällig geworden. Zu diesem Zeitpunkt standen der Beklagten nämlich die - vom Berufungsgericht als berechtigt zugrunde gelegten - Betriebskosten- nachforderungen aus den Abrechnungen für die Jahre 2006 bis 2008 als unver- jährte Forderungen zu und hätte sich die Beklagte damals wegen dieser Forde- rungen (ihren Bestand vorausgesetzt) - unzweifelhaft - noch aus der Sicherheit befriedigen können. Denn der älteste von der Beklagten geltend gemachte An- spruch auf Zahlung restlicher Betriebskosten für das Jahr 2006 verjährte erst 12 13 - 6 - mit Ablauf des Jahres 2010, da diese Kosten am 31. August 2007 abgerechnet wurden mit der Folge, dass die dreijährige (regelmäßige) Verjährungsfrist die- ses Anspruchs (§ 195 BGB) am 31. Dezember 2007 zu laufen begann (§ 199 Abs. 1 BGB) und am 31. Dezember 2010 endete. Die zeitlich nachfolgenden Ansprüche aus den in den Jahren 2008 und 2009 erfolgten Abrechnungen der Jahre 2007 und 2008 verjährten demgemäß mit Ablauf der Jahre 2011 und 2012; die erst im Jahr 2013 erhobene Widerklage hat die Verjährung wegen der Betriebskostennachforderungen für die Jahre 2006 bis 2008 nicht mehr hem- men und somit den Eintritt der Verjährung nicht verhindern können. b) Wie das Berufungsgericht im Ansatz richtig gesehen hat, hängt die Frage, ob sich die Beklagte wegen der vorstehend behandelten Forderungen auch nach dem Eintritt der Verjährung noch aus der Sicherheit befriedigen kann, davon ab, ob diese Forderungen als wiederkehrende Leistungen im Sin- ne des § 216 Abs. 3 BGB einzuordnen sind. Allerdings geht es dabei, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht um ein Zurückbehaltungsrecht, das die Beklagte dem Freigabeanspruch des Klägers entgegenhalten könnte, son- dern um die Frage, ob dieser Anspruch mangels durch das Pfandrecht gesi- cherter Forderungen zu diesem Zeitpunkt überhaupt erst entstanden und somit fällig geworden ist. aa) Gemäß § 216 Abs. 1 BGB hindert die Verjährung eines Anspruchs, für den ein Pfandrecht bestellt ist, den Gläubiger nicht, seine Befriedigung aus dem belasteten Gegenstand zu suchen. Dieses Verwertungsrecht besteht aller- dings, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend gesehen hat, nicht unein- geschränkt. Denn § 216 Abs. 1 BGB findet nach § 216 Abs. 3 BGB keine An- wendung auf die Verjährung von Zinsen und anderen wiederkehrenden Leis- tungen. So verhält es sich, wie die Revision zu Recht rügt, entgegen der Auf- 14 15 - 7 - fassung des Berufungsgerichts bei den hier in Rede stehenden Forderungen der Beklagten auf Betriebskostennachzahlungen. Wegen des in § 216 Abs. 3 BGB (früher: § 223 Abs. 3 BGB aF) verwen- deten unbestimmten Rechtsbegriffs der "wiederkehrende[n] Leistungen" kann auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 197 Abs. 2 BGB zurück- gegriffen werden. Demnach sind wiederkehrende Leistungen solche, die nach Gesetz oder Parteivereinbarung zu von vorneherein bestimmten regelmäßig wiederkehrenden Terminen erbracht werden müssen. Ob die Leistung, sofern sie in einer Geldzahlung besteht, in der immer gleichen Summe erbracht wird, ist für die Beurteilung ohne Bedeutung; der zu zahlende Betrag kann schwan- ken oder auch zu manchen Terminen ganz ausbleiben (BGH, Urteile vom 23. September 1958 - I ZR 106/57, BGHZ 28, 144, 150 f.; vom 6. April 1981 - II ZR 186/80, BGHZ 80, 357 f.). bb) So verhält es sich grundsätzlich auch bei (Nachzahlungs-) Forderun- gen aus Betriebskostenjahresabrechnungen. Soweit dies in der mietrechtlichen Literatur teilweise anders gesehen wird (Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neu- bearb. 2014, § 543 Rn. 49; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Aufl., § 543 BGB Rn. 87; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 543 Rn. 23), beziehen sich diese Stimmen auf die - hier nicht zur Entscheidung stehende - Frage, ob Rückstände aus Betriebskostenjahresabrechnungen zum Mietbegriff des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zählen und deshalb eine fristlose Kündigung des Miet- verhältnisses (mit-)begründen können. (1) Die dispositive Regelung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB sieht vor, dass die Miete nach bestimmten Zeitabschnitten (periodisch) zu entrichten ist. Die vertraglichen Vereinbarungen über die Mietzahlungspflicht folgen - wie auch im Streitfall - in der Regel dieser gesetzlichen Vorgabe. Es unterliegt keinem 16 17 18 - 8 - Zweifel, dass derartige Mietzahlungen als regelmäßig wiederkehrende Leistun- gen im Sinne des § 216 Abs. 3 BGB beziehungsweise des § 197 Abs. 2 BGB zu qualifizieren sind. Zu der periodisch zu leistenden Miete zählen indes nicht nur die Grundmiete, sondern - soweit sie aufgrund vertraglicher Vereinbarung gemäß § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Mieter umgelegt sind - auch die Vorauszahlungen auf die für das jeweilige Jahr zu erwartenden Betriebskosten nach § 556 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06, NJW 2008, 3210 Rn. 31; vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 41). Darin ähnelt der Anspruch auf Betriebskostenvorauszahlung dem Anspruch der Wohnungseigentümergemeinschaft auf (Voraus-)Zahlung von Wohngeld, der auf gesetzlicher Grundlage (§ 28 Abs. 2 WEG) beruht und der je nach Veranschlagung des jährlich aufzustellenden Wirtschaftsplans der Ge- meinschaft in der Höhe schwanken kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03, NJW 2005, 3146 unter III 2 b). (2) Den Charakter als wiederkehrende Leistung verlieren Betriebskos- tenzahlungen des Mieters indes nicht dadurch, dass sie als Saldo einer Be- triebskostenjahresabrechnung verlangt werden, zumal auch die sich daraus ergebenden, üblicherweise von Jahr zu Jahr in der Höhe schwankenden Zah- lungen - wenn die Abrechnung einen Saldo zugunsten des Vermieters ergibt - regelmäßig wiederkehrend zu erbringen sind, da der Vermieter über die Be- triebskosten jährlich abzurechnen hat (§ 556 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Abrechnungsvorgang als solcher stellt den Charakter der sich aus ihm (etwaig) ergebenden Zahlung als wiederkehrende Leistung nicht in Frage. Denn der Betriebskostenjahresabrechnung kommt kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zu; die Jahresabrechnung ist vielmehr ein reiner Rechenvor- gang im Sinne des § 259 BGB, der (lediglich) die Fälligkeit des Nachforde- rungsanspruchs herbeiführt (Senatsurteil vom 10. August 2010 - VIII ZR 319/09, 19 20 - 9 - NJW-RR 2010, 1598 Rn. 6 mwN; Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rn. 82). Die Betriebskostenjahresabrechnung ist somit nicht rechtsbegründend (konsti- tutiv) für den Leistungsanspruch. Der Anspruch ist vielmehr bereits mit der (re- gelmäßig zu Mietbeginn getroffenen) vertraglichen Vereinbarung gemäß § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Übertragung der Betriebskostenlast auf den Mieter dem Grunde nach entstanden. Darin unterscheidet er sich etwa von dem Anspruch eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf Auszahlung des Gewinnanteils, der keine wiederkehrende Leistung zum Gegenstand hat. Denn letzterer erfordert zu seiner Entstehung einen rechtsbegründenden Akt in Gestalt eines Gesellschafterbeschlusses über die Aufstellung und Feststellung der Bilanz (BGH, Urteil vom 6. April 1981 - II ZR 186/80, aaO S. 358). 2. Im Ergebnis darf sich die Beklagte daher gemäß § 216 Abs. 3, Abs. 1 BGB nicht mehr wegen der Nachforderungen für die Jahre 2006 bis 2008 aus der Sicherheit befriedigen, denn diese Forderungen sind - wie oben ausge- führt - mit Ablauf des Jahres 2012 sämtlich verjährt. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, folgt auch aus § 215 BGB nichts Abweichendes. Nach dieser Vorschrift schließt die Verjährung die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte. Wie bereits ausge- führt, wird der Anspruch auf Freigabe der Sicherheit jedoch erst fällig, wenn keine gesicherten Forderungen mehr vorhanden sind; die Frage eines Zurück- behaltungsrechts stellt sich somit gegenüber dem Freigabeanspruch nicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, aaO). Im Übrigen ist die Frage, ob der Gläubiger sich wegen eines verjährten Anspruchs noch aus der Sicher- heit befriedigen kann, in § 216 Abs. 1, 3 BGB abschließend geregelt. Der mit dieser Regelung verfolgte Zweck besteht darin, dass hinsichtlich wiederkehren- 21 22 - 10 - der Leistungen für die Befriedigung des Gläubigers aus einer Sicherheit nur ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung stehen soll, so dass der Schuldner nach Ablauf dieses Zeitraums und Eintritt der Verjährung der gesicherten Forderung die Verwertung der Sicherheit wegen derartiger Ansprüche verhindern und so- mit die Sicherheit zurückerhalten kann, wenn keine sonstigen gesicherten For- derungen mehr bestehen. Dieser Zweck würde indes vereitelt, wenn der Gläu- biger in einem solchen Fall die Rückgabe einer Sicherheit unter Verweis auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen verjährter wiederkehrender Leistungen verwei- gern könnte. 3. Obwohl sämtliche Betriebskostennachforderungen für die Jahre 2008 und früher mit Ablauf des Jahres 2012 verjährt waren, ist der Freigabeanspruch des Klägers zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig geworden. Denn der Beklag- ten stand jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die Nachforderung aus der Betriebs- kostenabrechnung vom 3. November 2010 für das Jahr 2009 zu. Die Verjäh- rungsfrist für diese Forderung lief noch bis Ende 2013 und wurde durch die Er- hebung der Widerklage im März 2013 gehemmt. Wie durch das insoweit rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts vom 20. November 2013 feststeht, belief sich diese Nachforderung der Beklagten indes auf (nur) 128,11 €, da das Amtsgericht der Widerklage nur in Höhe dieses Betrages stattgegeben und sie wegen des weitergehenden Betrages abgewie- sen hat, wobei auch die (Teil-)Abweisung in Rechtskraft erwachsen ist. Wann und ob der Anspruch des Klägers auf Freigabe der sich auf 695,36 € belaufen- den verpfändeten Forderung überhaupt fällig geworden ist, hängt somit davon ab, ob der Beklagte die titulierte Forderung im Laufe des Rechtsstreits bezahlt hat. 23 24 - 11 - Das Berufungsgericht hatte angesichts seiner Rechtsauffassung, die Be- klagte könne sich ohnehin wegen der verjährten, den Sparbuchbetrag überstei- genden Forderungen aus der Sicherheit befriedigen, keinen Anlass, hierzu Feststellungen zu treffen oder auch nur im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage auf das Einlösungsrecht des Verpfänders nach § 1223 Abs. 2 BGB hinzuweisen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. April 1999 - I ZR 37/97, NJW 1999, 3716 unter II 3 b; RGZ 92, 280, 281 f.; Staudinger/D. Wiegand, BGB, Neubearb. 2009, § 1223 Rn. 10, § 1273 Rn. 21). Dies drängt sich nun aber auf, nachdem durch die vorliegende Entscheidung des Senats geklärt ist, dass die verpfändete Sparbuchforderung allenfalls noch die Widerklageforderung sichert, die nur einen Bruchteil des als Sicherheit dienenden Guthabens ausmacht. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im Hinblick auf die oben dargestellte Sach- und Rechtslage ist den Parteien Gelegenheit zu ergänzen- dem Vortrag zu gewähren. Dabei wird das Berufungsgericht sich auch mit dem nach Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung im Schriftsatz vom 18. Juli 2014 gehaltenen Vortrag des Klägers zu befassen haben, er habe die titulierte Widerklageforderung inzwischen beglichen. 25 26 - 12 - Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsan- walt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnis- urteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Ein- spruchsschrift einzulegen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Erfurt, Entscheidung vom 20.11.2013 - 14 C 3188/12 - LG Erfurt, Entscheidung vom 01.09.2014 - 9 S 330/13 - 27

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 129/09 Verkündet am: 13. Juli 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 556b Abs. 1 Bei der Berechnung der Zahlungsfrist von drei Werktagen, die ein vorleistungs- pflichtiger Mieter nach § 556b Abs. 1 BGB oder entsprechenden Vertragsklau- seln einzuhalten hat, ist der Sonnabend nicht als Werktag mitzuzählen (Ab- grenzung zu BGH, Urteil vom 27. April 2005 - VIII ZR 206/04, NJW 2005, 2154). BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09 - LG Berlin AG Berlin-Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2010 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richte- rinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 12. Mai 2009 wird, soweit sie die Kündi- gung vom 27. Februar 2008 zum Gegenstand hat, als unzulässig verworfen; im Übrigen wird sie zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten mieteten zum 1. Januar 1988 von dem VEB Kommunale Wohnungsverwaltung Berlin-Mitte eine Wohnung in einem in Berlin gelegenen Mehrfamilienhaus an. Später erwarb der Kläger das Anwesen und trat in den Mietvertrag ein. Die Miete für die im vierten Obergeschoss gelegene Wohnung belief sich zuletzt auf 656,46 € brutto monatlich. Mit Schreiben vom 29. Juni 2005 gewährte die Hausverwaltung des Klägers den Beklagten ab 1. Juli 2005 eine Mietminderung in Höhe von 30 % der Nettokaltmiete (= 117,78 €), wovon 5 % auf die fehlende Abschließbarkeit der Haustür, weitere 5 % auf den unge- stalteten Hofbereich und 20 % auf Mängel in der Wohnung selbst entfielen. 1 - 3 - 2 Zum 1. Februar 2006 mieteten die Beklagten aufgrund einer Vereinba- rung vom 23. Januar 2006 anstelle ihrer bisherigen Wohnung vom Kläger Räumlichkeiten im ersten Obergeschoss desselben Anwesens an. Die monatli- che Miete für diese Wohnung belief sich auf 687,62 € brutto und war nach Zif- fer 3 des Vertrags zum dritten Werktag fällig. Außerdem wurde den Beklagten eine mit der Miete zu verrechnende Umzugshilfe von 500 € gewährt. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2006 mahnte die Hausverwaltung des Klägers die Beklagten wegen unpünktlicher Mietzahlungen ab, nachdem die Mieten für den Zeitraum Juni bis Oktober 2006 überwiegend verspätet einge- gangen waren, nämlich am 7. Juni 2006 (Mittwoch), am 5. Juli 2006 (Mittwoch), am 7. August 2006 (Montag), am 11./15. September 2006 (zwei Teilzahlungen) und schließlich - wiederum nur teilweise - am 5. Oktober 2006 (Donnerstag). Nach Zugang der Abmahnung beglichen die Beklagten am 16. Oktober 2006 die restliche Oktobermiete. Die Mietzahlung für Dezember 2006 erfolgte am Dienstag, dem 5. Dezember 2006, und damit nach Ansicht des Klägers erneut zu spät. Außerdem hatten die Beklagten im Jahr 2006 stets nur eine reduzierte Miete gezahlt, nämlich im Januar 538,62 €, im Februar 361,16 €, im März 597,30 €, von April bis Juli jeweils 552,13 €, von August bis September jeweils 597,30 € und von Oktober bis Dezember je 642,46 €. Der Kläger hat insoweit im Berufungsverfahren einen Rückstand von 1.069,94 € errechnet. Im Mai und Juni 2007 kam es erneut zu unregelmäßigen Zahlungen. Jeweils 500 € gingen am 3. Mai 2007 und am 5. Juni 2007 (Dienstag) ein; weitere Zahlungen in Höhe von jeweils 52,13 € erfolgten erst am 9. Mai 2007 und am 18. Juni 2007. 3 Der Kläger kündigte daraufhin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 26. Juni 2007 wegen Zahlungsverzugs und wegen wiederholt unpünktlicher Mietzahlungen fristlos, hilfsweise ordentlich. Hierbei ging er noch von einem im Jahr 2006 entstandenen Mietrückstand in Höhe von 1.423,86 € aus, den er im 4 - 4 - Verlauf des Rechtsstreits auf 1.069,94 € korrigierte. Nach Rechtshängigkeit der gegen die Beklagten angestrengten Räumungsklage sprach der Kläger mit An- waltsschriftsatz vom 27. Februar 2008 erneut die fristlose, hilfsweise die ordent- liche Kündigung des Mietverhältnisses aus. Diese stützte er auf einen weiteren im Jahr 2007 aufgelaufenen Rückstand in Höhe von 532,62 €, der daraus resul- tierte, dass die Beklagten im Zeitraum von April bis Dezember 2007 nur die ur- sprünglich verlangten Betriebskostenvorschüsse, nicht aber den um 59,18 € erhöhten Betrag bezahlten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Räumungsbegeh- ren weiter. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 6 A. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revision noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt: 7 Der Kläger habe nach § 546 BGB keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung. Seine am 26. Juni 2007 ausgesprochene Kün- digung habe das Mietverhältnis weder fristlos noch ordentlich beendet. Auch die weitere Kündigung vom 27. Februar 2008 sei unwirksam. Die Kündigung vom 26. Juni 2007 sei nicht durch einen wichtigen Grund nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a und b, § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB gerechtfertigt. Weder hätten sich die 8 - 5 - Beklagten zu diesem Zeitpunkt mit zwei Monatsmieten (1.375,24 € = 2 x 687,62 €) in Rückstand befunden noch sei in zwei aufeinander folgenden Ter- minen ein Rückstand von einer Monatsmiete erreicht worden. Die ausgesprochene Kündigung sei auch nicht nach § 573 Abs. 1 BGB als ordentliche Kündigung begründet. Zwar könne auch ein Zahlungsrückstand, der nicht den in § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a und b BGB für eine fristlose Kün- digung erforderlichen Umfang erreicht habe, eine nicht unerhebliche Pflichtver- letzung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellen und zu einer ordentli- chen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigen. Der Zahlungsrückstand zum 31. Dezember 2006 habe aber lediglich 433,15 € betragen. Denn die ge- schuldete Miete sei während der zurückliegenden zwölf Monate wegen der noch nicht abgeschlossenen Hofgestaltung um 5 % und zusätzlich im Zeitraum von Februar 2006 bis einschließlich August 2006 wegen der Fassadeneinrüs- tung um mindestens weitere 5 % gemindert gewesen. Zum 1. Februar 2006 sei kein neues Mietverhältnis eingegangen worden, sondern lediglich der bisherige Mietvertrag vom 21. Dezember 1987 durch Auswechslung des Mietobjekts und durch Anpassung der Miete modifiziert worden. Die am 29. Juni 2005 getroffene Minderungsvereinbarung wirke daher hinsichtlich der noch nicht behobenen Mängel im Hofbereich fort. 9 Auch die unpünktlichen Mietzahlungen der Beklagten stellten keinen hin- reichenden Grund für eine ordentliche oder gar fristlose Kündigung des Miet- verhältnisses dar. Zwar könne in bestimmten Einzelfällen sogar eine einzige verspätete Zahlung für eine ordentliche Kündigung ausreichen. Den unpünktli- chen Zahlungen der Beklagten komme aber angesichts der besonderen Um- stände des Streitfalls kein solches Gewicht zu. Der Kläger habe die seiner Ab- mahnung vom 5. Oktober 2006 vorausgegangenen Vorfälle selbst - zutreffend - nicht als schwerwiegend genug eingeordnet. Das nachfolgende Zahlungsver- 10 - 6 - halten der Beklagten begründe ebenfalls keine erhebliche Pflichtverletzung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB. 11 Die am 16. Oktober 2006 erfolgte Restzahlung auf die Oktobermiete sei nicht als eine der Abmahnung nachfolgende Verletzung mietvertraglicher Zah- lungspflichten zu werten, denn die Pflichtverletzung sei bereits am 5. Oktober 2006 (dritter Werktag) eingetreten, weil die zu diesem Zeitpunkt fällige Miete nicht in der geschuldeten Höhe entrichtet worden sei. Die am 5. Dezember 2006 erfolgte Zahlung der Dezembermiete sei rechtzeitig am dritten Werktag bewirkt worden. Jedenfalls beim Zahlungsverkehr sei der Sonnabend nicht als Werktag zu berücksichtigen, weil die Banken an diesem Tag geschlossen seien und Überweisungen nicht ausgeführt würden. Dass die Beklagten sieben be- ziehungsweise acht Monate nach der Abmahnung die geschuldete Miete nicht vollständig zum dritten Werktag, sondern jeweils einen Teilbetrag von 52,13 € erst am 9. Mai 2007 und am 18. Juni 2007 nachträglich entrichteten, berechtige im konkreten Fall ebenfalls nicht zu einer Kündigung des Mietverhältnisses. Hierbei sei neben der Geringfügigkeit der verspätet gezahlten Beträge zu be- rücksichtigen, dass die Beklagten nach der Abmahnung über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten ihre Mietzahlungen pünktlich erbracht hätten. Zu- dem hätten die Beklagten auch im Hinblick auf den mit der Hausverwaltung des Klägers geführten Schriftwechsel davon ausgehen dürfen, dass die in den ers- ten Monaten des Jahres 2007 entrichteten, um 59,18 € monatlich erhöhten Be- triebskostenvorauszahlungen nicht geschuldet gewesen seien und daher mit künftigen Mietforderungen verrechnet würden. Die Kündigung vom 27. Februar 2008 sei ebenfalls unwirksam. Der durch die im Zeitraum von April 2007 bis Dezember 2007 unterbliebene monat- liche Zahlung weiterer 59,18 € entstandene Rückstand von 532,62 € rechtferti- ge keine ordentliche Kündigung nach § 573 BGB. Den Beklagten sei an dem 12 - 7 - Rückstand kein Verschulden anzulasten. Die Nebenkostenabrechnung, die An- lass zu der Erhöhung der Betriebskosten gegeben habe, sei nachträglich korri- giert worden. Hierdurch sei die ursprünglich berechnete Nachzahlungsforde- rung von mehr als tausend Euro fast vollständig entfallen, weshalb den Beklag- ten ein Anspruch auf Ermäßigung der Vorschüsse zugestanden habe. Zumin- dest hätten die Beklagten aus dem mit der Hausverwaltung geführten Schrift- wechsel schließen dürfen, dass der Kläger fortan nicht auf einer um 59,18 € erhöhten monatlichen Vorauszahlung auf die Betriebskosten bestehen werde. B. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. 13 I. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, die am 27. Februar 2008 ausgesprochene zweite Kündigung habe das Mietverhältnis nicht beendet. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage beschränkt, ob die am 26. Juni 2007 erklärte Kündigung zu einer Beendigung des Mietverhältnisses geführt hat. 14 1. Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitgegenstandes beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern sie kann sich auch aus den Entscheidungs- gründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360 f.; Senatsurteile vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Tz. 11; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 53/09, WuM 2010, 669, Tz. 23; jeweils m.w.N.). Sie muss sich aber eindeutig 15 - 8 - aus den Entscheidungsgründen entnehmen lassen (Senatsurteile vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, unter II; vom 28. Oktober 2009, aaO, und vom 10. Februar 2010, aaO). Dies ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschrän- kung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (BGHZ aaO, 361 f.; Senatsurteile vom 28. Oktober 2009 und vom 10. Februar 2010, jeweils aaO). So verhält es sich hier. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es für klärungs- bedürftig hält, ob der Sonnabend im Zahlungsverkehr als Werktag zu berück- sichtigen ist. Damit hat es die Revision allein auf die vom Kläger am 26. Juni 2007 ausgesprochene Kündigung beschränkt, denn nur diese Kündigung wurde - neben Zahlungsrückständen - auch auf die unpünktliche Zahlungsweise der Beklagten gestützt. Die nachfolgende Kündigung vom 27. Februar 2008 beruht dagegen nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts allein auf dem zwischenzeitlich um 532,62 € erhöhten Miet- rückstand. 16 2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulas- sung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, unter II 1, insoweit nicht in BGHZ 144, 59 abgedruckt; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13). Letzteres trifft hier zu. Der auf die zweite Kündigung gestützte Räumungsan- 17 - 9 - spruch stellt einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden kann und auf den der Kläger seine Revision hätte beschränken können (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13 m.w.N.). II. Im Übrigen - hinsichtlich der Kündigung vom 26. Juni 2007 - ist die Revi- sion zulässig, jedoch unbegründet. 18 Soweit das Berufungsgericht dem Kläger ein Recht zur außerordentli- chen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a und b BGB abgesprochen hat, greift dies die Revision nicht an. Sie wendet sich nur gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die unregelmä- ßige und unpünktliche Zahlungsweise der Beklagten stelle keine schuldhafte, nicht unerhebliche Pflichtverletzung nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar und rechtfertige daher auch keine ordentliche Kündigung. 19 Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die am 26. Juni 2007 hilfswei- se erklärte ordentliche (fristgemäße) Kündigung als unwirksam erachtet. Weder der bis dahin aufgelaufene Mietrückstand noch die unpünktlichen Mietzahlun- gen der Beklagten rechtfertigen in Anbetracht der konkreten Umstände des Einzelfalls die Kündigung des Mietverhältnisses. 20 1. Nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter ein Mietverhältnis über Wohnraum nur dann ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Inte- resse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Ein solches Interesse liegt nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB insbesondere dann vor, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Eine nicht un- 21 - 10 - erhebliche Pflichtverletzung in diesem Sinne kann unter anderem dann gege- ben sein, wenn der Mieter die Miete oder den Betriebskostenvorschuss fortdau- ernd unpünktlich oder unvollständig zahlt (Senatsurteile vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, Tz. 20; vom 28. November 2007 - VIII ZR 145/07, NJW 2008, 508, Tz. 14). Gleiches gilt, wenn der Mieter mit seinen dies- bezüglichen Zahlungen in Höhe eines Betrages, der die Bruttomiete für zwei Monate erreicht, über einen Zeitraum von mehr als zwei Zahlungsterminen hin- weg in Verzug gerät (Senatsurteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, Tz. 9; vom 28. November 2007, aaO). Denn der Gesetzgeber sieht hierin sogar eine erhebliche Pflichtverletzung, die die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter regelmäßig als unzumutbar erscheinen lässt und diesem daher das Recht zu einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB eröffnet (vgl. Senats- urteil vom 25. Oktober 2006, aaO). 2. Dem im Zeitraum von Januar 2006 bis Dezember 2006 aufgelaufenen Mietrückstand kommt nicht das ihm vom Kläger beigemessene Gewicht zu. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, dass der Zahlungsrückstand deutlich geringer war als der vom Kläger errechnete Betrag von 1.069,94 €. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die von den Beklagten geschuldete Miete wegen Mängeln im Hofbereich und wegen der eingeschränk- ten Nutzbarkeit der gemieteten Wohnung infolge der Einrüstung der Fassade gemindert war. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. 22 a) Die den Beklagten mit Schreiben vom 29. Juni 2005 zugestandene Mietminderung von 5 % der Nettomiete für den "nicht gestalteten Hofbereich" ist nicht dadurch entfallen, dass die Parteien am 23. Januar 2006 einen Vertrag über die Anmietung einer anderen Wohnung im selben Anwesen abgeschlos- 23 - 11 - sen haben. Auch wenn damit ein anderes Objekt angemietet wurde, ist das neue Mietverhältnis nicht vollständig losgelöst von den bisherigen Mietbedin- gungen eingegangen worden. Dies zeigt sich - wie das Berufungsgericht zutref- fend ausgeführt hat - schon darin, dass die am 23. Januar 2006 getroffenen Absprachen mit der Überschrift "Vereinbarung zum Mietvertrag vom 21.12.1987 zum 01.01.1988 MV-Nr. 40150.300" versehen wurden. Dass die neue Verein- barung nicht die bisherigen Abreden vollständig außer Kraft setzte, sondern diese nur an die neuen Verhältnisse anpassen sollte, wird im Rubrum der Ver- tragsurkunde nochmals dadurch bekräftigt, dass ausgeführt wird, es werde "fol- gende Vereinbarung zum Mietvertrag geschlossen". Die Verknüpfung des Miet- verhältnisses über das neue Objekt mit den bisher geltenden Vertragsbedin- gungen wird zudem an mehreren Stellen im Vertragstext deutlich. Denn die Vereinbarung vom 23. Januar 2006 regelt zugleich auch die weitere Nutzung der bisherigen Wohnung. So wird dem Kläger gestattet, Baumaßnahmen in den Räumlichkeiten im vierten Obergeschoss schon vor der Räumung durch die Mieter durchzuführen. Weiter wird bestimmt, dass die Beklagten trotz Anmie- tung der neuen Wohnung zum 1. Februar 2006 noch bis Ende Februar die Ne- benkosten für die bisherige Wohnung zu tragen haben, jedoch einen Umzugs- kostenzuschuss in Höhe von 500 € erhalten. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die den Beklagten zugestande- nen Minderungsrechte seien nicht durch den Abschluss der Vereinbarung vom 23. Januar 2006 entfallen, hält sich nicht nur im Rahmen zulässiger tatrichterli- cher Würdigung, sondern ist naheliegend. Die Revision zeigt nicht auf, dass sich die Interessenlage der Parteien durch den Wechsel des Mietobjekts verän- dert hätte. Da die neue Wohnung im selben Anwesen liegt, wirken sich Mängel in der Hofgestaltung in gleicher Weise wie bei den bisher genutzten Räumlich- keiten auf die Wohnqualität aus. Der Kläger hat zwar vorgetragen, die neue Miete sei im Hinblick auf die am Anwesen noch durchzuführenden umfangrei- 24 - 12 - chen Instandsetzungsarbeiten auf einen unter der ortsüblichen Miete liegenden Betrag festgesetzt worden, weswegen ein Minderungsrecht mit Abschluss der Vereinbarung vom 23. Januar 2006 entfallen sei. Eine solche Abrede ist jedoch von den Beklagten bestritten, in der Vereinbarung vom 23. Januar 2006 nicht erwähnt und vom Kläger auch nicht unter Beweis gestellt worden. Hinzu kommt, dass im Schreiben vom 29. Juni 2005 der Wegfall des Minderungsrechts aus- drücklich von der Behebung der beschriebenen Mängel abhängig gemacht wurde. Beurteilt man den Regelungsgehalt der Vereinbarung vom 23. Januar 2006 in diesem Kontext, kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die Minderungsberechtigung fortdauern sollte. Die Bestimmung des § 536b BGB, wonach ein (gesetzliches) Minderungsrecht entfällt, wenn der Mieter den Mangel bei Vertragsabschluss kannte, findet daher auf die - auch nach dem Wohnungswechsel noch bedeutsamen - Mängel im Hofbereich und an der Haustür keine Anwendung. b) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Minderungsrecht der Beklagten im Jahr 2006 auch nicht deswegen entfallen, weil die vom Beru- fungsgericht berücksichtigten Mängel im Hofbereich bereits Ende 2005 beho- ben worden wären. 25 aa) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe unter Ver- stoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO das Vorbringen des Klägers unberücksichtigt ge- lassen, wonach die Hofgestaltung bereits vor Ablauf des Jahres 2005 abge- schlossen gewesen sei, jedenfalls aber eine Beeinträchtigung des vertragsge- mäßen Gebrauchs im Jahr 2006 nicht eingetreten und zudem ein Minderungs- recht nur wegen der fehlenden Bepflanzung eingeräumt worden sei. Der Senat hat diese Verfahrensrügen geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Er sieht gemäß § 564 Satz 1 ZPO von einer näheren Begründung ab. 26 - 13 - 27 bb) Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Zeitpunkt der Beendigung der Hofgestaltungsarbeiten ge- troffen hat. Dieser - von der Revision nicht gerügte - Gesichtspunkt ist von Amts wegen zu beachten. Das Amtsgericht hat rechtsfehlerhaft für unstreitig gehal- ten, dass diese Arbeiten erst im Dezember 2006 abgeschlossen worden seien. Das Berufungsgericht hat zwar erkannt, dass sich die Parteien über diesen Punkt uneinig sind, ist dem aber nicht weiter nachgegangen, sondern hat für das gesamte Jahr 2006 eine Mietminderung in Höhe von 5 % anerkannt, ob- wohl es im Hinblick auf das Schreiben der Hausverwaltung vom 12. Juli 2006 nur für den Zeitraum bis Juli 2006 die noch ausstehende Vollendung der Hofar- beiten festgestellt hat. Einer Nachholung der fehlenden Feststellungen für den Zeitraum von August bis Dezember 2006 bedarf es jedoch nicht. Denn selbst wenn die Minderungsberechtigung der Beklagten in dieser Zeitspanne entfiele, führte dies nicht dazu, dass der Zahlungsrückstand der Beklagten einen - unter II 2 d noch darzustellenden - Umfang erreichte, der eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses rechtfertigte. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht die Minderung anhand der Bruttomiete und nicht - wie im Schreiben der Haus- verwaltung vom 29. Juni 2005 festgehalten - anhand der Nettomiete berechnet hat. Auch dieser Rechtsfehler ist von Amts wegen zu beachten, führt aber nicht dazu, dass die tatsächlich ausgebliebenen Mietzahlungen als erhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu werten sind. Auf die in der Revisionserwiderung erhobenen Gegenrügen, nach denen das Beru- fungsgericht verfahrensfehlerhaft weitere Minderungsgründe nicht berücksich- tigt habe, kommt es daher nicht an. c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht wegen der Fassadeneinrüs- tung in den Monaten Februar 2006 bis Juli 2006 einen Abzug in Höhe von 5 % der Bruttomiete vorgenommen. Die Miete war in dieser Zeit zwar nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien, jedoch nach § 536 28 - 14 - Abs. 1 BGB um diesen Anteil gemindert. Die Feststellung des Berufungsge- richts, dass die Einrüstung sämtliche Hoffassaden erfasste, wird von der Revi- sion nicht angegriffen. Auch den Umfang der Mietminderung zieht die Revision nicht in Zweifel. Sie macht jedoch geltend, dass die Beklagten ihr gesetzliches Minderungsrecht nach § 536b und § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB verloren hätten. Für einen Ausschluss des Minderungsrechts nach § 536b BGB wäre er- forderlich, dass die Beklagten schon bei Unterzeichnung des Mietvertrags vom 23. Januar 2006 die Auswirkungen der Gerüst- und Fassadenarbeiten auf die Gebrauchstauglichkeit der angemieteten Wohnung kannten. Davon kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden. Aus dem Schreiben der Bauleitung vom 11. Januar 2006 kann noch keine Kenntnis der mit den angekündigten Einrüstarbeiten verbundenen Mängel der Mietsache zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgeleitet werden. Die bloße Kenntnis der einen Mangel begründenden Tatsachen reicht für die Kenntnis des Mangels selbst nicht aus (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 1978 - VIII ZR 114/77, NJW 1979, 713, unter II 2 c). 29 Ein Ausschluss des Minderungsrechts nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB scheitert schon daran, dass diese Bestimmung nicht für solche Mängel gilt, die der Vermieter - wie hier - bereits kennt (MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 536c Rdnr. 10 m.w.N.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 536c Rdnr. 1). 30 d) Zum Ablauf des Jahres 2006 bestand daher nicht der vom Berufungs- gericht errechnete Rückstand in Höhe von 433,15 €, sondern - wie der Senat errechnet hat - unter Berücksichtigung aller Zahlungen und berechtigten Abzü- ge ein Rückstand von 697,12 €, das heißt in Höhe einer Bruttomonatsmiete (687,62 €) zuzüglich 9,50 €. Die ausgebliebenen Zahlungen stellen angesichts ihres Umfangs und im Hinblick darauf, dass sie ausschließlich durch Mietminde- rungen verursacht worden sind, die stets mit Unwägbarkeiten verbunden sind, 31 - 15 - keine schuldhafte, nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. 32 3. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die unpünktliche Zahlungsweise der Beklagten rechtfertige weder für sich be- trachtet noch in Verbindung mit dem im Jahr 2006 aufgelaufenen Mietrückstand eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB. a) Der Kläger mahnte die Beklagten mit Schreiben vom 5. Oktober 2006 wegen ihrer unpünktlichen Zahlungsweise in den vorangegangenen Monaten ab. Hierdurch brachte er zum Ausdruck, dass er nicht mehr gewillt war, auch zukünftig Zahlungsverzögerungen hinzunehmen. Der Zweck einer Abmahnung besteht darin, dem Mieter vor Vertragsbeendigung Gelegenheit zur Änderung seines bisherigen Verhaltens zu geben (Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 14 m.w.N.). Um eine Kündigung des Mietverhältnisses zu vermeiden, muss ein wegen fortdauernder unpünktlicher Mietzahlungen abgemahnter Mie- ter regelmäßig deutlich machen, dass er bereit ist, seine zögerliche Zahlungs- weise ernsthaft und auf Dauer abzustellen (Senatsurteil, aaO, Tz. 15). Daher kommt es - was das Berufungsgericht nicht verkannt hat - darauf an, ob das Zahlungsverhalten der Beklagten nach dem Zugang der Abmahnung geeignet ist, das Vertrauen des Klägers in eine pünktliche Zahlungsweise der Beklagten wiederherzustellen (Senatsurteile vom 11. Januar 2006, aaO; vom 4. Februar 2009 - VIII ZR 66/08, NJW 2009, 1491, Tz. 20). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht. 33 b) Die am 16. Oktober 2006 bewirkte Restzahlung der Oktobermiete hat bei der Beurteilung, ob die Beklagten nach Abmahnung wieder zu einer pünktli- chen Zahlung der Mieten zurückgekehrt sind, außer Betracht zu bleiben. Es kann dahingestellt bleiben, ob die verspätete Teilzahlung - wie das Berufungs- 34 - 16 - gericht meint - nicht als ein nach Zugang der Abmahnung erfolgter Pflichtenver- stoß anzusehen ist, weil die vollständige Miete schon zuvor, nämlich am Don- nerstag, den 5. Oktober 2006, zur Zahlung fällig war. Die Restzahlung für Okto- ber 2006 ist jedenfalls deshalb nicht als eine der Abmahnung nachfolgende Verletzung der mietvertraglichen Zahlungspflichten zu werten, weil ungeklärt ist, zu welchem Zeitpunkt das an die Beklagten gerichtete Abmahnschreiben die- sen zuging. Die Parteien haben weder den Zeitpunkt der Absendung dieses Schreibens noch seines Zugangs vorgetragen. Das in den Akten befindliche Schreiben vom 5. Oktober 2006 ist an andere Mieter adressiert. c) Ab November 2006 bis einschließlich April 2007 haben die Beklagten ihre Mietzahlungen rechtzeitig erbracht. Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch für die Zahlung der Dezembermiete. 35 Die Parteien haben in Ziffer 3 des Mietvertrages vom 23. Januar 2006 vereinbart, dass die Miete zum dritten Werktag fällig ist. Anders als die Revisi- onserwiderung meint, ist nach den unangegriffenen Feststellungen des Beru- fungsgerichts für die Frage der Rechtzeitigkeit der Mietzahlungen im Sinne der vertraglichen Vereinbarungen der Eingang beim Vermieter entscheidend. Die Parteien haben in den Tatsacheninstanzen nicht in Frage gestellt, dass nur eine bis zum dritten Werktag eines Monats eingegangene Mietzahlung rechtzeitig erfolgt ist. Sie vertreten lediglich unterschiedliche Auffassungen dazu, ob ein in die Zahlungsfrist fallender Sonnabend als Werktag anzusehen ist. Im Revisi- onsverfahren ist daher das vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrun- de gelegte übereinstimmende Verständnis der Parteien über den Zeitpunkt der Rechtzeitigkeit der Mietzahlungen maßgebend. Es kann daher dahingestellt bleiben, welche Folgerungen sich aus § 270 Abs. 4, § 269 BGB für die Recht- zeitigkeit der Mietzahlung ergeben würden und ob die Rechtsprechung des Ge- richtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 3. April 2008 - Rs. C- 36 - 17 - 306/06, NJW 2008, 1935, Rdnr. 23, 28 - 01051TelecomGmbH/Deutsche Tele- kom AG) eine richtlinienkonforme Auslegung des § 270 Abs. 4 BGB dahin er- fordert, dass für die Rechtzeitigkeit der Leistung generell, also auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35), nicht mehr auf die Erbringung der Leistungshandlung, sondern auf den Erhalt der Leistung abzustellen ist (so etwa Palandt/Grüneberg, aaO, § 270 Rdnr. 5). Die von den Parteien in Ziffer 3 des Mietvertrags vom 23. Januar 2006 getroffene Abrede, dass die Miete zum dritten Werktag fällig ist, stimmt mit der am 1. September 2001 in Kraft getretenen gesetzlichen Fälligkeitsbestimmung in § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB überein. Das Berufungsgericht ist zutreffend der Auffassung, dass der dritte Werktag des Monats Dezember 2006 auf Dienstag, den 5. Dezember 2006, fiel, so dass der Kläger die Dezembermiete an diesem Tag fristgerecht erhielt. Der vorangegangene Sonnabend, der 2. Dezember 2006, ist kein Werktag im Sinne von § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB und der inso- weit inhaltsgleichen Fälligkeitsregelung im Mietvertrag. 37 aa) Der Mietvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, ob der Sonnabend bei der in Ziffer 3 des Mietvertrages geregelten Zahlungsfrist als Werktag anzusehen ist. Der Regelungsgehalt der vertraglichen Fälligkeitsrege- lung ist daher im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Das Be- rufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der ver- wendeten Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB oder um eine Individualabrede handelt. Diese Frage kann jedoch vorliegend offen bleiben, da auch eine Individualabrede, die - wie hier - eine typische Vereinbarung ("spätestens zum 3. Werktag") enthält, die in glei- cher oder ähnlicher Fassung in Mietverträgen bundesweit Verwendung findet 38 - 18 - (vgl. hierzu etwa BT-Drs. 14/4553, S. 52 zum Entwurf des § 556b BGB), vom Senat uneingeschränkt überprüft werden kann (vgl. BGHZ 122, 256, 260 m.w.N.; 128, 307, 309; zur Nachprüfbarkeit von Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen vgl. etwa BGHZ 98, 256, 258; 134, 42, 45). Auch für die Auslegung der Fälligkeitsvereinbarung ergeben sich keine Unterschiede danach, ob man sie als typisierte Individualabrede oder als Allgemeine Geschäftsbedingung einord- net, weil in beiden Fällen für das Begriffsverständnis letztlich der Regelungsge- halt des § 556b Abs. 1 BGB maßgebend ist, dem die vorliegende Klausel ent- spricht. bb) Im Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung wird die Frage, ob der Sonnabend im Rahmen des § 556b Abs. 1 BGB oder bei einer ihm entspre- chenden vertraglichen Fälligkeitsregelung als Werktag zu gelten hat, unter- schiedlich beantwortet. Ein Teil der Stimmen sieht den Sonnabend in diesem Kontext nicht als Werktag an (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 4; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. III 87; Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Aufl., § 556b Rdnr. 4; Gramlich, Mietrecht, 10. Aufl., § 556b BGB Anm. 1; Herrlein/Kandelhard/Both, Mietrecht, 3. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 6; Bottenberg/Kühnemund, ZMR 1999, 221, 223 f.; LG Hamburg, WuM 1981, 181, 182; LG Berlin, GE 2009, 198 - nachfolgend Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 6/09; MM 2008, 334 - nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 291/09). Zur Begründung wird angeführt, beim Sonnabend handele es sich nicht um einen Bankge- schäftstag, weswegen im Falle der Berücksichtigung des Sonnabends die Zah- lungsfrist des Mieters unangemessen verkürzt werde. 39 Die gegenteilige Auffassung sieht den Sonnabend auch in diesem Zu- sammenhang als Werktag an (Palandt/Weidenkaff, aaO, § 556b, Rdnr. 4; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 5; Staudinger/ 40 - 19 - Weitemeyer, BGB (2006), § 556b Rdnr. 14; MünchKommBGB/Artz, 5. Aufl., § 556b Rdnr. 6; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556b Rdnr. 9; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 6 (anders für den auf das Frist- ende fallenden Sonnabend); Emmerich/Sonnenschein/Weitemeyer, Miete, 9. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 6; Elzer/Riecke/Schmid, Mietrechtskommentar, § 556b BGB Rdnr. 6; Meist, ZMR 1999, 801, 802; LG München I, WuM 1995, 103, 104; LG Wuppertal, WuM 1993, 450). Sie stützt sich auf den allgemeinen Sprachgebrauch, der auch den Sonnabend zu den Werktagen zähle, und hält zudem die Erwägungen des Senats im Urteil vom 27. April 2005 (VIII ZR 206/04, NJW 2005, 2154) zur dreitägigen Karenzzeit bei einer Kündigung (§ 565 Abs. 2 Satz 1 BGB aF, § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB) auch auf die in § 556b Abs. 1 BGB und in gleich lautenden Mietvertragsklauseln auf drei Werk- tage bemessenen Zahlungsfrist für anwendbar. cc) Der Senat hat in der genannten Entscheidung für den Fall einer miet- vertraglichen Klausel, nach der in Übereinstimmung mit § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB (früher § 565 Abs. 2 Satz 1 BGB aF) die Frist für eine ordentliche Kündi- gung des Mietverhältnisses am dritten Werktag eines Monats endet, entschie- den, dass der Sonnabend jedenfalls dann als Werktag mitzuzählen ist, wenn das Fristende nicht auf ihn fällt (Senatsurteil, aaO, unter II 3). Dies hat der Se- nat zum einen mit dem Sprachgebrauch des Gesetzes begründet, der in Über- einstimmung mit dem allgemeinen Sprachgebrauch den Sonnabend regelmäßig nicht den Sonn- und Feiertagen gleichstellt (Senatsurteil, aaO, unter II 3 b). Zum anderen hat der Senat ausgeführt, dass der Sonnabend trotz zwischen- zeitlich eingetretener Entwicklungen, die den Gesetzgeber für den Sonderfall des Fristablaufs (§ 193 BGB) zu einer Gleichstellung des Sonnabends mit Sonn- und Feiertagen bewogen haben, weiterhin für erhebliche Teile der Bevöl- kerung nicht arbeitsfrei ist (Senatsurteil, aaO). 41 - 20 - 42 Diese Gesichtspunkte rechtfertigen es jedoch nicht, den Sonnabend auch als Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB oder inhaltsgleicher Mietvertragsklauseln anzusehen. Der Schutzzweck der in § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB geregelten Karenzzeit von drei Werktagen gebietet es vielmehr, den Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist für die Entrichtung der Miete nicht mitzuzählen. (1) Zwar gilt der Sonnabend im allgemeinen Sprachgebrauch weiterhin als Werktag. Auch nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes ist der Sonnabend grundsätzlich als Werktag einzuordnen. Dies ergibt sich für das Privatrecht etwa aus Art. 72 Abs. 1 des Wechselgesetzes oder aus der gleich lautenden Rege- lung in Art. 55 Abs. 1 des Scheckgesetzes, wonach bestimmte Handlungen "nur an einem Werktage, jedoch nicht an einem Sonnabend” stattfinden können. Eine ähnliche Bestimmung fand sich in der zwischenzeitlich aufgehobenen Vor- schrift des § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB aF, nach der grenzüberschreitende Überweisungen, soweit nichts anderes vereinbart ist, "binnen fünf Werktagen, an denen alle beteiligten Kreditinstitute gewöhnlich geöffnet haben, ausge- nommen Sonnabende” zu bewirken waren. Auch die Sonderregelung des § 193 BGB stellt die grundsätzliche Einordnung des Sonnabends als Werktag nicht in Frage (Senatsurteil vom 27. April 2005, aaO, unter II 3 b bb). 43 (2) Die Auslegung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB und ihm entsprechen- der mietvertraglicher Regelungen darf jedoch nicht beim Wortlaut stehen blei- ben. Der Schutzzweck der dem Mieter für die Entrichtung der Miete eingeräum- ten Karenzzeit von drei Tagen gebietet es, die Vorschrift des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB, die im Kern inhaltsgleich in Ziffer 3 des Mietvertrags wiedergege- ben ist, im Wege teleologischer Reduktion einschränkend dahin auszulegen, dass der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist nicht als Werktag anzusehen ist. 44 - 21 - 45 Mit der durch das Mietrechtsreformgesetz zum 1. September 2001 einge- führten Bestimmung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB sollte - ebenso wie in der entsprechenden Regelung in Ziffer 3 des Mietvertrags vom 23. Januar 2006 - die Fälligkeit der Miete auf den Beginn des Monats vorverlegt (BT-Drs. 14/4553, aaO, S. 52) und eine Vorleistungspflicht des Mieters begründet werden. Bei der Schaffung dieser von der bisherigen Rechtslage (vgl. § 551 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) abweichenden Regelung ließ sich der Gesetzgeber von der Erwägung leiten, dass in der vertraglichen Praxis schon unter der Geltung des § 551 Abs. 1 BGB aF überwiegend eine Vorleis- tungspflicht des Mieters vereinbart, zugleich aber dem Mieter das Recht einge- räumt worden war, die Miete bis zum dritten Werktag des jeweils maßgeblichen Zeitabschnitts zu entrichten (BT-Drs. 14/4553, aaO). Der Gesetzgeber hat da- mit das bereits in mietvertraglichen Vereinbarungen berücksichtigte Bedürfnis des vorleistungspflichtigen Mieters als schutzwürdig anerkannt, eine ausrei- chende Zeitspanne für die Bewirkung der Mietzahlung zu erhalten. Die Einräumung einer Karenzzeit von drei Werktagen mildert im Interes- se des Mieters die zugunsten des Vermieters begründete Vorleistungspflicht ab. Der Mieter soll nicht verpflichtet sein, die Miete bereits am ersten Werktag des Monats zu entrichten, sondern hierfür drei Werktage Zeit haben. An einer sol- chen "Schonfrist" besteht schon deswegen ein besonderes Interesse des Mie- ters, weil unpünktliche Mietzahlungen eine ordentliche oder fristlose Kündigung des Mietverhältnisses nach §§ 573, 543 BGB auslösen können. Um dieser Inte- ressenlage hinreichend Rechnung zu tragen, muss die Karenzzeit von drei Werktagen dem Mieter ungeschmälert zur Verfügung stehen. Dieser Gesichts- punkt ist für die Auslegung der Frage, ob der Sonnabend als Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB zu gelten hat, von entscheidender Bedeutung. 46 - 22 - 47 (3) Mietzahlungen erfolgen heutzutage üblicherweise nicht in bar, son- dern werden über Bankinstitute abgewickelt. Würde der Sonnabend im Rahmen der Zahlungsfrist als Werktag mitgerechnet, wäre nicht gewährleistet, dass eine Überweisung den Empfänger rechtzeitig erreicht, die am letzten Tag des Vor- monats, wenn weite Teile der Bevölkerung ihr Gehalt oder ihren Lohn erhalten haben, veranlasst worden ist. Banküberweisungen werden nur an den Geschäftstagen der Banken ausgeführt und nehmen eine gewisse Zeit in Anspruch (§ 675s Abs. 1, § 675n Abs. 1 Satz 4 BGB). Bei der Schaffung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB (und bei Abschluss des Mietvertrags vom 23. Januar 2006) waren nur die Tage von Montag bis Freitag Bankgeschäftstage (so die Legaldefinition in der am 14. Au- gust 1999 in Kraft getretenen und bis 31. Oktober 2009 geltenden Regelung des § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB aF). Dementsprechend wurde eine Überweisung an einem Sonnabend - selbst bei geöffneten Bankfilialen oder bei online- Aufträgen - weder ausgeführt noch dem Empfänger gutgeschrieben. Dieser Umstand ist bei der Auslegung des § 556b Abs. 1 BGB zu berücksichtigen. Er bedeutet, dass sich die dem Mieter eingeräumte Schonfrist von drei Werktagen bei einer über das Wochenende auszuführenden Banküberweisung um einen Tag verkürzen würde, wenn der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungs- frist als Werktag mitzählte. Dies widerspräche dem Schutzzweck der Karenz- zeit. 48 An dieser Sachlage hat sich nichts Wesentliches geändert. Zwischenzeit- lich ist zwar im Zuge der Umsetzung von Art. 4 Nr. 27 der Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (ABl. EG Nr. L 319 S. 1) der bisher in § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB definierte Begriff "Bankgeschäftstag" mit Wirkung zum 1. November 2009 durch den Begriff "Geschäftstag" abgelöst worden, der ent- 49 - 23 - scheidend darauf abstellt, an welchen Tagen der an der Ausführung eines Zah- lungsvorgangs jeweils beteiligte Zahlungsdienstleiter einen hierfür erforderli- chen Geschäftsbetrieb unterhält (BT-Drs. 16/11643, S. 107 f.; § 675n Abs. 1 Satz 4 BGB). Maßgeblich für die Auslegung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB und an ihn angelehnter Mietvertragsklauseln sind aber die Verhältnisse zum Zeit- punkt der Einführung dieser gesetzlichen Bestimmung. Zudem sehen die Ge- schäftsbedingungen der Banken überwiegend vor, dass an Sonnabenden nach wie vor kein für die Ausführung von Zahlungsvorgängen erforderlicher Ge- schäftsbetrieb im Sinne von § 675n Abs. 1 Satz 4 BGB unterhalten wird. Der Sonnabend ist deshalb nicht als Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 BGB und entsprechender mietvertraglicher Vereinbarungen anzusehen. Dies gilt im Inte- resse einheitlicher Handhabung unabhängig von der Zahlungsweise. (4) Das Senatsurteil vom 27. April 2005 (aaO) steht der Auslegung, dass ein Sonnabend nicht als Werktag im Sinne von § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB und ihm entsprechender Vertragsklauseln zu geltend hat, nicht entgegen. Denn der hierfür maßgebliche Zusammenhang zwischen Werktag und Bankgeschäftstag besteht bei der in § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB geregelten dreitägigen Karenzzeit für die Kündigung des Mietverhältnisses nicht (vgl. Senatsurteil vom 27. April 2005, aaO, unter II 3 b cc). Die Übermittlung und Zustellung einer Kündigung durch die Post erfolgt auch an einem Sonnabend. Im Gegensatz zur Zahlung der Miete verkürzt sich daher bei einer Kündigung die Karenzzeit von drei Werktagen nicht, wenn der Sonnabend bei der Berechnung der Dreitagesfrist des § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB mitgezählt wird. 50 (5) Einer Ausklammerung des Sonnabends bei der Zahlungsfrist steht auch nicht entgegen, dass der Gesetzgeber den Begriff des Werktags in § 556b Abs. 1 BGB nicht entsprechend eingegrenzt hat. Denn in seinem Bestreben, die Gesetzeslage an die bestehende Vertragspraxis anzupassen, hat er auf die 51 - 24 - damals üblichen vertraglichen Formulierungen zurückgegriffen. Die von ihm zum Vorbild genommenen Vertragsklauseln sind aber bei der gebotenen inte- ressengerechten Auslegung ebenfalls dahin zu verstehen, dass der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist nicht als Werktag mitzählt (vgl. Senatsur- teil vom heutigen Tag - VIII ZR 291/09). d) Auch der Umstand, dass die Beklagten im Mai und im Juni 2007 zwar die geminderte Miete rechtzeitig, jedoch die Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 52,13 € erst am 9. Mai beziehungsweise am 18. Juni 2007 entrichtet haben, rechtfertigt keine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Zu die- sem Zeitpunkt hatten die Beklagten sechs Monate lang die Miete rechtzeitig bezahlt und dadurch das Vertrauen des Vermieters in eine pünktliche Zah- lungsweise wiederhergestellt. Auch im Mai und Juni haben sie nicht die Miete selbst verspätet entrichtet, sondern lediglich - wohl unter dem Eindruck der mit der Hausverwaltung geführten Korrespondenz - zwei Betriebskostenvorauszah- lungen nicht bereits zu Monatsbeginn überwiesen. Das Berufungsgericht hat dieses Versäumnis rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet nicht als schuldhafte, erhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB gewertet. 52 e) Die vom Kläger beanstandete Zahlungsweise der Beklagten rechtfer- tigt auch unter Einbeziehung der vor der Abmahnung liegenden Vorfälle und 53 - 25 - unter Berücksichtigung des bis Ende 2006 aufgelaufenen Mietrückstands (697,12 €) keine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 11.04.2008 - 15 C 377/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 12.05.2009 - 63 S 403/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 327/11 Verkündet am: 9. Mai 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 543, 569; WoBindG § 10; HmbWoBindG § 11 § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB ist auf Anpassungen der Kostenmiete bei preisgebundenem Wohnraum nicht entsprechend anzuwenden. BGH, Urteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11 - LG Hamburg AG Hamburg-Barmbek - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 11 des Landgerichts Hamburg vom 21. Oktober 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Wohnungsbaugenossenschaft, überließ der Beklagten als ihrem Mitglied durch Dauernutzungsvertrag vom 4. März 2005 aus ihrem Bestand eine öffentlich geförderte preisgebundene Wohnung in Hamburg. In § 4 des von der Klägerin gestellten Formularvertrages heißt es: "(1) Das Nutzungsverhältnis wird für unbestimmte Zeit abgeschlossen. (2) Der Vertrag kann vom Mitglied bis zum dritten Werktag eines Ka- lendermonats für den Ablauf des übernächsten Kalendermonats schriftlich gekündigt werden. Die fristlose Kündigung richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften. (3) Das Recht zur Nutzung der Genossenschaftswohnung ist an die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft gebunden. Scheidet das Mit- 1 - 3 - glied bei Lebzeiten aus der Genossenschaft aus, so ist die Genos- senschaft berechtigt, das Nutzungsverhältnis zum nächstzulässigen Termin unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen zu kündi- gen. (4) Während des Fortbestehens der Mitgliedschaft wird die Genossen- schaft von sich aus das Nutzungsverhältnis grundsätzlich nicht auf- lösen. Sie kann jedoch in besonderen Ausnahmefällen das Nut- zungsverhältnis schriftlich unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen kündigen, wenn wichtige berechtigte Interessen der Genossen- schaft eine Beendigung des Nutzungsverhältnisses notwendig ma- chen." Eine mit "Fristlose Kündigung" überschriebene Bestimmung in Nr. 8 der in den Dauernutzungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Vertragsbestimmun- gen (AVB) der Klägerin, die bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Möglich- keit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung vorsieht und als Beispiel für einen solchen wichtigen Grund unter anderem den in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB beschriebenen Zahlungsverzug benennt, ist durchgestrichen. Die monatlich im Voraus fällige Nutzungsgebühr belief sich im Dezember 2008 auf 528,93 € und setzte sich aus einer Grundnutzungsgebühr von 338,93 €, einer Betriebskostenvorauszahlung von 140 € sowie einer Heizkos- tenvorauszahlung von 50 € zusammen. Mit der für 2007 erteilten Betriebskos- tenabrechnung vom 13. November 2008, deren Positionen zwischen den Par- teien teilweise streitig sind, setzte die Klägerin für die Zeit ab Januar 2009 einen um 30,50 € höheren Vorauszahlungsbetrag fest. Ferner erhöhte sie mit Schrei- ben vom 10. Juni 2009 die Grundnutzungsgebühr für die Zeit ab Juli 2009 um 9,75 € auf 348,68 €. Die Beklagte zahlte von Januar bis September 2009 ledig- lich den bisherigen Betrag von 528,93 €, wobei die von ihr für den Monat Juli erst am 11. Juli 2009 veranlasste Zahlung bei der Klägerin am 14. Juli 2009 einging. 2 3 - 4 - Über das Vermögen der Beklagten war zwischenzeitlich durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 8. Mai 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der frühere Beklagte zu 2 zum Treuhänder bestellt worden. Dieser gab un- ter dem 26. Mai 2009 gegenüber der Klägerin eine Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ab. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 kündigte die Klägerin, die im März 2009 wegen der nach ihrer Auffassung bestehenden Mietrückstände ei- nen Mahnbescheid gegen die Beklagte erwirkt hatte, gegenüber dem Treuhän- der das Dauernutzungsverhältnis wegen Zahlungsverzugs mit der Miete für Juli 2009, Rückständen bei den Betriebskostenvorauszahlungen für die Monate Ja- nuar bis Juni 2009 von jeweils 30,50 € sowie eines Mietrückstands für Februar 2008 von 38,46 € fristlos, hilfsweise fristgerecht. Weitere Kündigungen sprach sie gegenüber der Beklagten unter dem 20. Juli 2009, 21. Juli 2009 und 1. Oktober 2009 aus; diese Kündigungen stützte sie auf einen Rückstand mit denjenigen Beträgen, welche für Mai und Juni 2009 in Höhe von 30,50 € monat- lich und ab Juli 2009 in Höhe von 40,25 € monatlich hinter der von ihr festge- setzten erhöhten Nutzungsgebühr zurückgeblieben waren. Die gegen die Beklagte gerichtete Klage auf Räumung der Wohnung nebst Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision. 4 5 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Die Klägerin sei selbst im Falle eines gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB relevanten Zahlungsverzugs nicht zur Kün- digung des Mietverhältnisses berechtigt gewesen. Der Wirksamkeit sämtlicher ausgesprochener Kündigungen stehe § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entgegen. Diese Bestimmung sei auch bei preisgebundenem Wohnraum entsprechend anwend- bar, so dass die Klägerin sich vor einer abschließenden gerichtlichen Klärung, ob die von ihr einseitig vorgenommenen Erhöhungen der Miete und der Neben- kostenvorauszahlungen berechtigt gewesen seien, vor Ablauf der anschließen- den Sperrfrist nicht auf den eingetretenen Rückstand berufen könne. Zwar be- ruhe die Forderung der Klägerin auf erhöhte Nebenkostenvorauszahlungen, die neben der Julimiete überhaupt erst einen relevanten Rückstand hätten herbei- führen können, nicht auf dem in § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB in Bezug genommenen § 560 BGB, sondern wegen der Preisgebundenheit des Wohnraums auf § 11 des Hamburger Wohnungsbindungsgesetzes. Insoweit liege aber eine planwid- rige Regelungslücke vor. Es sei weder ersichtlich noch nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber einen Vermieter preisgebundenen Wohnraums gegenüber einem Vermieter von preisfreiem Wohnraum für diese Fallgestaltung habe privi- legieren wollen. Außerdem sei die Interessenlage gleich, da es auch bei preis- gebundenem Wohnraum dem Vermieter zumutbar sei, den Streit über die Wirk- samkeit der Mieterhöhung gerichtlich klären zu lassen. Andernfalls würde ihm die Möglichkeit eröffnet, einen Mieter durch den Druck einer drohenden Kündi- 6 7 8 - 6 - gung zur Anerkennung von Mieterhöhungen zu bewegen, die möglicherweise nicht geschuldet seien. Für eine solche Bevorzugung bestehe kein Anlass, zu- mal dadurch besonders die regelmäßig sozial schwächer gestellten und des- halb eher schutzbedürftigen Mieter preisgebundenen Wohnraums benachteiligt würden. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen des Dauernutzungsverhältnisses und demgemäß die Berechtigung des von der Klägerin gemäß § 546 Abs. 1 BGB erhobenen Räumungsverlangens nicht verneint werden. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Dauernutzungsver- trag der Sache nach um einen Mietvertrag handelt und deshalb die Frage, ob die Klägerin wegen des nach ihrer Auffassung eingetretenen Mietzahlungsver- zugs der Beklagten ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Nut- zungsverhältnisses hatte, nach den dafür im Wohnraummietrecht vorgesehe- nen Kündigungsbestimmungen, insbesondere § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB, zu beurteilen ist, soweit die Parteien nicht in zulässiger Weise Abweichendes vereinbart haben (vgl. Senatsurteile vom 10. September 2003 - VIII ZR 22/03, WuM 2003, 691 unter II; vom 14. Ok- tober 2009 - VIII ZR 159/08, WuM 2009, 744 Rn. 9; vom 24. März 2010 - VIII ZR 177/09, BGHZ 185, 114 Rn. 8). Dies greift die Revision ebenso wenig an wie die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass sich bei dem hier gegebenen preisgebundenen Wohn- raum eine Erhöhung der Nutzungsgebühr und der Nebenkostenvorauszahlun- 9 10 11 - 7 - gen nicht nach §§ 558, 560 BGB, sondern nach dem mit § 10 WoBindG über- einstimmenden § 11 des Gesetzes zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen in der Freien und Hansestadt Hamburg (Hamburgisches Wohnungsbindungsgesetz - HmbWoBindG) vom 19. Februar 2008 (HmbGVBl. S. 305) bestimmt. Danach kann der Vermieter dem Mieter gegenüber schriftlich erklären, dass das vom Mieter gezahlte Entgelt und die gezahlten Umlagen um einen bestimmten Betrag bis zur Höhe des zulässigen Entgelts erhöht werden sollen, wenn der Mieter nur zur Entrichtung eines niedrigeren als des nach die- sem Gesetz (§§ 8 ff., § 29 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Buchst. a HmbWoBindG i.V.m. § 4 Abs. 7, 8, § 20 NMV 1970, § 27 II. BV) zulässigen Entgelts verpflich- tet ist. Da die Erklärung des Vermieters gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Hmb- WoBindG die Wirkung hat, dass von dem Ersten des auf die Erklärung folgen- den Monats an das erhöhte Entgelt an die Stelle des bisher zu entrichtenden Entgelts tritt, und das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Berechtigung der Erhöhungsverlangen der Klägerin getroffen hat, ist für das Revisionsverfah- ren davon auszugehen, dass die Beklagte der Klägerin die jeweiligen Erhö- hungsbeträge schuldete und bei Ausspruch der Kündigung vom 7. Juli 2009 für die Monate Juni und Juli 2009 mit einem gemäß § 556b Abs.1 BGB bis zum dritten Werktag eines jeden Monats zu entrichtenden und die Miete für einen Monat übersteigenden Betrag in Verzug geraten war. 2. Zu Recht beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Beru- fungsgerichts, die Klägerin sei an einer wirksamen Kündigung bereits durch § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB gehindert gewesen. Nach dieser Vorschrift kann der Vermieter, wenn der Mieter rechtskräftig zur Zahlung einer erhöhten Miete nach den §§ 558 bis 560 BGB verurteilt worden ist, das Mietverhältnis wegen Zah- lungsverzugs des Mieters nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräfti- ger Verurteilung kündigen, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentli- 12 - 8 - chen fristlosen Kündigung schon wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt sind. a) Ob § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB, der nach seinem Wortlaut nur Mieterhö- hungen und Veränderungen von Betriebskosten gemäß §§ 558 bis 560 BGB und damit nur Entgeltveränderungen bei preisfreiem Wohnraum erfasst, auf Anpassungen der Kostenmiete bei preisgebundenem Wohnraum nach Maßga- be von § 10 WoBindG und entsprechender landesrechtlicher Vorschriften - hier § 11 HmbWoBindG - entsprechend anzuwenden ist, ist umstritten. Teilweise wird eine analoge Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB wegen Fehlens einer gleichwertigen Regelung im Preisbindungsrecht für gebo- ten erachtet. Denn die Interessenlage bei Mieterhöhungen nach § 10 WoBindG sei nicht anders als bei denjenigen nach §§ 558 ff. BGB. Zudem seien die Mie- ter von preisgebundenem Wohnraum besonders schutzbedürftig, da sie im Zweifel zu den sozial schwächeren Bevölkerungsschichten zählten und nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Gesetzgeber diese Mieter von dem mit § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB bezweckten Schutz habe ausnehmen wollen (LG Köln, WuM 1995, 593; AG Hamburg-Harburg, ZMR 2011, 558, 559; Ster- nel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. XII 147; jurisPK-BGB/Mössner, 5. Aufl., § 569 Rn. 188). Die Gegenansicht verweist auf den für eindeutig erachteten Wortlaut der Norm, der Mieterhöhungen nach Maßgabe von Rechtsvorschriften außerhalb des BGB gerade nicht erfasse (Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 569 Rn. 46; MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 569 Rn. 35; Bamberger/Roth/ Wöstmann, BGB, 2. Aufl., § 569 Rn. 19; AnwK-BGB/Hinz, 2005, § 569 Rn. 53; Franke in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Stand Januar 2011, § 569 Anm. 9.1). Ferner verweist sie darauf, dass der Gesetzge- 13 14 15 - 9 - ber in § 10 Abs. 3 Nr. 1 MHG bereits die § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entsprechende Vorgängerbestimmung des § 9 Abs. 2 MHG ausdrücklich von einer Anwendung auf preisgebundenen Wohnraum ausgenommen habe und auch die Neufas- sung des Gesetzes nach der Mietrechtsreform nur das private Wohnraummiet- recht habe erfassen sollen (Lammel, aaO, § 569 Rn. 46 Fn. 74). b) Mit der zuletzt genannten Auffassung hält der Senat die Vorausset- zungen für eine analoge Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB auf preisge- bundenen Wohnraum für nicht gegeben. Dazu fehlt es entgegen der Sichtweise des Berufungsgerichts bereits an der erforderlichen Regelungslücke. Abgese- hen davon, dass schon der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift im Gesamtzu- sammenhang der Kündigungsbestimmungen für eine restriktive Handhabung der Vorschrift und damit gegen eine Analogiefähigkeit spricht (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, WuM 2005, 250 unter II 2 c), macht die Entstehungsgeschichte der Norm deutlich, dass die vom Berufungsgericht für geboten erachtete Analogie auszuscheiden hat. aa) Eine dem § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entsprechende Regelung findet sich erstmals in § 3 Abs. 5 des Gesetzes über den Kündigungsschutz für Miet- verhältnisse über Wohnraum vom 25. November 1971 (BGBl. I S. 1839 - WKSchG), die ursprünglich allerdings nur auf die heute in § 558 BGB geregel- te Mieterhöhung bezogen war und die heute in § 560 BGB und damals in § 3 Abs. 6 WKSchG geregelte Betriebskostenerhöhung noch nicht mit erfasst hatte. Durch § 3 Abs. 5 WKSchG wollte der Gesetzgeber sichergestellt wissen, dass wegen derjenigen Erhöhungsbeträge, die während des Klageverfahrens auf Durchsetzung des Zustimmungsanspruchs des Vermieters zur Mieterhöhung gemäß § 3 Abs. 3 WKSchG eventuell aufgelaufen waren, nicht alsbald nach Rechtskraft des Urteils eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 554 BGB aF) erfolgen konnte. Gleichzeitig war jedoch in § 3 Abs. 7 WKSchG bestimmt 16 17 - 10 - worden, dass die Regelungen des § 3 WKSchG nicht für preisgebundenen Wohnraum gelten. Dies ist damit begründet worden, dass bei preisgebundenem Wohnraum die Obergrenzen für die Miethöhe wie auch die Möglichkeit für die Durchsetzung einer Mieterhöhung besonders geregelt seien, so dass Absatz 7 klarstelle, dass die Absätze 1 bis 6 für Mietverhältnisse über solchen Wohn- raum nicht gelten sollten (BT-Drucks. VI/2421, S. 4). bb) Daran hat sich durch den in Art. 3 des Zweiten Gesetzes über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum vom 18. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3603) geschaffenen § 9 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe (Miethöhegesetz - MHG) nichts geändert. Hierdurch ist zwar die bisherige Regelung in § 3 Abs. 7 WKSchG unter anderem auf die den heutigen §§ 559, 560 BGB entsprechenden Regelungen der §§ 3 f. MHG erweitert wor- den, weil es für notwendig erachtet worden ist, diese Schutzvorschrift für den Mieter etwa auch auf Mieterhöhungen bei Modernisierungen nach § 3 MHG auszudehnen, zumal in diesen Fällen die Mieterhöhung durch die Erklärung des Vermieters automatisch wirksam werde (BT-Drucks. 7/2011, S. 13). Gleichzeitig ist jedoch für preisgebundenen Wohnraum die bisherige Regelung beibehalten und in § 10 Abs. 3 Nr. 1 MHG lediglich dahin angepasst worden, dass die Vor- schriften der §§ 1 bis 9 MHG nicht für Mietverhältnisse über preisgebundenen Wohnraum gelten sollten (vgl. BT-Drucks. 7/2011, S. 14). Ein noch weiterge- hender Regelungsvorschlag des Bundesrates, dem preisgebundenen Wohn- raum denjenigen Wohnraum gleichzustellen, für den aufgrund anderer Rechts- vorschriften oder vertraglicher Vereinbarungen höchstens die Kostenmiete nach den für preisgebundenen Neubauwohnraum geltenden Vorschriften gefordert werden darf, ist nicht in das Gesetz übernommen worden (vgl. BT-Drucks. 7/2011, S. 18, 20; ferner bereits BR-Drucks. 391/71 [Beschluss], S. 5). 18 - 11 - cc) An dieser Rechtslage hat der Gesetzgeber bei Schaffung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB im Zuge des Gesetzes zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz) vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149), durch dessen Art. 10 Nr. 1 zugleich das Miethöhegesetz aufgehoben worden ist, festgehalten. Die nunmehr auf die §§ 558 ff. BGB bezogene Über- nahme des § 9 Abs. 2 MHG in § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB hat der Gesetzgeber damit begründet, dass diese Regelung systematisch zu den Regelungsgegen- ständen des § 569 BGB gehöre und in dieser Bestimmung leichter aufzufinden sei als bei den Regelungen der §§ 558 ff. BGB über die Mieterhöhung (BT- Drucks. 14/4553, S. 64). Gleichzeitig ist in der Gesetzesbegründung zum Verhältnis des privaten Wohnraummietrechts zum öffentlichen Wohnungsrecht klargestellt worden, dass der in dieser Form dann auch umgesetzte Entwurf das private Wohn- raummietrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch zusammenfasse. Das betreffe in erster Linie die Vorschriften über die Erhöhung der Miete bei nicht preisgebun- denen Wohnungen aus dem Miethöhegesetz; die hierin enthaltenen Vorschrif- ten seien in das BGB eingearbeitet worden. Dagegen sei das öffentliche Woh- nungsrecht (Zweites Wohnungsbaugesetz, Wohnungsbindungsgesetz, Neu- baumietenverordnung, Zweite Berechnungsverordnung) nicht einbezogen wor- den. Gleiches gelte für die privatrechtlichen Ergänzungsvorschriften für den öf- fentlich geförderten Wohnungsbau, da sie nicht in das System des privaten Mietrechts passten und das Bürgerliche Gesetzbuch auch unnötig mit zahlrei- chen komplizierten Vorschriften überfrachten würden, die nur für einen verhält- nismäßig kleinen Teil des Wohnungsbestandes gelten würden und stark an den differenzierten Anforderungen der verschiedenen Arten der Wohnungsbauför- derung ausgerichtet seien (BT-Drucks. 14/4553, S. 35). 19 20 - 12 - Diese Erwägungen schließen zugleich die Annahme aus, der Gesetzge- ber, der bis dahin die Mieter preisgebundenen Wohnraums aufgrund der ge- setzlichen Vorschriften zur Kostenmiete nicht für in gleicher Weise schutzbe- dürftig erachtet hat wie die Mieter preisfreien Wohnraums (vgl. BT-Drucks. 7/2011, S. 20), habe im Zuge der Aufhebung des Miethöhegesetzes den An- wendungsbereich des bisherigen § 9 Abs. 2 MHG bei der Übernahme in § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB über seinen Wortlaut hinaus um den bisher ausdrücklich aus- geschlossenen preisgebundenen Wohnraum erweitern oder sonst die vereinzelt in andere Richtung gehende, dabei jedoch dem eindeutigen Gesetzeswortlaut widersprechende Instanzrechtsprechung billigen wollen. Entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts liegt deshalb bereits keine durch Analogie zu schließende Regelungslücke vor, die es zuließe, den Anwendungsbereich des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB über seinen Wortlaut hinaus auf Miet- und Betriebskos- tenerhöhungen nach Maßgabe des § 10 WoBindG und entsprechender landes- rechtlicher Kostenmietbestimmungen auszudehnen. 3. Soweit es die Kündigung vom 7. Juli 2009 anbelangt, bei deren Zu- gang die Voraussetzungen für einen wichtigen Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB nach den re- visionsrechtlich zu unterstellenden Mietrückständen - anders als bei den späte- ren Kündigungen - allein gegeben waren, erweist sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig. a) Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob der Auslegung des Amtsgerichts zu folgen sei, nach der § 4 Abs. 4 des Dauernutzungsvertrags auch die Möglichkeiten der Klägerin zur außerordentlichen Kündigung einge- schränkt habe, wofür - so das Berufungsgericht - immerhin spreche, dass es sich bei diesem Vertrag um einen zu Lasten der Klägerin auszulegenden For- mularvertrag handele. Einer solchen Auslegung, die ein auf § 543 Abs. 1, 21 22 23 - 13 - Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB gestütztes Recht der Klägerin zur Kündigung aus wichtigem Grund ausschließen würde, kann aber entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht gefolgt werden. Diese Auslegung, die der Senat selbst vornehmen kann, weil formularmäßig gestaltete Vertragsbedingungen der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegen und weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu er- warten sind (vgl. Senatsurteile vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 244/08, WuM 2010, 27 Rn. 11; vom 24. März 2010 - VIII ZR 122/08, WM 2010, 1283 Rn. 19; vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 293/10, NJW 2011, 3510 Rn. 11), ergibt vielmehr, dass der von der Klägerin verwendete Formularvertrag die nach § 543 BGB bestehenden gesetzlichen Möglichkeiten der Klägerin zur Kündigung des Dau- ernutzungsvertrages aus wichtigem Grund nicht einschränkt. aa) Die Vertragsbestimmung in § 4 Abs. 4 des Dauernutzungsvertrages, die sich in inhaltsgleicher Form häufig in den von Wohnungsgenossenschaften verwendeten Vertragsformularen findet (Lützenkirchen, WuM 1994, 5, 9), wird in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum dahin verstanden, dass sie le- diglich darauf abzielt, das Recht des Vermieters zur ordentlichen Kündigung nach § 564b BGB aF beziehungsweise § 573 BGB einzuschränken. Danach beschreibe die genannte Vertragsbestimmung im Gegensatz zur gesetzlichen Regelung, nach der zur Wirksamkeit der (ordentlichen) Kündigung bereits ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses im Sinne eines vernünftigen, billigenswerten Erlangungsinteresses von nicht ganz unerhebli- chem Gewicht genüge, die Unauflöslichkeit des Mietverhältnisses durch ordent- liche Kündigung während der Mitgliedschaft des Mieters in der Genossenschaft als Regelfall. Nur in besonderen Ausnahmefällen solle eine solche Kündigung zulässig sein, wenn wichtige berechtigte Interessen der Genossenschaft eine Beendigung notwendig machten. Das habe insbesondere zur Folge, dass die Möglichkeiten des Vermieters, das Mietverhältnis von sich aus aufzulösen, oh- 24 - 14 - ne dass eine Vertragsverletzung des Mieters vorliege, erheblich eingeschränkt würden (OLG Karlsruhe, NJW-RR 1986, 89, 90; LG Frankenthal, Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 S 119/05, juris Rn. 5; LG Berlin, GE 2012, 65). Allerdings wird die genannte Vertragsbestimmung nicht zugleich dahin verstanden, dass sie auch Kündigungen ausschließt, für die etwa aufgrund eines vertragsverletzen- den Verhaltens des Mieters nach den gesetzlichen Voraussetzungen ein wichti- ger Grund im Sinne von § 543 BGB besteht; eine hierauf gestützte Kündigung wird von einem auf berechtigte wichtige Interessen beschränkten Kündigungs- recht vielmehr als mit umfasst angesehen (vgl. OLG Karlsruhe, aaO; LG Fran- kenthal, aaO; ferner OLG Karlsruhe, NJW 1984, 2584; jurisPK-BGB/Mössner, aaO, § 573 Rn. 20; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 573 Rn. 40). Dem ist zu folgen. bb) Formularvertragliche Klauseln sind als Allgemeine Geschäftsbedin- gungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszule- gen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wer- den, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspart- ners des Verwenders zu Grunde zu legen sind (Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 122/08, und vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 244/08, jeweils aaO). (1) § 4 Abs. 4 des Dauernutzungsvertrages lässt nach seinem Wortlaut nicht erkennen, dass die Klägerin - dem vorstehend aufgezeigten gängigen Verständnis entsprechend - sich über eine Einschränkung der Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung hinaus auch ihrer gesetzlichen Kündigungsmög- lichkeiten aus wichtigem Grund begeben wollte. Das gilt namentlich dann, wenn der Kündigungsgrund - wie hier revisionsrechtlich zu unterstellen ist - in einem nach der gesetzlichen Wertung des § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, § 569 25 26 - 15 - Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB als erheblich anzusehenden Mietzahlungsverzug und damit in einer Vertragsverletzung von Gewicht besteht. Auch ein verständiger und redlicher Vertragspartner kann unter Abwägung der Interessen der norma- lerweise beteiligten Verkehrskreise die Formularklausel, wonach die Klägerin das Nutzungsverhältnis nur kündigen kann, wenn wichtige berechtigte Interes- sen der Genossenschaft eine Beendigung des Nutzungsverhältnisses notwen- dig machen, billigerweise nicht dahin verstehen, dass die Klägerin sich selbst für diesen Fall ihres gesetzlichen Kündigungsrechts begeben und die Vertrags- verletzung insoweit sanktionslos stellen wollte. Dabei ist nicht nur zu berück- sichtigen, dass jedenfalls § 543 Abs. 1 BGB ein allgemeines und auch nicht abdingbares Recht beider Vertragsparteien normiert, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen (BT-Drucks. 14/4553, S. 43; vgl. fer- ner BGH, Urteil vom 5. Juni 1992 - LwZR 11/91, BGHZ 118, 351, 355; Münch- KommBGB/Bieber, aaO, § 543 Rn. 74; Bamberger/Roth/Ehlert, aaO, § 543 Rn. 61), so dass von einer freiwilligen Einschränkung dieses für ein Dauer- schuldverhältnis elementaren Rechts jedenfalls nicht ohne Weiteres ausgegan- gen werden kann. Zusätzlich ist auch in Rechnung zu stellen, dass ein Verzicht auf Rechte im allgemeinen nicht zu vermuten ist, sofern nicht eindeutige An- haltspunkte vorliegen, die der Vertragspartner als Aufgabe des Rechts - hier des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund gemäß § 543 BGB - verstehen darf (BGH, Urteile vom 25. November 1998 - VIII ZR 259/97, WM 1999, 868 unter III 2 a; vom 7. Januar 2003 - X ZR 94/00, BGHReport 2003, 646, 647). (2) Solche eindeutigen Anhaltspunkte, die einen Willen der Klägerin er- kennen lassen, ohne jeden Vorbehalt ein für allemal auf ihr Kündigungsrecht nach § 543 BGB zu verzichten, liegen aus der Sicht eines verständigen und redlichen Vertragspartners nicht vor. Sie ergeben sich insbesondere auch nicht daraus, dass die mit "Fristlose Kündigung" überschriebene Bestimmung in Nr. 8 der in den Dauernutzungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Vertragsbestim- 27 - 16 - mungen (AVB) der Klägerin gestrichen worden ist. Denn die Klägerin hat in § 4 Abs. 4 des Dauernutzungsvertrages unmissverständlich klargestellt, dass sie sich ungeachtet eines dem Mieter im Vergleich zu üblichen Mietverhältnissen zugebilligten erhöhten Bestandsschutzes jedenfalls für den Fall einer - wie hier - gegebenen schwerwiegenden Vertragsverletzung gerade nicht ihres gesetzli- ches Kündigungsrechts aus wichtigem Grund begeben wollte. (3) Vor diesem Hintergrund kommt entgegen der Auffassung des Beru- fungsgerichts auch eine Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Klägerin nicht in Betracht. Denn diese Regel ist nicht schon dann anzuwenden, wenn Streit über die Auslegung besteht. Voraussetzung ist vielmehr, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsme- thoden ein nicht behebbar Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungsmög- lichkeiten rechtlich vertretbar sind (BGH, Urteile vom 6. März 1996 - IV ZR 275/95, NJW-RR 1996, 857 unter 3 a; vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 14). Außer Betracht zu bleiben haben dabei allerdings Verständ- nismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen (BGH, Urteile vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308 Rn. 28; vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO). Das ist hier - wie vor- stehend ausgeführt - hinsichtlich eines Verzichts der Klägerin auf die Möglich- keit zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB der Fall. b) Die Wirksamkeit der Kündigung vom 7. Juli 2009 scheitert auch nicht von vornherein daran, dass sie gegenüber dem Treuhänder und nicht gegen- über der Beklagten ausgesprochen worden ist. Zwar muss eine Kündigung, um wirksam zu sein, gegenüber dem anderen Vertragsteil erklärt werden und ihm zugehen (Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2011, § 542 Rn. 36; Erman/ 28 29 - 17 - Lützenkirchen, BGB, 13. Aufl., § 542 Rn. 14; jurisPK-BGB/Münch, aaO, § 542 Rn. 9). Der Treuhänder war jedoch am 7. Juli 2009 der richtige Kündigungsad- ressat. aa) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten ist ihr Recht, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf den Insol- venzverwalter, hier gemäß § 313 Abs. 1 Satz 1, § 304 Abs. 1 Satz 1 InsO auf den Treuhänder übergegangen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - IX ZR 333/00, NZI 2003, 666 unter I 2). Dementsprechend hat der Dauernutzungsver- trag zwischen der Klägerin und der Beklagten, der trotz der in § 109 Abs. 1 Satz 2, 3 InsO für Wohnungsmietverhältnisse getroffenen Sonderregelungen nicht vom Massebeschlag ausgenommen war (Pape, NZM 2004, 401, 410; Eckert, NZM 2006, 803, 804 f.; Uhlenbruck/Wegener, Insolvenzordnung, 13. Aufl., § 108 Rn. 30, § 109 Rn. 21; jeweils mwN; aA Marotzke, KTS 1999, 269 ff.), gemäß § 108 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbe- standen und ist der Treuhänder mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens anstelle der Beklagten in den vor Verfahrenseröffnung geschlossenen Vertrag eingetre- ten. Dieser Stellung des Treuhänders entsprechend war die Kündigung der Klägerin an den Treuhänder zu adressieren (vgl. Flatow, NZM 2011, 607, 613; Uhlenbruck/Wegener, aaO, § 109 Rn. 21). bb) Hieran hat bei Ausspruch der Kündigung vom 7. Juli 2009 auch der Umstand nichts geändert, dass der Treuhänder gegenüber der Klägerin zuvor am 26. Mai 2009 eine Erklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegeben hat- te, wonach Ansprüche des Vermieters aus dem Wohnungsmietverhältnis, die nach Ablauf der in Satz 1 genannten, auf das Monatsende bezogenen Frist von drei Monaten fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht wer- den können. Zwar ist umstritten, ob diese Enthaftungserklärung, die dazu dient, 30 31 - 18 - die Enthaftung der Masse für Ansprüche aus dem Mietverhältnis herbeizufüh- ren, der sie durch den in § 108 Abs. 1 InsO angeordneten Fortbestand des Mietverhältnisses ausgesetzt ist (dazu BGH, Urteile vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07, WM 2008, 1510 Rn. 22; vom 13. April 2011 - VIII ZR 295/10, WuM 2011, 282 Rn. 15 f.), zur Folge hat, dass der Mietvertrag freigegeben und auf den Schuldner übergeleitet wird und dadurch wieder vollständig dem Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Schuldners unterliegt, der in diesem Fall auch alleini- ger Kündigungsadressat wird, oder ob sich die Bedeutung der Erklärung darauf beschränkt, dass die Masse nicht mehr für die später fällig werdenden Verbind- lichkeiten haftet, der Treuhänder aber Vertragspartei bleibt und deshalb nur ihm gegenüber wirksam gekündigt werden kann (zum Meinungsstand Flatow, aaO, S. 609 f.; Cymutta, WuM 2008, 582, 584 f. mwN). Es bedarf allerdings keiner Entscheidung, ob die vom Treuhänder abge- gebene Enthaftungserklärung, der der Gesetzgeber die Wirkung beilegen woll- te, dass dadurch der Mietvertrag nicht beendet, sondern vom Schuldner fortge- setzt wird (BT-Drucks. 14/5680, S. 27), im Ergebnis zu der beschriebenen Frei- gabewirkung geführt hat. Zwar wird für diesen Fall vereinzelt vertreten, dass bereits nach Abgabe der Enthaftungserklärung eine Kündigung des Vermieters nur noch gegenüber dem Mieter und nicht mehr gegenüber dem Verwalter zu erklären sei (Tintelnot in Kübler/Prütting, Kommentar zur Insolvenzordnung, Stand November 2011, § 109 Rn. 21). Ganz überwiegend wird aber der Eintritt einer Freigabe- oder Enthaftungswirkung erst mit dem - hier bei Abgabe der Kündigungserklärung vom 7. Juli 2009 noch nicht erfolgten - Ablauf der dreimo- natigen Kündigungsfrist gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 InsO ange- nommen (Uhlenbruck/Wegener, aaO, § 109 Rn. 19; Andres/Leithaus, Insolven- zordnung, 2. Aufl., § 109 Rn. 14; Dahl, NZM 2008, 585, 586; Tetzlaff, NZI 2006, 87, 91; AG Göttingen, NZM 2009, 617 f.). 32 - 19 - Letztgenannte Auffassung trifft zu. Denn auch der Gesetzgeber wollte, wie zugleich im Wortlaut des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO hinreichend zum Aus- druck gekommen ist, die Wirkung der Enthaftungserklärung erst nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist - hier des 31. August 2009 - eintreten lassen (BT-Drucks. 14/5680, aaO). In der Zeit davor war deshalb eine Kündigung des Nutzungsvertrages durch die Klägerin an den Treuhänder zu adressieren. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zu den jeweils bestehenden Zahlungsrück- ständen der Beklagten und einem sich daraus ergebenden Kündigungsgrund getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Hamburg-Barmbek, Entscheidung vom 26.08.2010 - 812 C 186/09 - LG Hamburg, Entscheidung vom 21.10.2011 - 311 S 60/10 - 33 34

ECLI:DE:BGH:2016:051016UVIIIZR222.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 222/15 Verkündet am: 5. Oktober 2016 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 556b Abs. 1 Gemäß § 556b Abs. 1 BGB, der bestimmt, dass die Miete zu Beginn, spätes- tens bis zum dritten Werktag der vereinbarten Zeitabschnitte zu entrichten ist, kommt es für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung im Überweisungsverkehr nicht darauf an, dass die Miete bis zum dritten Werktag des vereinbarten Zeitab- schnitts auf dem Konto des Vermieters eingegangen ist. Es genügt, dass der Mieter - bei ausreichend gedecktem Konto - seinem Zahlungsdienstleister den Zahlungsauftrag bis zum dritten Werktag des vereinbarten Zeitabschnitts erteilt. BGB § 307 Bb, Cc In Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Wohnraummietvertrages, der be- stimmt, dass die laufende Miete monatlich im Voraus, spätestens am dritten Werktag des Monats auf das Konto des Vermieters zu zahlen ist, ist die Klausel - 2 - "Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es nicht auf die Absendung, sondern auf den Eingang des Geldes an. Aus mehrfach verspäteter Miet- zahlung kann der Mieter keine Rechte herleiten; vielmehr kann dies im Einzelfall ein Grund für eine Kündigung des Mietverhältnisses sein." gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie bei der gebotenen kun- denfeindlichsten Auslegung das Risiko einer durch Zahlungsdienstleister verur- sachten Verzögerung des Zahlungsvorgangs entgegen der gesetzlichen Rege- lung dem Mieter auferlegt. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2016 - VIII ZR 222/15 - LG Köln AG Köln - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Oktober 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 17. September 2015 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ist Vermieterin einer in K. gelegenen Wohnung. Der am 13. Oktober 2008 mit den Beklagten ge- schlossene Mietvertrag bestimmt unter § 4 ("Zahlung der Miete"): "1. Die Gesamtmiete […] ist monatlich im Voraus, spätestens am drit- ten Werktag des Monats an den Vermieter auf das Konto-Nr. […] Sparkasse K. -B. […] zu zahlen. […] 3. Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es nicht auf die Absen- dung, sondern auf den Eingang des Geldes an. Aus mehrfach ver- späteter Mietzahlung kann der Mieter keine Rechte herleiten; viel- 1 - 4 - mehr kann dies im Einzelfall ein Grund für eine Kündigung des Mietverhältnisses sein […]." Mit Schreiben vom 23. August 2013 mahnte die Klägerin die Beklagten unter Hinweis darauf ab, dass die Miete in den Monaten Januar, Februar, März, Mai und Juli 2013 nicht bis zum dritten Werktag des Monats auf ihrem Konto eingegangen sei. In den Monaten März, April und Mai 2014 zahlten die Beklagten die Mie- te spätestens am dritten Werktag des Monats in bar bei ihrem Zahlungsdienst- leister (Deutsche Post AG) ein und erteilten gleichzeitig einen Überweisungs- auftrag. Die Klägerin macht geltend, in den vorgenannten Monaten sei die Miete erneut nach dem dritten Werktag auf ihrem Konto eingegangen. Mit Anwalts- schreiben vom 6. Mai 2014, mit der Klageschrift vom 26. Mai 2014 sowie mit Schriftsatz vom 9. Juli 2014 kündigte sie das Mietverhältnis wegen verspäteter Mietzahlungen jeweils fristlos, hilfsweise fristgerecht. Die Kündigung vom 9. Juli 2014 stützte die Klägerin zusätzlich darauf, dass die Beklagte zu 1 in einem gegen ihre Mutter gerichteten Parallelverfahren eine dem Mieterverein erteilte Vollmacht vom 2. Juni 2014 für einen Wider- spruch gegen die Kündigung des Mietverhältnisses ihrer Mutter mit deren Na- men unterzeichnet habe, ohne dies gegenüber der Klägerin offenzulegen. Die auf Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Erstattung vor- gerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 2 3 4 5 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung gemäß § 546 Abs. 1 BGB zu. Die auf verspätete Mietzahlungen ge- stützten Kündigungen seien unwirksam, weil die Miete rechtzeitig gezahlt wor- den sei. § 4 Nr. 3 Satz 1 des Formularmietvertrages, der die Rechtzeitigkeit der Mietzahlungen regele, sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die vertragli- che Regelung weiche zu Ungunsten des Mieters von den gesetzlichen Vor- schriften der § 556b Abs. 1, §§ 269, 270 BGB ab. Danach sei eine - jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2011/7/EU zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr - als qualifizierte Schickschuld einzu- ordnende Geldschuld rechtzeitig erbracht, wenn der Schuldner das zur Über- mittlung des Geldes seinerseits Erforderliche getan habe, das heißt den Über- weisungsauftrag vor Fristablauf bei dem Geldinstitut einreiche und das Konto des Schuldners die erforderliche Deckung aufweise. Entscheidend für dieses Verständnis spreche die gesetzliche Rege- lungssystematik. Nach § 270 Abs. 4 BGB blieben die Regeln über den Leis- tungsort (§ 269 BGB) bei der Geldschuld unberührt. Der Leistungsort liege da- her am Sitz des Schuldners (§ 270 Abs. 4, § 269 BGB), der Erfüllungsort hinge- gen am Sitz des Gläubigers (§ 270 Abs. 1 BGB). Damit sei die Geldschuld eine Schickschuld, allerdings mit der Besonderheit, dass der Schuldner gemäß 6 7 8 9 10 - 6 - § 270 Abs. 1 BGB die Verlustgefahr trage. Das Risiko eines verspäteten Zah- lungseingangs treffe dagegen, sofern der Schuldner das seinerseits Erforderli- che getan habe, den Gläubiger. Aus der Zahlungsverzugsrichtlinie ergebe sich nichts anderes, denn de- ren Anwendungsbereich beschränke sich auf den hier nicht betroffenen Ge- schäftsverkehr zwischen Unternehmen. Außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie bestehe keine Grundlage für eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 269, 270 BGB. Weder der Gesetzeswortlaut noch - wie ausgeführt - die übrigen Auslegungskriterien böten hinreichende Anhaltspunkte für ein Ver- ständnis der Geldschuld als "qualifizierte Bringschuld". Auch wenn einiges dafür spreche, dass eine einheitliche Handhabung von Geldschulden im Verhältnis zwischen Unternehmern und allen übrigen Geldschulden im Sinne der Rechts- klarheit "wünschenswert" sei, biete dies keine Grundlage für eine dahingehende Auslegung der §§ 269, 270 BGB. Die in § 4 Nr. 3 Satz 1 des Mietvertrages verwendete Formularklausel benachteilige den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unan- gemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie verlagere das Verzögerungsrisiko auf den Mieter, der die üblichen Laufzeiten bis zum Eingang des Geldes beim Vermieter einzurechnen habe, ohne aber Verzögerungen auszunehmen, für die der Mieter nicht verantwortlich sei. Eine solche Einschränkung sei nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Zahlungsverzugsrichtlinie selbst im Geschäftsverkehr zwi- schen Unternehmen vorgesehen. Hiernach liege im Streitfall kein Zahlungsverzug vor. Wie sich aus den vorgelegten Bareinzahlungsbelegen der Beklagten ergebe, hätten sie die Miete für alle hier maßgeblichen Monate spätestens am dritten Werktag eines jeden Monats gezahlt. 11 12 13 - 7 - Die Kündigung vom 9. Juli 2014 sei auch unwirksam, soweit sie auf die behauptete Fälschung der Unterschrift der Mutter der Beklagten zu 1 gestützt sei. Die Mutter der Beklagten zu 1 habe die Verwendung der Unterschrift nach- träglich genehmigt. Zudem sei die Rechtsposition der Klägerin nicht beeinträch- tigt worden, denn die auf Zahlungsverzug gestützten Kündigungen seien un- wirksam, so dass dem Kündigungswiderspruch und den dargelegten Härte- gründen keine weitere Bedeutung zukomme. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Räumung und Herausgabe der vermieteten Wohnung gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB zu Recht verneint. Die auf verspätete Mietzahlungen in den Monaten März, April und Mai 2014 gestützten fristlosen (§ 543 Abs. 1 BGB) sowie hilfsweise ordentlichen (§ 573 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) Kündigungen sind schon deshalb unwirksam, weil die Beklagten die Miete jeweils pünktlich spätestens am dritten Werktag des Monats gezahlt haben. Hierfür genügte es gemäß § 556b Abs. 1 BGB, dass sie die Leistungshandlung (Überweisungsauftrag) jeweils bis zu diesem Zeit- punkt vorgenommen haben; auf einen späteren Eingang der Miete auf dem Konto der Klägerin kommt es nicht an. Aus § 4 Nr. 3 des Mietvertrages, der für die Rechtzeitigkeit auf den Eingang der Miete beim Vermieter abstellt, ergibt sich nichts anderes. Diese Formularklausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung der Beklagten unwirksam, weil sie abweichend von § 556b Abs. 1 BGB dem Mieter das Risiko von Zahlungsver- 14 15 16 17 - 8 - zögerungen im Überweisungsverkehr auferlegt, die durch Zahlungsdienstleister verursacht worden sind. 1. Gemäß § 556b Abs. 1 BGB, der durch das Gesetz zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz) vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) zum 1. September 2001 eingefügt wurde, ist die Miete zu Beginn, spätestens bis zum dritten Werktag der einzelnen Zeitab- schnitte zu entrichten, nach denen sie bemessen ist. Dem entspricht § 4 Nr. 1 des Mietvertrags, wonach die Miete spätestens am dritten Werktag des Monats an den Vermieter zu zahlen ist (zu einer gleichlautenden Klausel siehe Senats- urteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 291/09, NJW 2010, 2882 Rn. 15). Insoweit genügt es für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung, dass der Mieter seinem Zah- lungsdienstleister den Zahlungsauftrag (§ 675f Abs. 3 Satz 2, § 675n Abs. 1 BGB) für die Überweisung (Zahlungsdienst im Sinne von § 675c Abs. 3 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Zah- lungsdiensten; Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz - ZAG) bis zum dritten Werktag des Monats erteilt und das Konto des Mieters ausreichend gedeckt ist. Dem haben die Beklagten unstreitig Rechnung getragen. a) Schon dem Gesetzeswortlaut des § 556b Abs. 1 BGB lässt sich nicht zwingend entnehmen, dass eine im Überweisungsverkehr gezahlte Miete be- reits am dritten Werktag des Monats auf dem Konto des Vermieters eingegan- gen sein muss. Der Begriff des Entrichtens ist nach allgemeinem Sprachge- brauch als Synonym für das Bezahlen eines Geldbetrages zu verstehen (siehe Deutsches Wörterbuch von J. und W. Grimm, Neubearbeitung 1999, Stichwort "entrichten"). Dass der juristische Sprachgebrauch hiervon abweicht, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich. b) Entscheidend ist letztlich die in den Gesetzesmaterialien zum Aus- druck gekommene Zielsetzung des § 556b Abs. 1 BGB. Danach ist der Eingang 18 19 20 - 9 - der Miete auf dem Konto des Vermieters nicht maßgeblich für die Rechtzeitig- keit der Mietzahlung. Bei der Schaffung der von der bisherigen Rechtslage (vgl. § 551 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) abweichenden Rege- lung des § 556b Abs. 1 BGB ließ sich der Gesetzgeber von der Erwägung lei- ten, dass in der vertraglichen Praxis schon unter der Geltung des § 551 Abs. 1 BGB aF überwiegend eine Vorleistungspflicht des Mieters vereinbart, zugleich aber dem Mieter das Recht eingeräumt worden war, die Miete bis zum dritten Werktag des jeweils maßgeblichen Zeitabschnitts zu entrichten (BT-Drucks. 14/4553, S. 52; siehe auch Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09, NJW 2010, 2879 Rn. 45). Der Gesetzgeber hat dabei jedoch nicht auf den Ein- gang der Miete beim Vermieter abgestellt, sondern als ausreichend erachtet, dass die Miete bis zum dritten Werktag des vereinbarten Zeitabschnitts "entrich- tet" wird. So heißt es ausdrücklich (BT-Drucks. 14/4553, aaO): "Da die meisten Verträge [….] vorsehen, dass es ausreicht, wenn der Mieter die Miete bis zum dritten Werktag des jeweiligen Zeitabschnittes entrichtet, wurde diese Frist entsprechend übernommen." 2. Der Gesetzgeber des Mietrechtsreformgesetzes hat § 556b Abs. 1 BGB damit ersichtlich keinen von den Auslegungsregeln der § 269 Abs. 1, § 270 Abs. 1, 4 BGB abweichenden Regelungsgehalt zugemessen. Nach diesen Bestimmungen ist die Mietschuld, wie andere Geldschul- den, im Zweifel am Wohnsitz des Schuldners zu erfüllen. Gemäß § 270 Abs. 1 BGB trägt der Schuldner grundsätzlich zwar die Verlustgefahr bei Geldleistun- gen, denn Geld hat der Schuldner im Zweifel auf seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz zu übermitteln. § 270 Abs. 1 BGB erfasst aber nicht die Gefahr, dass sich die Übermittlung des Geldes verzögert, denn der Ort der Leistungshandlung bleibt nach § 269 Abs. 1, § 270 Abs. 4 BGB der Wohn- 21 22 23 - 10 - sitz des Schuldners. Der Schuldner muss zwar rechtzeitig alles getan haben, was seinerseits am Leistungsort erforderlich ist, um den Gläubiger zu befriedi- gen. Der Leistungserfolg - die Gutschrift des Überweisungsbetrages auf dem Empfängerkonto - gehört jedoch nicht mehr zur Leistungshandlung des Schuld- ners (vgl. BGH, Urteile vom 15. April 1959 - V ZR 21/58, NJW 1959, 1176; vom 5. Dezember 1963 - II ZR 219/62, NJW 1964, 499 unter II; vom 7. Oktober 1965 - II ZR 120/63, BGHZ 44, 178, 179 f.; vom 21. Januar 1969 - IV ZR 545/68, NJW 1969, 875 f.; vom 20. November 1970 - IV ZR 58/69, NJW 1971, 380 un- ter 1; vom 11. Februar 1998 - VIII ZR 287/97, NJW 1998, 1302 unter II 2 a; vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, 581 unter II 2 a bb (1); BSG, NJW 1988, 2501; BFHE 146, 48, 49 f.; zur Geldschuld als qualifizierte Schick- schuld siehe MünchKommBGB/Krüger, 7. Aufl., § 270 Rn. 1 f., 16 f.; Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage 1, S. 14; MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl., Bankver- tragsrecht, ZahlungsV Rn. B 495 ff.; BeckOK-BGB/S. Lorenz, Stand: November 2015, § 270 Rn. 15 f.; jeweils mwN). An dieser zutreffenden Einordnung ist ent- gegen der Auffassung der Revision festzuhalten. Somit hat der Schuldner für die Gefahr, dass sich die Übermittlung des Geldes verzögert, nicht einzustehen und werden die eingeschalteten Zahlungs- dienstleister nicht als seine Erfüllungsgehilfen im Sinne von § 278 BGB tätig (MünchKommBGB/Krüger, aaO Rn. 24; Lorenz, WuM 2013, 202, 205; Schwab, NJW 2011, 2833, 2835; siehe bereits Huber, Leistungsstörungen, Band I, 1999, § 5 IV 2 mwN). 3. Anders als die Revision meint, ändern die Richtlinie 2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Bekämp- fung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (Zahlungsverzugsrichtlinie, ABl. Nr. L 48 S. 1) und die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Uni- on (nachfolgend: Gerichtshof) daran nichts. 24 25 - 11 - a) Allerdings will eine in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum vertretene Ansicht, die sich die Revision zu eigen macht, aus der Zahlungsverzugsrichtlinie und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Ge- richtshofs herleiten, dass die Mietschuld als (modifizierte) Bringschuld anzuse- hen sei und die Wohnraummiete bis zum dritten Werktag des Monats bei der Bank des Vermieters eingegangen beziehungsweise auf seinem Konto gutge- schrieben sein müsse (etwa LG Freiburg, Urteil vom 28. April 2015 - 9 S 109/14, juris Rn. 26; LG Lüneburg, Urteil vom 9. April 2014 - 6 S 10/14, nicht veröffentlicht; LG Wuppertal, Beschluss vom 20. Juni 2011 - 9 S 149/08, juris Rn. 4; Herresthal, NZM 2011, 833, 838; Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neube- arb. 2014, § 556b Rn. 14; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 556b Rn. 4; siehe auch Staudinger/Omlor, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c- 676c Rn. 84; Jauernig/Stadler, BGB, 16. Aufl., § 270 Rn. 7; Staudinger, DNotZ 2009, 198, 205 f.; Gsell, GPR 2008, 165, 170; jeweils mwN). Nach einer ähnli- chen Auffassung sei die Mietschuld zwar nach wie vor eine qualifizierte Schick- schuld, jedoch müsse die Miete gleichwohl zum vereinbarten Zeitpunkt bei der Bank des Gläubigers eingehen (MünchKommBGB/Häublein, aaO, § 535 Rn. 155; MünchKommBGB/Artz, aaO, § 556b Rn. 6). Diese Sichtweise beruht auf der Überlegung, dass Schulden von Ver- brauchern aus Geschäften mit Unternehmern zur Vermeidung einer gespalte- nen Auslegung des nationalen Rechts in richtlinienkonformer Auslegung der § 269 Abs. 1, § 270 Abs. 1, 4 BGB ebenso zu behandeln seien wie die von der Zahlungsverzugsrichtlinie erfassten Entgelte. Für die Rechtzeitigkeit der Leis- tung sei daher generell, also auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie, nicht mehr auf die Erbringung der Leistungshandlung, sondern auf den Erhalt der Leistung abzustellen. 26 27 - 12 - b) Dies ist in mehrfacher Hinsicht - sowohl innerhalb als auch außerhalb des Geltungsbereichs der Zahlungsverzugsrichtlinie - verfehlt. aa) Für den Anwendungsbereich der Zahlungsverzugsrichtlinie hat der Gerichtshof zwar entschieden, dass der Zeitpunkt, der für die Beurteilung maß- geblich ist, ob eine Zahlung durch eine Banküberweisung im Rahmen eines Geschäftsvorgangs als rechtzeitig bewirkt anzusehen ist, der Zeitpunkt ist, zu dem der geschuldete Betrag auf dem Konto des Gläubigers gutgeschrieben wird (EuGH, Urteil vom 3. April 2008 - C-306/06, Slg. 2008, I-1923 Rn. 28 - 01051 Telecom GmbH/Deutsche Telekom AG [zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Un- terabs. ii der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Ra- tes vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsver- kehr, ABl. EG Nr. L 200 S. 35], der Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der zum 16. März 2013 neugefassten Zahlungsverzugsrichtlinie entspricht). Die Zahlungsverzugsrichtlinie begründet aber selbst innerhalb ihres An- wendungsbereichs keine Verzugsfolgen, wenn "der Schuldner für den Zah- lungsverzug nicht verantwortlich ist" (Art. 3 Abs. 1 Buchst. b Halbs. 2 der neu- gefassten Zahlungsverzugsrichtlinie; ebenso bereits Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Un- terabs. ii Halbs. 2 der Vorgängerrichtlinie). Danach schließt die Richtlinie die von ihr erfassten Verzugsfolgen in den Fällen aus, in denen der Zahlungsver- zug nicht die Folge des Verhaltens eines Schuldners sei, der den üblicherweise für die Durchführung einer Banküberweisung erforderlichen Fristen sorgfältig Rechnung getragen hat (EuGH, Urteil vom 3. April 2008 - C-306/06, aaO Rn. 30). Daher darf der Schuldner auch nach der Zahlungsverzugsrichtlinie in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof nicht für Verzögerungen im Bereich der beteiligten Banken verantwortlich gemacht werden (MünchKommBGB/Krüger, aaO Rn. 17; ebenso Palandt/Grüneberg, aaO, § 270 Rn. 5; Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage 1, aaO). 28 29 30 - 13 - bb) Unbeschadet dessen sind (Miet-)Verträge mit Verbrauchern bereits nicht Gegenstand der Zahlungsverzugsrichtlinie. Die Richtlinie, die nach ihrem Art. 1 Abs. 1 der Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Geschäftsverkehr dient, um sicherzustellen, dass der Binnenmarkt reibungslos funktioniert, und dadurch die Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen zu fördern, ist gemäß Art. 1 Abs. 2 (lediglich) auf Zahlungen, die als Entgelt im Geschäftsverkehr zu leisten sind, anzuwenden. (Miet-)Verträge mit Verbrauchern unterfallen daher nicht dem Anwendungsbereich der Richtlinie. Eine Ausdehnung auf Verbraucher ist nach ihrer Zielsetzung auch nicht erwünscht, denn der Erwägungsgrund 8 der Richt- linie sieht vor, dass ihr Anwendungsbereich auf die als Entgelt für Handelsge- schäfte geleisteten Zahlungen beschränkt sein und keine Geschäfte mit Ver- brauchern umfassen sollte. cc) Ein von dieser Vorgabe abweichender Wille des nationalen Gesetz- gebers, die Zahlungsverzugsrichtlinie zu Lasten von Verbrauchern umzusetzen, ist weder bei der Umsetzung der ersten Zahlungsverzugsrichtlinie (Richtlinie 2000/35/EG) noch bei der neugefassten Zahlungsverzugsrichtlinie (Richtlinie 2011/7/EU) erkennbar geworden, so dass die Voraussetzungen einer richtli- nienkonformen Auslegung (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2015 - VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 43, und VIII ZR 13/12, juris Rn. 45; vom 17. Okto- ber 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 22; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 28; jeweils mwN) entgegen der Auffassung der Re- vision nicht gegeben sind. (1) Die Richtlinie 2000/35/EG zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuld- rechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) umgesetzt. Der Umsetzungs- bedarf wurde im Gesetzgebungsverfahren als "gering" (BT-Drucks. 14/6040, S. 81) beziehungsweise "äußerst gering" (BT-Drucks, aaO S. 82) angesehen. 31 32 33 - 14 - Hervorgehoben wurde, dass die Richtlinie nicht sämtliche Forderungen betrifft, sondern nach ihrem Art. 1 nur Ansprüche auf Zahlung eines (vereinbarten) Ent- gelts im Geschäftsverkehr und damit nur im Verhältnis von Unternehmern un- tereinander und von Unternehmern zu öffentlichen Stellen gilt (BT-Drucks., aaO). Zwar sollte es - worauf die Revision hinweist - nach den Gesetzesmate- rialien "Ziel des deutschen Gesetzgebers sein, im Interesse der Übersichtlich- keit und besseren Anwendbarkeit des deutschen Verzugsrechts und der Tradi- tion folgend in möglichst weitgehendem Umfang für jedermann geltende Rege- lungen beizubehalten und von der Schaffung eines Sonderverzugsrechts abzu- sehen" (BT-Drucks. aaO). Dies belegt jedoch nicht, dass für den unternehmeri- schen Geschäftsverkehr getroffene Wertungen der Richtlinie ohne Weiteres zu Lasten von Verbrauchern umgesetzt werden sollten, zumal die Gesetzesmate- rialien hervorheben, dass für Verbraucher und Unternehmer "in einzelnen Punk- ten differenzierende Regelungen notwendig" seien (BT-Drucks. aaO). (2) Im Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung der Richtlinie 2011/7/EU ist besonders deutlich geworden, dass die Rechtsstellung von Verbrauchern nicht verschlechtert werden sollte. (a) Ein zur Vorbereitung eines Gesetzes zur Bekämpfung von Zahlungs- verzug im Geschäftsverkehr ergangener Referentenentwurf des Bundesministe- riums der Justiz (Bearbeitungsstand: 16. Januar 2012), der durch eine Ände- rung des § 270 Abs. 1 BGB erreichen wollte, dass es dem Schuldner obliege, für eine rechtzeitige Übermittlung zu sorgen, und der persönliche Anwendungs- bereich der Vorschrift "bei der Ausweitung der Gefahrtragung aus Gründen der Einheitlichkeit nicht eingeschränkt werden" sollte (S. 13 des Referentenent- wurfs), ist nicht verwirklicht worden (kritisch zu der dort vorgesehenen Verlage- rung des Verzögerungsrisikos auf den Schuldner: Ernst, ZIP 2012, 751, unter 34 35 36 - 15 - Hinweis auf die Folgen für Verbraucher, insbesondere Wohnungsmieter). Die vorgenannten Erwägungen des Referentenentwurfs waren im Gesetzentwurf der Bundesregierung nicht mehr enthalten (vgl. BR-Drucks. 306/12 vom 25. Mai 2012; BT-Drucks. 17/10491 vom 15. August 2012). (b) Die Gesetzesbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Bekämp- fung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, der der Umsetzung der Richtli- nie 2011/7/EU in deutsches Recht dient, geht davon aus, dass sich über die bereits vorgenommene Umsetzung kein weiterer Umsetzungsbedarf ergebe (BT-Drucks. 18/1309, S. 9 f.; vgl. auch BeckOGK-BGB/Beurskens, Stand: Sep- tember 2016, § 270 Rn. 55), und hebt erneut hervor, dass Verbrauchergeschäf- te nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst sind (BT-Drucks., aaO S. 8, 18, 20). Das Gesetz solle Verbrauchern zugutekommen, denn als Schuld- ner von Entgeltforderungen seien sie nicht betroffen; vielmehr hätten sie "keine zusätzliche Belastung durch die Umsetzung der Richtlinie zu erwarten" (BT- Drucks., aaO S. 13). 4. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich eine unpünktliche Mietzahlung der Beklagten auch nicht aus der in § 4 Nr. 3 des Mietvertrags ent- haltenen Bestimmung herleiten, wonach es für die Rechtzeitigkeit der Zahlung nicht auf die Absendung, sondern auf den Eingang des Geldes ankommt. Denn diese Formularklausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen unangemes- sener Benachteiligung der Beklagten unwirksam. a) Die vorgenannte Klausel, die der Senat selbst auslegen kann (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 22; vom 15. Dezember 2015 - VIII ZR 349/14, NJW 2016, 2101 Rn. 21; vom 18. Februar 2016 - III ZR 126/15, BGHZ 209, 52 Rn. 44; jeweils mwN), verlagert - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung - das Risiko von Verzögerungen, die von Zahlungsdienstleistern zu verantworten 37 38 39 - 16 - sind, entgegen der gesetzlichen Regelung formularmäßig auf den Wohnraum- mieter. aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und red- lichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise be- teiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 57; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 29; jeweils mwN). Dabei sind die Ver- ständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (st. Rspr.; siehe Senatsur- teile vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, aaO Rn. 24; vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 152/15, NJW-RR 2016, 526 Rn. 17; jeweils mwN). Ansatzpunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie ihr Wortlaut (vgl. Senatsurteile vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, NJW 2013, 1805 Rn. 9; vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 152/15, aaO Rn. 18; jeweils mwN). bb) Gemessen an diesem Maßstab kommen für die streitgegenständli- che Klausel zwei Auslegungsmöglichkeiten in Betracht. Sie kann zum einen dahingehend verstanden werden, dass der Mieter für außerhalb seines Ein- flussbereichs liegende Fehler der beteiligten Zahlungsdienstleister nicht einzu- stehen hat (vgl. Geldmacher, DWW 1999, 14, 17). Die Klausel eröffnet jedoch auch die Verständnismöglichkeit, der Mieter genüge seiner Verpflichtung zur rechtzeitigen Zahlung der Miete selbst dann nicht, wenn er seinem Zahlungsdienstleister den Zahlungsauftrag zwar rechtzei- tig erteilt hat, der Zahlungsvorgang sich jedoch aufgrund eines Verschuldens des Zahlungsdienstleisters verzögert. Ein solches Klauselverständnis liegt ent- gegen der Ansicht der Revision nicht so fern, dass es für den durchschnittli- 40 41 42 - 17 - chen, rechtlich nicht vorgebildeten Mieter einer Wohnung nicht ernsthaft in Be- tracht käme. Das Verständnis der streitgegenständlichen Klausel darf nicht al- lein auf die bloße "Rechtzeitigkeit der Zahlung" (§ 4 Nr. 3 Satz 1 des Mietver- trages) beschränkt werden. Dagegen spricht bereits der nachfolgende Satz der Klauselbestimmung. Denn § 4 Nr. 3 Satz 2 des Mietvertrages weist darauf hin, dass eine mehrfach verspätete Mietzahlung im Einzelfall ein Grund für eine Kündigung des Mietverhältnisses sein kann. Dies umfasst unterschiedslos nicht nur verspätete Mietzahlungen, die vom Mieter zu vertreten sind, sondern auch solche, die von ihm nicht zu vertreten sind, also auch durch das Fehlverhalten von Zahlungsdienstleistern verursachte Verzögerungen. Eine Einschränkung, die klarstellt, dass solche Verzögerungen vom An- wendungsbereich der Klausel ausgenommen sind (vgl. Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 556b BGB Rn. 20; Sternel, Mietrecht ak- tuell, 4. Aufl., Rn. II 214; Bub in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. II Rn. 1128 f.; BeckOGK-BGB/Drager, Stand: Juli 2016, § 556b Rn. 22 f.; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 12. Aufl., § 556b BGB Rn. 11, unter Hinweis auf § 3 Abs. 2 Satz 2 des vom Bundesminis- terium der Justiz herausgegebenen Mustermietvertrags 1976, Fassung I [Beila- ge zum Bundesanzeiger Nr. 22/76]), enthält § 4 Nr. 3 des Mietvertrages nicht. In ihrer kundenfeindlichsten Auslegung setzt die vorgenannte Klausel die Beklagten damit dem Risiko einer Kündigung des Mietverhältnisses auch bei von ihnen nicht zu verantwortenden Zahlungsverzögerungen aus. b) In ihrer hiernach rechtlich maßgeblichen Auslegung ist § 4 Nr. 3 des Mietvertrages gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Klauselbestim- mung benachteiligt den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie dem Vermieter eine Kündigung des Mietverhältnisses wegen verspäteter Mietzahlungen auch in Fällen ermöglicht, in denen die Ver- 43 44 45 - 18 - zögerung nicht vom Mieter, sondern von Zahlungsdienstleistern zu verantwor- ten ist. aa) Ohne Erfolg verweist die Revision darauf, dass der Bundesgerichts- hof die Verwendung einer Formularklausel, nach der es für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung ohne jede Einschränkung auf den Geldeingang beim Vermieter ankommt, bei der Miete von Geschäftsräumen gebilligt hat. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. Juni 1998 (XII ZR 195/96, BGHZ 139, 123, 125 f.) halte eine solche Rechtzeitigkeitsklausel der Inhaltskontrolle stand, wenn sie sich auf die Zahlung der laufenden Miete beziehe und die Parteien zudem Kaufleute seien; eine solche Klausel bedeute gemessen an den Bedürfnissen des modernen Zahlungsverkehrs keine unangemessene Benachteiligung des Mieters. Diese - ausdrücklich auf Kaufleute begrenzte - Bewertung ist auf Wohn- raummietverhältnisse nicht übertragbar. Angesichts der schwerwiegenden Nachteile, die der Mieter im Fall des (unverschuldeten) Verlustes der Wohnung als seines räumlichen Lebensmittelpunktes zu erwarten hat (vgl. dazu BVerfGE 68, 361, 370; 79, 292, 302; 89, 1, 13; Senatsurteil vom 4. November 2015 - VIII ZR 217/14, BGHZ 207, 246 Rn. 39), hat der Vermieter kein schutzwürdi- ges Interesse, den Mieter für Zahlungsverzögerungen verantwortlich zu ma- chen, die auf Fehlleistungen eingeschalteter Zahlungsdienstleister beruhen. bb) Entgegen der Ansicht der Revision ändern die zum 31. Oktober 2009 in Kraft getretenen Bestimmungen des Zahlungsverkehrsrechts (§§ 675c ff. BGB) daran nichts. Zwar dürfen sich Zahlungsdienstnutzer gemäß §§ 675s, 675t BGB in aller Regel auf kurze Ausführungsfristen für Zahlungsvorgänge einstellen und können sich bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung von Zahlungsaufträgen auf besondere Haftungsbestimmungen berufen (§§ 675y, 675z BGB; siehe dazu BT-Drucks. 16/11643, S. 116 ff.; Mayen in 46 47 48 - 19 - Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 49 Rn. 45 ff.). Eine etwaige Haftung des Zahlungsdienstleisters gegenüber dem Zahlungs- dienstnutzer ändert jedoch entgegen der Ansicht der Revision nichts an der Unwirksamkeit der von der Klägerin verwendeten Formularbestimmung. Es ist unzumutbar, den Mieter auf einen Geldanspruch gegen seine Bank, der unter Umständen erst in einem Rechtsstreit durchzusetzen ist, zu verweisen, denn dies vermag nicht annähernd die Folgen auszugleichen, die dem Mieter durch den Verlust der Wohnung als seines Lebensmittelpunktes erwachsen. 5. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Kündigung von 9. Juli 2014 auch insoweit verneint, als sie auf die von der Beklagten zu 1 in einem Parallelverfahren verwendete Unterschrift ihrer Mutter unter einer dem Mieterverein erteilten Vollmacht gestützt worden ist. Nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Würdigung des Be- rufungsgerichts hat eine etwaige Vertragsverletzung der Beklagten zu 1 im Zu- 49 - 20 - sammenhang mit dem Kündigungswiderspruch nicht das für eine Kündigung des Mietverhältnisses der Beklagten erforderliche Gewicht. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 28.08.2014 - 209 C 209/14 - LG Köln, Entscheidung vom 17.09.2015 - 1 S 282/14 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 291/09 Verkündet am: 13. Juli 2010 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 556b Abs. 1 Dass der Sonnabend kein Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 BGB und entspre- chender mietvertraglicher Vereinbarungen ist, gilt auch für Vereinbarungen, die vor dem Inkrafttreten des § 556b Abs. 1 BGB am 1. September 2001 getroffen worden sind (im Anschluss an das Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09). BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 291/09 - LG Berlin AG Berlin-Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2010 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richte- rinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 11. September 2009 wird zurückgewie- sen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens und des Ver- fahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revi- sion zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte mietete im Jahr 1978 eine in Berlin gelegene Wohnung. Die Klägerin war zur Zeit der Klageerhebung Vermieterin; sie hat die Wohnung da- nach veräußert. In § 4 des Formularmietvertrags ist unter anderem bestimmt: 1 "Der Mietzins und die Nebenabgaben sind monatlich ohne besondere Aufforderung im voraus - spätestens am dritten Werktag eines jeden Monats - kostenfrei im Wege des Einzugsverfahrens, soweit ein Post- scheck- oder Bankkonto vorhanden ist -, auf eines der Konten der Be- zirkskasse … zum Kassenzeichen … und unter Angabe der Wohnungs- nummer (vgl. Seite 1 oben rechts) zu überweisen." - 3 - 2 In den Allgemeinen Vertragsbestimmungen, die als Anlage 1 dem Miet- vertrag beigefügt waren, findet sich folgende Regelung: "2.3. Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es nicht auf die Absen- dung, sondern die Ankunft des Geldes an. …." Die Klägerin mahnte den Beklagten am 15. Januar 2008 wegen voran- gegangener unpünktlicher Mietzahlungen ab. Die Miete für den darauf folgen- den Monat Februar 2008 ging am 5. Februar 2008, einem Dienstag, bei der Klä- gerin ein. Die Klägerin kündigte daraufhin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 20. Februar 2008 fristlos, hilfsweise fristgemäß. Sie ist der Ansicht, die Febru- armiete sei wiederum verspätet gezahlt worden und darin liege eine derart schwerwiegende Vertragsverletzung, dass ihr eine Fortsetzung des Mietver- hältnisses nicht zuzumuten sei. 3 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der diese ihre Räumungsklage auch auf weitere Kündigungen vom 9. Sep- tember 2008 und 13. März 2009 gestützt hat, ist erfolglos geblieben. Das Beru- fungsgericht hat die Revision - beschränkt auf seine Entscheidung über die Kündigung vom 20. Februar 2008 - zugelassen. 4 Mit ihrer - im Umfang der Zulassung - eingelegten Revision verfolgt die Klägerin ihr Räumungsbegehren weiter. Hinsichtlich der Entscheidung des Be- rufungsgerichts über die weiteren Kündigungen vom 9. September 2008 und 13. März 2009 hat die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Der Se- nat hat die Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 8. Juni 2008 zu- rückgewiesen. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, auszugsweise veröffentlicht in MM 2008, 334) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisions- verfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt: 7 Die Kündigung vom 20. Februar 2008 sei nicht gemäß § 543 Abs. 1 BGB begründet. Der Beklagte habe die Pflicht zur pünktlichen Mietzahlung nicht ver- letzt, denn die am 5. Februar 2008 eingegangene Zahlung sei nicht verspätet. Zwar sei der Sonnabend grundsätzlich ein Werktag. Dies gelte aber nicht für die Zahlungsfrist. Die Parteien hätten in § 4 des Mietvertrags eine unbare Zahlung der Miete vereinbart. An einem Sonnabend würden jedoch Bankgeschäfte re- gelmäßig nicht vorgenommen. Werktage im Sinne der Zahlungsfrist in § 4 des Mietvertrages seien danach nur solche Tage, an denen Banken tätig würden, denn die Karenzzeit diene zum Bewirken der Zahlung. Diese Auslegung finde auch Niederschlag in Art. 72 Abs. 1 Satz 2 WG, Art. 55 Abs. 1 ScheckG und insbesondere in der Fristenregelung für die Ausführung eines Banküberwei- sungsauftrages in § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB. Ließe man außer Acht, dass der Sonnabend kein Bankgeschäftstag sei, stünden in dem vorliegenden Fall dem Mieter lediglich zwei Bankgeschäftstage zur Verfügung, was im Ergebnis zu einer Verkürzung der auf drei Werktage bemessenen Frist zur Bewirkung der Mietzahlung führe. 8 II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. 9 - 5 - 10 Mit Recht hat das Berufungsgericht die Kündigung vom 20. Februar 2008 als unwirksam angesehen. Der Klägerin stand weder ein Recht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrags gemäß § 543 Abs. 1 BGB noch zur ordentlichen Kündigung gemäß § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Denn entgegen der Auf- fassung der Revision hat der Beklagte seine Pflichten aus dem Mietvertrag nicht dadurch verletzt, dass er die Miete für Februar 2008 erst am 5. Februar 2008 zahlte. Die Parteien haben in § 4 des Mietvertrags vereinbart, dass der Beklagte die Miete spätestens am dritten Werktag eines jeden Monats auf eines der Kon- ten der Klägerin zu überweisen hat, die Miete mithin an diesem Tag fällig ist. Entgegen der Auffassung der Revision war die am 5. Februar 2008, einem Dienstag, erfolgte Zahlung der Miete für Februar 2008 rechtzeitig. Der vorange- gangene Sonnabend, der 2. Februar 2008, zählt bei der Berechnung der in § 4 des Mietvertrags vereinbarten Zahlungsfrist nicht mit, weil er, wie das Beru- fungsgericht mit Recht angenommen hat, kein Werktag im Sinne dieser Ver- tragsbestimmung ist. Damit fiel der dritte Werktag des Monats Februar 2008 auf Dienstag, den 5. Februar 2008, so dass die Klägerin die Miete an diesem Tag vertragsgemäß erhielt. 11 1. Der Mietvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, ob der Sonnabend hinsichtlich der in § 4 des Mietvertrags geregelten Zahlungsfrist als Werktag anzusehen ist. Der Regelungshalt der Vertragsbestimmung ist daher im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. 12 Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Formularklau- sel unterliegt nach § 545 Abs. 1 ZPO der uneingeschränkten revisionsgerichtli- chen Überprüfung (vgl. Senatsurteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, unter II 2 a). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt, ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten 13 - 6 - eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszule- gen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180, Tz. 21; vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07, WM 2008, 1391, Tz. 19 m.w.N). 2. Die Vertragsbestimmung in § 4 des Mietvertrags ist so auszulegen, dass der Sonnabend kein Werktag im Sinne dieser Klausel ist. 14 a) Der Regelungsgehalt der Klausel in § 4 des Mietvertrags stimmt im Wesentlichen mit der am 1. September 2001 in Kraft getretenen Bestimmung des § 556b Abs. 1 BGB überein. Nach dieser Vorschrift ist die Miete zu Beginn, spätestens bis zum dritten Werktag der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten, nach denen sie bemessen ist. § 556b Abs. 1 BGB findet zwar auf den vorlie- genden, bereits im Jahr 1978 geschlossenen Mietvertrag gemäß Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB keine Anwendung. Aus den Gesetzesmaterialien zu dieser Vorschrift geht aber hervor, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung ledig- lich die entsprechende, damals bereits ganz überwiegende Vertragspraxis übernehmen wollte (BT-Drs. 14/4553, S. 52). Deshalb sind die für die Ausle- gung des § 556b Abs. 1 BGB maßgeblichen Gesichtspunkte die gleichen wie für die Auslegung von Vertragsklauseln mit entsprechendem Regelungsgehalt aus der Zeit vor Einführung des § 556b Abs. 1 BGB. 15 b) Der Senat hat mit Urteil vom heutigen Tag für eine mit § 556b Abs. 1 BGB übereinstimmende Fälligkeitsvereinbarung, die nach Inkrafttreten dieser Vorschrift getroffen wurde, entschieden, dass der Sonnabend kein Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 BGB und entsprechender vertraglicher Vereinbarun- gen ist (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09, unter II 3 c cc). Dies gilt auch für entsprechende Vereinbarungen aus der Zeit vor Inkrafttreten des 16 - 7 - § 556b Abs. 1 BGB, weil die für die Auslegung maßgebliche Interessenlage die gleiche ist. 17 aa) Mit der Klausel in § 4 des Mietvertrags aus dem Jahr 1978 wird ebenso wie mit der Regelung des § 556b Abs. 1 BGB die Fälligkeit der Miete - abweichend von der bis zum 30. August 2001 geltenden Bestimmung des § 551 Abs. 1 BGB aF - auf den Beginn des Monats vorverlegt (BT-Drs. 14/4553, S. 52) und damit eine Vorleistungspflicht des Mieters begründet. In den meisten Mietverträgen war aber bereits damals - wie auch in § 4 des vorliegenden Miet- vertrags - vorgesehen, dass es ausreicht, wenn der Mieter die Miete bis zum dritten Werktag des jeweiligen Zeitabschnitts entrichtet (BT-Drs. 14/4553, aaO). Schon in damaligen Mietverträgen war damit das Bedürfnis des vorleistungs- pflichtigen Mieters als schutzwürdig anerkannt, eine ausreichende Zeitspanne für die Zahlung der Miete zu erhalten. Diese Vertragspraxis hat den Gesetzge- ber bewogen, die schon damals übliche Frist von drei Werktagen in die gesetz- liche Regelung des § 556b Abs. 1 BGB zu übernehmen (BT-Drs. 14/4553, aaO; Senatsurteil vom 13. Juli 2010, aaO, unter II 3 c cc (2)). bb) Die Erwägungen, die den Senat dazu veranlasst haben, die Bestim- mung des § 556 Abs. 1 BGB und ihr entsprechende vertragliche Vereinbarun- gen dahin auszulegen, dass der Sonnabend bei der Berechnung der Frist für die Zahlung der Miete nicht als Werktag anzusehen ist (Senatsurteil vom 13. Juli 2010, aaO, unter II 3 c cc), sind auch für die Auslegung von Vertrags- bestimmungen mit gleichem Regelungsgehalt aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 556b Abs. 1 BGB maßgebend. 18 Auch für solche früheren Vertragsbestimmungen gilt, dass die Einräu- mung einer Karenzzeit von drei Werktagen für die Zahlung der Miete im Inter- esse des Mieters dessen Vorleistungspflicht abmildert. Der Mieter soll nicht verpflichtet sein, die Miete bereits am ersten Werktag des Monats zu entrichten, 19 - 8 - sondern hierfür drei Werktage Zeit haben. An einer solchen "Schonfrist" besteht schon deswegen ein besonderes Interesse des Mieters, weil unpünktliche Miet- zahlungen eine ordentliche oder fristlose Kündigung des Mietverhältnisses nach §§ 573, 543 BGB auslösen können. Um dieser Interessenlage hinreichend Rechnung zu tragen, muss die Karenzzeit von drei Werktagen dem Mieter un- geschmälert zur Verfügung stehen (Senatsurteil vom 13. Juli 2010, aaO). Dies gilt für Vertragsbestimmungen aus der Zeit vor und nach Inkrafttreten des § 556b Abs. 1 BGB gleichermaßen. Ebenso besteht kein Unterschied insoweit, als der Senat bei der Ausle- gung darauf abgestellt hat, dass die Karenzzeit von drei Werktagen dem Um- stand Rechnung trägt, dass die Zahlung der Miete in der Regel - wie in § 4 des vorliegenden Mietvertrags ausdrücklich vereinbart - nicht bar gezahlt, sondern über Bankinstitute abgewickelt wird. Die Ausführung von Überweisungsaufträ- gen nimmt nicht nur erfahrungsgemäß mehrere Tage in Anspruch, sondern zieht sich bei einem in diese Zeit fallenden Wochenende auch dadurch in die Länge, dass Überweisungen an einem Sonnabend in der Regel nicht ausge- führt werden, weil der Sonnabend kein Bankgeschäftstag ist (Senatsurteil vom 13. Juli 2010, aaO, unter II 3 c cc (3)). Auch dieser Gesichtspunkt gilt für die Auslegung älterer Mietverträge gleichermaßen. Schon lange Zeit vor Inkrafttre- ten des § 556b Abs. 1 BGB überwog bereits die bargeldlose Zahlung der Miete durch Überweisung (vgl. LG Hamburg, MDR 1981, 760). Ein Bankgeschäftstag war der Sonnabend auch in früherer Zeit nicht. Bankgeschäftstage waren nach der vom 14. August 1999 bis zum 31. Oktober 2009 geltenden Bestimmung des § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB nur die Tage von Montag bis Freitag. Diese Legalde- finition knüpfte nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/745, S. 19) an Arti- kel 2 der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine (ABl. EG Nr. L 20 - 9 - 124 S. 1) an, der als "Arbeitstage" alle Tage mit Ausnahme von Feiertagen, Sonntagen und Sonnabenden bestimmte. 21 Somit gilt auch für ältere Mietverträge wie den vorliegenden, in denen für die Zahlung der Miete eine der späteren gesetzlichen Regelung in § 556b Abs. 1 BGB entsprechende Karenzzeit von drei Werktagen vereinbart worden ist, dass sich die dem Mieter eingeräumte Schonfrist bei einer über das Wo- chenende auszuführenden Banküberweisung um einen Tag verkürzen würde, wenn der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist als Werktag mit- zählte. Das widerspräche dem Schutzzweck der Karenzzeit. Auch § 556b Abs. 1 BGB entsprechende Vereinbarungen in älteren Mietverträgen sind des- halb dahin auszulegen, dass der Sonnabend bei der Berechnung der Karenz- zeit für die Zahlung der Miete nicht als Werktag anzusehen ist. Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 22.07.2008 - 19 C 124/08 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.09.2009 - 63 S 316/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 6/09 Verkündet am: 21. April 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 546 Abs. 2; ZPO § 325 Die Rechtskraft der gegen den Mieter ergangenen Entscheidung über den Rückga- beanspruch des Vermieters aus § 546 Abs. 1 BGB hat hinsichtlich der Frage der Be- endigung des Mietverhältnisses keine Bindungswirkung für eine nachfolgende Ent- scheidung über den gegen den Dritten gerichteten Rückgabeanspruch aus § 546 Abs. 2 BGB (Bestätigung und Fortführung von BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03, NJW-RR 2006, 1385). BGH, Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 6/09 - LG Berlin AG Tiergarten - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten zu 2 gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 18. November 2008 wird zurück- gewiesen. Der Beklagte zu 2 hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte zu 1 mietete eine Wohnung der Klägerin in Berlin. Sie nahm den Beklagten zu 2, ihren Lebensgefährten, in die Wohnung auf. Die monatli- che Bruttomiete beträgt 394,82 €. 1 Mit Schreiben vom 15. November 2006 kündigte die Klägerin das Miet- verhältnis mit der Beklagten zu 1 fristlos wegen der bis einschließlich November 2006 aufgelaufenen Mietrückstände in Höhe von 801,46 €. Diesen Betrag zahl- te die Beklagte zu 1 am 5. Dezember 2006. Das Mietverhältnis wurde fortge- 2 - 3 - setzt. Mit Schreiben vom 11. Mai 2007 sprach die Klägerin erneut die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen der seit der vorangegangenen Kündi- gung entstandenen Mietrückstände in Höhe von 825,10 € aus. 3 Mit der am 30. Juni 2007 der Beklagten zu 1 zugestellten Klage hat die Klägerin die Herausgabe der Wohnung begehrt. Die Beklagte zu 1 zahlte am 4. Juli 2007 den der Kündigung vom 11. Mai 2007 zugrunde liegenden Miet- rückstand von 825,10 €. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht der im Berufungsverfahren gegen den Beklagten zu 2 erweiterten Räumungsklage hinsichtlich beider Beklagter stattgegeben. Der Beklagte zu 2 erstrebt mit der vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision die Abweisung der gegen ihn gerichteten Räumungsklage. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten zu 2 hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2009, 198) hat zur Begründung sei- ner Entscheidung ausgeführt: 5 Die Klage sei gegenüber der Beklagten zu 1 aus § 546 Abs. 1, § 985 BGB und gegenüber dem Beklagten zu 2 aus § 546 Abs. 2 BGB begründet. Die fristlose Kündigung vom 11. Mai 2007 habe das Mietverhältnis beendet. Die Begleichung des Rückstands innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB habe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 11. Mai 2007 geführt. Denn dieser Kündigung sei innerhalb des in § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 6 - 4 - BGB genannten Zeitraums von zwei Jahren die nach Satz 1 dieser Vorschrift unwirksam gewordene Kündigung vom 15. November 2006 vorausgegangen. 7 Die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses vom 15. November 2006 sei zunächst wirksam gewesen, aber durch die am 5. Dezember 2006 seitens der Beklagten zu 1 erfolgte Zahlung in Höhe von 801,42 € innerhalb der in § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB genannten Schonfrist unwirksam geworden. Dass die Beklagte zu 1 bis zu diesem Zeitpunkt die Miete für den laufenden Monat Dezember nicht beglichen habe, stehe der Heilung nicht entgegen. Denn der Anspruch auf Zahlung der Miete sei am 5. Dezember 2006 noch nicht fällig gewesen. Sei die Miete - wie hier - spätestens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats zu entrichten, bleibe der Samstag bei der Berechnung des Drei- tageszeitraums auch dann außen vor, wenn er nicht auf den letzten Tag der Frist falle. Denn der Samstag sei grundsätzlich nicht Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 BGB. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs zu § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Beklagte zu 2 ist gemäß § 546 Abs. 2 BGB zur Rückgabe der von der Beklagten zu 1 gemieteten Wohnung verpflichtet. Denn das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 begründe- te Mietverhältnis ist durch die auf Mietrückstände gestützte fristlose Kündigung vom 11. Mai 2007 beendet worden. 8 1. Der Beklagte zu 2 ist durch die Rechtskraft der Entscheidung des Be- rufungsgerichts über den gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Rückgabean- spruch aus § 546 Abs. 1 BGB nicht daran gehindert, mit der von ihm eingeleg- ten Revision geltend zu machen, dass das Mietverhältnis zwischen der Klägerin 9 - 5 - und der Beklagten zu 1 entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht beendet sei. Denn die Rechtskraft der gegen den Mieter ergangenen Entschei- dung über den Rückgabeanspruch des Vermieters aus § 546 Abs. 1 BGB hat, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, hinsichtlich der Frage der Beendigung des Mietverhältnisses keine Bindungswirkung für eine nachfolgen- de Entscheidung über den gegen den Dritten gerichteten Rückgabeanspruch aus § 546 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 178/03, NJW-RR 2006, 1385, Tz. 26 ff.; vgl. auch MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., § 325 Rdnr. 86; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 325 Rdnr. 94; Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 325 Rdnr. 18; Prütting/Gehrlein/Völzmann-Stickelbrock, ZPO, § 325 Rdnr. 32; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., § 325 Rdnr. 34; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 546 Rdnr. 24; Schack, NJW 1988, 865, 871; aA Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 325 Rdnr. 38; ebenso zu § 556 BGB aF: Blomeyer, Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl., § 93 III 2 b.; Häsemeyer, ZZP 101 [1988], 385, 404; Bettermann, Die Vollstre- ckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft, S. 217 ff.; ders. in: Festschrift Baur [1981], S. 273 ff., 283 f.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrens- rechts, 2. Aufl., § 47 VI 2 c). Der Senat schließt sich der Auffassung des XII. Zivilsenats an. Er sieht keinen Anlass, davon im vorliegenden Fall abzuwei- chen. Die Revision des Beklagten zu 2 ist daher nicht bereits wegen der Rechtskraft der Entscheidung über den gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Rückgabeanspruch unbegründet. Sie hat aber aus materiell-rechtlichen Grün- den keinen Erfolg. 2. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die frist- lose Kündigung vom 11. Mai 2007 wegen Zahlungsverzugs der Beklagten zu 1 (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) gerechtfertigt war. Dies wird auch von der Re- vision nicht angegriffen. 10 - 6 - 3. Die Kündigung ist nicht gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirk- sam geworden. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass diese Schutzvorschrift zugunsten des Mieters im vorliegenden Fall gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB nicht eingreift. 11 12 a) Die Voraussetzungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB für eine Un- wirksamkeit der Kündigung vom 11. Mai 2007 sind allerdings erfüllt. Nach die- ser Bestimmung wird eine auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB gestützte Kündi- gung unwirksam, wenn der Vermieter bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird. Dies ist hier mit der am 4. Juli 2007 von der Beklagten zu 1 geleisteten Zahlung in Höhe von 825,10 € geschehen. Denn diese Zahlung, die zur vollständigen Befriedigung der Klägerin hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Ent- schädigung nach § 546a Abs. 1 BGB führte, lag innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB. Dies ist zwischen den Parteien nicht im Streit. b) Gleichwohl ist die Kündigung vom 11. Mai 2007 durch die am 4. Juli 2007 erfolgte Zahlung nicht unwirksam geworden, weil die Ausnahmeregelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB dem entgegensteht. 13 Nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB wird eine Kündigung nicht nach Satz 1 dieser Bestimmung unwirksam, wenn ihr vor nicht länger als zwei Jahren bereits eine nach Satz 1 unwirksam gewordene Kündigung vorausgegangen ist. Diese Voraussetzung ist hier im Hinblick auf die der Kündigung vom 11. Mai 2007 vorangegangene Kündigung vom 15. November 2006 erfüllt. Letztere war bereits durch Zahlung der Rückstände innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB vor der Kündigung vom 11. Mai 2007 unwirksam ge- worden, so dass die Beklagte zu 1 keine Möglichkeit mehr hatte, die nachfol- 14 - 7 - gende Kündigung vom 11. Mai 2007 durch erneute Zahlung der Rückstände wiederum unwirksam werden zu lassen. 15 aa) Das Berufungsgericht hat allerdings verkannt, dass die von der Be- klagten zu 1 am 5. Dezember 2006 geleistete Zahlung in Höhe von 801,46 € noch nicht zur vollständigen Befriedigung der Klägerin hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB und damit auch noch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 15. November 2006 geführt hatte. Mit dieser Zahlung hatte die Beklagte zu 1 lediglich die der Kündigung zugrunde liegenden, bis November 2006 aufgelaufenen Mietrückstände begli- chen, nicht aber die als Entschädigung (§ 546a Abs. 1 BGB) bereits fällige Mie- te für den Monat Dezember 2006. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Dezember-Miete sei noch nicht am 5. Dezember 2006, sondern erst mit Ablauf dieses Tages - also nach dem 5. Dezember 2006 - fällig geworden, trifft nicht zu. Auf die vom Berufungsgericht für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage, ob der Sonnabend als Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 BGB anzusehen ist, kommt es hierfür nicht an. Denn das Berufungsurteil ist unabhängig davon nicht richtig, weil das Berufungsgericht zu Unrecht den Eintritt der Fälligkeit mit dem Eintritt des Verzugs gleichgesetzt hat. Nach dem Mietvertrag war die Miete - nicht anders als in § 556b Abs. 1 BGB vorgesehen - spätestens am dritten Werktag eines jeden Monats zu ent- richten. Da der 1. Dezember 2006 ein Freitag war, fiel der dritte Werktag auch dann, wenn der Sonnabend, wie das Berufungsgericht gemeint hat, nicht als Werktag anzusehen wäre, auf Dienstag, den 5. Dezember 2006. An diesem Tag, das heißt mit dessen Beginn und nicht erst mit Ablauf dieses Tages, wurde die Miete fällig. Mit Ablauf des 5. Dezember, das heißt am 6. Dezember 2006, trat nicht erst die Fälligkeit, sondern bereits der Verzug ein. Da die Beklagte zu 1 am 5. Dezember 2006 nur die Mietrückstände der vergangenen Monate 16 - 8 - zahlte, nicht aber die an diesem Tag fällig gewordene Miete für Dezember 2006, wurde die Kündigung vom 15. November 2006 noch nicht aufgrund der Zahlung vom 5. Dezember 2006 gemäß § 563 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirk- sam. 17 bb) Die Beklagte zu 1 hat jedoch die ausstehende Zahlung der Miete für Dezember 2006 rechtzeitig - vor Eintritt der Fälligkeit für die Januar-Miete - nachgeholt und dadurch gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB die Unwirksam- keit der Kündigung vom 15. November 2006 herbeigeführt. Nach dem von der Klägerin als Anlage K 1 vorgelegten, unstreitigen Kontoauszug wurde am 3. Januar 2007 eine Gutschrift von 397,32 € auf dem das Mietverhältnis der Beklagten zu 1 betreffenden Konto der Klägerin verbucht. Bei diesem Betrag handelt es sich um die ausstehende Mietzahlung für Dezember 2006 in Höhe von 394,82 € zuzüglich der von der Klägerin im Kontoauszug als Forderung ausgewiesenen Mahngebühren von 2,50 €. Damit war die zu diesem Zeitpunkt fällige Mietschuld der Beklagten zu 1 vollständig ausgeglichen und die Kündi- gung vom 15. November 2006 nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB unwirksam geworden. Die Miete für den Monat Januar 2007 war am 3. Januar 2007 noch nicht fällig geworden. (1) Zwar ist der Anlage K 1 nicht zu entnehmen, dass die Beklagte zu 1 bei ihrer Zahlung ausdrücklich bestimmt hatte, damit die Dezember-Miete tilgen zu wollen (§ 366 Abs. 1 BGB). Das ist aber auch nicht erforderlich. Ausreichend ist eine dahingehende konkludente Tilgungsbestimmung. Eine solche liegt hier nach den Umständen jedenfalls vor. Der Senat ist nicht daran gehindert, den insoweit unstreitigen Sachverhalt selbst zu würdigen, weil das Berufungsgericht hierzu - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat. 18 - 9 - Für die Klägerin stellte sich die am 3. Januar 2007 gutgeschriebene Zah- lung der Beklagten in Höhe von 397,32 € als Zahlung auf die rückständige De- zember-Miete dar. Denn die Beklagte zahlte mit der Miete von 394,82 € zu- gleich die Mahngebühren in Höhe von 2,50 €. Dies ergab aus der Sicht der Klä- gerin nur Sinn, wenn die Beklagte zu 1 mit der am 3. Januar 2007 bei der Klä- gerin gutgeschriebenen Zahlung - entsprechend der gesetzlichen Tilgungsrei- henfolge (§ 366 Abs. 2 BGB) - die Dezember-Miete, mit der sie in Verzug gera- ten war, einschließlich der dafür angefallenen Mahngebühren begleichen wollte und nicht die Januar-Miete, die an diesem Tag noch nicht fällig war und für die erst recht noch keine Mahngebühren zu zahlen waren. 19 Auch das damalige Interesse der Beklagten zu 1, der fristlosen Kündi- gung vom 15. November 2006 die Wirksamkeit zu nehmen, sprach - für die Klä- gerin erkennbar - dafür, dass die Beklagte zu 1 mit der am 3. Januar 2007 ver- buchten Zahlung die fällige Dezember-Miete tilgen wollte und nicht die noch nicht fällige Januar-Miete. Die Beklagte zu 1 hatte am 5. Dezember 2006 die gesamten Mietrückstände in Höhe von 801,46 €, die der fristlosen Kündigung vom 15. November 2006 zugrunde lagen, ersichtlich in dem Bemühen gezahlt, die fristlose Kündigung damit hinfällig werden zu lassen. Da jedoch die Unwirk- samkeit der Kündigung allein aufgrund dieser Zahlung noch nicht eintreten konnte, weil die Beklagte zu 1 die am 5. Dezember 2006 bereits fällig geworde- ne Dezember-Miete noch nicht gezahlt hatte, lag es in deren Interesse, die Un- wirksamkeit der Kündigung durch Zahlung der Dezember-Miete am 3. Januar 2007 - vor Fälligkeit der Januar-Miete - noch rechtzeitig herbeizuführen. 20 (2) Das Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, es sei mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auszuschließen, dass die Beklagte zu 1 bei der Anfang Januar 2007 geleisteten Zahlung entgegen § 366 Abs. 2 21 - 10 - BGB ausdrücklich bestimmt habe, dass mit dieser Zahlung nicht die Dezember- Miete, sondern die noch nicht fällige Januar-Miete habe getilgt werden sollen, so dass - dies unterstellt - rechtzeitige Befriedigung der Klägerin hinsichtlich der Dezember-Miete durch diese Zahlung nicht eingetreten und die Kündigung vom 15. November 2006 damals noch nicht unwirksam geworden sei, gibt dem Se- nat keine Veranlassung zu einer Zurückverweisung der Sache an das Beru- fungsgericht. Die in den Raum gestellte theoretische Möglichkeit einer aus- drücklichen Tilgungsbestimmung, die einer sich nach den Umständen aufdrän- genden konkludenten Tilgungsbestimmung (oben unter (1)) und der gesetzli- chen Tilgungsreihenfolge (§ 366 Abs. 2 BGB) entgegenstehen und dem dama- ligen Interesse der Beklagten zu 1 an einem Unwirksamwerden der Kündigung vom 15. November 2006 zuwider laufen würde, liegt so fern, dass das Beru- fungsgericht dem nicht nachzugehen hat. Die Beklagten haben in den Tatsacheninstanzen nicht behauptet, dass die Beklagte zu 1 bei der Anfang Januar 2007 geleisteten Zahlung etwa eine ausdrückliche Tilgungsbestimmung getroffen hätte, die von der abweicht, die nach den Umständen anzunehmen ist und der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge (§ 366 Abs. 2 BGB) entspricht. Der Vortrag der Beklagten zu 1 in der Klageer- widerung spricht im Gegenteil dafür, dass die Beklagte zu 1 mit der Zahlung vom 3. Januar 2007 die rückständige Dezember-Miete hat tilgen wollen. Darin heißt es unter Bezugnahme auf den auch diese Zahlung ausweisenden Konto- auszug der Klägerin, die Beklagte zu 1 habe trotz all ihrer Schwierigkeiten "spä- testens in den Folgemonaten alle offenen Mietbeträge stets ausgeglichen. Sie- he Anlage K1 und K2 der Klägerin". Das Vorbringen der Beklagten zu 1, offene Mietbeträge "stets" ausgeglichen zu haben, deutet darauf hin, dass die Beklag- te zu 1 auch mit der am 3. Januar 2007 bei der Klägerin eingegangenen Zah- lung - entsprechend der Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB - den Rück- stand mit der Dezember-Miete hat ausgleichen wollen und nicht etwa beabsich- 22 - 11 - tigte, die an diesem Tag noch nicht fällig gewordene Miete für Januar 2007 im Voraus zu bezahlen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 15.08.2007 - 5 C 241/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 18.11.2008 - 63 S 339/07 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 66/08 Verkündet am: 4. Februar 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 306 Abs. 2, BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 (Bb), BGB § 543 Abs. 1, BGB § 543 Abs. 2 Nr. 3, BGB § 556b, BGB § 569 Abs. 4, BGB § 537 aF, BGB § 538 aF, BGB § 551 aF, EGBGB Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 aF; EGBGB Art. 229 § 5 Satz 3 An die Stelle der formularmäßig vereinbarten Mietvorauszahlungsklausel eines am 1. September 2001 bereits bestehenden Mietvertrages, die wegen einer unzulässigen Beschränkung des Mietminderungsrechts unwirksam ist, ist – auch für die Zeit nach dem 1. Januar 2003 – die Fälligkeitsbestimmung des § 551 BGB aF getreten. BGH, Urteil vom 4. Februar 2008 - VIII ZR 66/08 - LG Düsseldorf AG Düsseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel und den Richter Dr. Achilles für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Februar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Im Jahre 1986 mietete der Beklagte zusammen mit seiner Ehefrau, die mittlerweile aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist, von der Rechtsvorgän- gerin der Klägerin eine Zweizimmerwohnung in D. . Die monatliche Mie- te belief sich zuletzt einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen auf 383,15 €. Zur Zahlung der Miete und der Nebenkosten bestimmt § 5 des von der Rechts- vorgängerin der Klägerin verwendeten Formularmietvertrages vom 25. April 1986 unter anderem: 1 "Die Miete und die Nebenkosten/Betriebskosten sind monatlich im Vor- aus, spätestens am dritten Werktag des Monats an den Vermieter … kosten- und gebührenfrei zu entrichten." - 3 - Ferner sieht § 6 des Mietvertrages zur Frage einer Aufrechnung und ei- nes Zurückbehaltungsrechts Folgendes vor: 2 "1. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts am Mietzins oder die Auf- rechnung gegenüber dem Mietzins mit einer unstreitigen oder rechts- kräftig festgestellten Gegenforderung des Mieters ist zulässig. Die Ausübung dieser Rechte beschränkt sich der Höhe nach auf monatli- che Teilbeträge, die 25 % des monatlichen Mietzinses nicht über- schreiten dürfen. 2. In allen anderen Fällen ist die Ausübung dieser Rechte unzulässig, es sei denn, dass es sich ausschließlich um ein Mietverhältnis über Wohnraum handelt oder diesem gleichgestellt ist und es sich bei der Gegenforderung des Mieters um eine solche nach § 538 BGB handelt (Ersatzforderung wegen Mängel der Mietsache). 3. In jedem Fall hat der Mieter seine Absicht, diese Rechte auszuüben, dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit des Miet- zinses schriftlich anzuzeigen." Seit Anfang 2005 zahlte der Beklagte seine Miete nur noch stockend und geriet mit erheblichen Beträgen in Rückstand, die sich zuletzt im November 2006 auf 3.441,85 € beliefen. Wegen der aufgelaufenen Rückstände kündigte die Klägerin das Mietverhältnis im Juni 2006 fristlos und erhob Räumungsklage. Der Beklagte zahlte daraufhin im Dezember 2006 zur Abwendung der Räu- mung an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin einen Betrag von 5.540,05 € auf die von diesem in einem Schreiben vom 15. November 2006 in dieser Höhe errechneten offenen Mieten, Nebenkosten sowie Gerichts- und Anwaltskosten. Daraufhin nahm die Klägerin ihre Räumungsklage sowie eine daneben wegen der Mietrückstände anhängige Zahlungsklage zurück. 3 Wegen der aus ihrer Sicht anschließend sofort wieder ausstehenden Mieten für Dezember 2006 und Januar 2007 kündigte die Klägerin in ihrer am 2. März 2007 zugestellten Klageschrift vom 24. Januar 2007 das Mietverhältnis erneut fristlos und verlangte die Räumung der Wohnung. Das Amtsgericht hat 4 - 4 - den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen, nachdem der Be- klagte im Berufungsrechtszug eine Unwirksamkeit der Mietvorauszahlungsklau- sel geltend gemacht und behauptet hatte, neben der Miete für Januar 2007 – insoweit hatte er am 31. Januar 2007 unstreitig 383,15 € an die Klägerin überwiesen – im Zuge der im Dezember 2006 zur Abwendung der Räumung erfolgten Ausgleichung der Rückstände auch die Miete für Dezember 2006 ge- zahlt zu haben. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Be- rufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 6 Es könne dahinstehen, ob der Beklagte die Miete für Dezember 2006 schuldig geblieben sei. Jedenfalls sei die Miete für Januar 2007 zum Zeitpunkt der Kündigung vom 24. Januar 2007 noch nicht fällig gewesen, weil die von § 551 Abs. 1 BGB aF abweichende Vorauszahlungsklausel in § 5 des Mietver- trages in der Kombination mit dem Aufrechnungsverbot gemäß § 6 des Mietver- trages nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 127, 245) wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters unwirksam sei. Daran habe auch die Neuregelung der Mietzahlungspflichten in § 556b Abs. 1 BGB nichts geändert, wonach nunmehr eine gesetzliche Vorauszahlungspflicht 7 - 5 - bestehe. Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB habe die alten Fälligkeitsregeln fort- bestehen lassen, so dass die Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel nicht durch die zwischenzeitliche Gesetzesänderung geheilt worden sei. 8 Soweit die Klägerin den Räumungsanspruch in der Berufungsinstanz erstmals auch auf eine wiederholt unpünktliche Mietzahlung des Beklagten ge- stützt habe, sei dieser nachgeschobene Kündigungsgrund nicht zu berücksich- tigen, weil die Klägerin ihn nicht im Kündigungsschreiben angegeben habe. In- soweit genüge es auch nicht, wenn die neuen Gründe lediglich in einem pro- zessualen Schriftsatz mitgeteilt würden oder wenn der Kündigungsberechtigte erkläre, dass die bereits ausgesprochene Kündigung auch auf neue Gründe gestützt werde. Außerdem hätte in einer solchen Kündigungserklärung darge- legt werden müssen, welche Mieten wann verspätet gezahlt worden seien. Im Übrigen habe die Klägerin den Beklagten nicht, zumindest nicht hinsichtlich der hier in Rede stehenden verspäteten Mietzahlungen, in der erforderlichen Weise qualifiziert abgemahnt. II. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in al- len Punkten stand. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die in der Klageschrift vom 24. Januar 2007 ausgesprochene Kündigung des Mietverhältnisses nicht von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB (Verzug des Mieters mit der Entrichtung der Miete für zwei aufeinander folgende Termi- ne) getragen wird. Die Annahme, dass die für die begehrte Räumung (§ 546 Abs. 1 BGB) erforderliche Kündigung des Mietverhältnisses nicht zugleich auf einen Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 1 BGB (fortdauernde unpünktliche Mietzahlung) gestützt werden könne, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. 9 - 6 - 1. Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die in der Klageschrift ausgesprochene Kün- digung nicht die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB erfüllt, wonach ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündi- gung vorliegt, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Insoweit rügt die Revision ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht die am 31. Januar 2007 überwiesene Miete als fristgerecht eingegangene Mietzahlung für Januar 2007 angesehen hat und ein Verzug deshalb allenfalls hinsichtlich der Miete für den Vormonat eingetreten ist. 10 a) Das Berufungsgericht hat dem der Überweisung beigegebenen Bu- chungstext "MITE 1.01.2007" rechtsfehlerfrei die Leistungsbestimmung ent- nommen, dass die für Januar 2007 noch offene Miete getilgt werden sollte. Dies ist bereits durch den Wortlaut des Buchungstextes nahe gelegt, in welchem weder eine Zuordnung der Zahlung zum vorausgegangenen Monat Dezember 2006 noch zum nachfolgenden Monat Februar 2007 anklingt. Das gilt umso mehr, als die Klägerin nach ihrem im Berufungsrechtszug gehaltenen Vortrag und der dazu gefertigten Aufstellung der Zahlungseingänge diese Zahlung selbst dem Monat Januar zugeordnet und dadurch zum Ausdruck gebracht hat- te, wie der Geldeingang nach ihrem Empfängerhorizont zu verbuchen war. Das Berufungsgericht hatte deshalb entgegen der Sichtweise der Revision keine Veranlassung, die am 31. Januar 2007 erbrachte Zahlung hiervon abweichend dem vorausgegangenen oder dem nachfolgenden Monat zuzuordnen und dar- an anknüpfend zu prüfen, ob der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB vorausgesetzte Zahlungsverzug für zwei aufeinander folgende Monate unab- hängig von der Frage, wann die Miete für Januar 2007 fällig geworden ist, auf 11 - 7 - jeden Fall entweder für die Monate Dezember 2006/Januar 2007 oder Januar 2007/Februar 2007 eingetreten war. 12 b) Die Revision beanstandet ferner ohne Erfolg, dass das Berufungsge- richt die Vorauszahlungsklausel in § 5 des Mietvertrages vom 25. April 1986 als unwirksam angesehen und deshalb angenommen hat, dass der Beklagte mit der Miete für Januar 2007 nicht in Verzug geraten ist, weil diese gemäß § 551 Abs. 1 BGB aF erst mit Ablauf des Mietmonats fällig geworden ist. aa) Die in dem verwendeten Formularmietvertrag vorgesehene Voraus- zahlungspflicht war, wie auch die Revision nicht in Frage stellt, auf Grund ihrer Kombination mit den in § 6 des Mietvertrages enthaltenen Einschränkungen eines Aufrechungs- und Zurückbehaltungsrechts bei Mietminderungen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 BGB) unwirksam. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 127, 245, 251 ff.) war nach § 537 Abs. 3 BGB aF bei einem Mietverhältnis über Wohnraum jede zum Nachteil des Mie- ters von seinen Rechten aus § 537 Abs. 1 und 2 BGB aF abweichende Verein- barung verboten, wozu nicht nur der völlige Ausschluss, sondern auch Be- schränkungen eines Mietminderungsrechts gezählt haben. Da nach der gesetz- lichen Ausgestaltung des Gewährleistungsrechts in § 537 Abs. 1 BGB aF die Minderung im Regelfall durch schlichten Abzug von der Miete durchgesetzt werden kann, stellt eine vertragliche Bestimmung, nach der der Mieter die Min- derung aktiv im Klagewege durchsetzen müsste, eine unzulässige Beschrän- kung des Minderungsrechts im Wohnraummietverhältnis dar. Dies wäre nach der hier zu beurteilenden Klausel der Fall, weil darin die Durchsetzung eines Minderungsrechts nicht nur in einem allenfalls geringfügigen zeitlichen Umfang verschoben wird (dazu Senatsurteil vom 14. November 2007 – VIII ZR 337/06, WuM 2008, 152, Tz. 15). Die Ausübung eines Minderungsrechts durch Auf- 13 - 8 - rechnung wird vielmehr für nachträgliche Mängel, die der Vermieter nicht zu vertreten hat, so dass er für eine dadurch verminderte Gebrauchsfähigkeit der Mietsache auch nicht nach § 538 Abs. 1 BGB aF einstehen muss, ganz ausge- schlossen. Zudem begrenzt die Klausel den Mieter ungeachtet des einem Man- gel zukommenden Gewichts bei Ausübung seines Minderungsrechts auch sonst der Höhe nach dauerhaft auf einen Betrag von höchstens 25 % der mo- natlichen Miete. bb) An die Stelle der unwirksamen Vorauszahlungsklausel ist gemäß § 306 Abs. 2 BGB die Vorschrift des § 551 Abs. 1 Satz 2 BGB aF getreten, wo- nach ein nach Zeitabschnitten bemessener Mietzins nach dem Ablauf der ein- zelnen Zeitabschnitte zu entrichten ist. Diese Bestimmung ist nach der Über- gangsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB für den Mietvertrag der Parteien über den 31. August 2001 hinaus in Geltung geblieben und nicht durch den seither geltenden § 556b Abs. 1 BGB ersetzt worden, der nunmehr eine Entrichtung der Miete zu Beginn ihres jeweiligen Bemessungsabschnitts vor- sieht. Soweit die Revision dem gegenüber die Ansicht vertritt, Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB werde bei Dauerschuldverhältnissen für die Zeit ab 1. Januar 2003 von Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB verdrängt, kann dem nicht gefolgt wer- den. Der Senat hat bereits entschieden, dass die in Art. 229 § 3 Abs. 10 EGBGB enthaltene Übergangsvorschrift zu § 573c Abs. 4 BGB als die speziell auf die mietvertragliche Interessenlage zugeschnittene Regelung der für Dauer- schuldverhältnisse nur allgemein konzipierten Übergangsbestimmung in Art. 229 § 5 EGBGB vorgeht (Urteil vom 6. April 2005 – VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572, unter II 2 b bb; Urteil vom 15. März 2006 – VIII ZR 134/05, NJW 2006, 1867, Tz. 9 f.; Urteil vom 7. Februar 2007 – VIII ZR 145/06, WuM 2007, 202, Tz. 14). Dasselbe hat der Senat für das Verhältnis von Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB und Art. 229 § 5 EGBGB angenommen (Urteil vom 11. Juli 2007 – VIII 14 - 9 - ZR 230/06, WuM 2007, 513, Tz. 7). Für die in Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB angeordnete Fortgeltung der Fälligkeitsbestimmung des § 551 BGB aF gilt die- ser aus der Spezialität der Übergangsregelung folgende Vorrang in gleicher Weise. 15 Dem entsprechend wird in der mietrechtlichen Instanzrechtsprechung (LG Hamburg, WuM 2007, 710; LG Berlin, GE 2003, 529, 531; AG Köln, WuM 2007, 40; AG Saarbrücken, WuM 2004, 657; AG Wetzlar, WuM 2002, 307) wie auch im Schrifttum (Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556b Rdnr. 33; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556b Rdnr. 48; MünchKommBGB/Artz, 5. Aufl., § 556b Rdnr. 17; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 15; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006), § 556b Rdnr. 9, jeweils m.w.N.) nahezu einhellig angenommen, dass es für Altverträge im Falle einer Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel gemäß Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB bei der seinerzeit geltenden Fälligkeitsbestimmung des § 551 Abs. 1 BGB aF bleibt, die dabei zugleich Leitbildfunktion für die im Rahmen von § 307 BGB vorzunehmende Wirksamkeitsprüfung der Vorauszahlungsklausel hat. Soweit vereinzelt die Ansicht vertreten wird, die Prüfung der Klausel müsse sich heute jedenfalls an der Leitbildfunktion des § 556b Abs. 1 BGB orientieren, der mittlerweile eine Vorauszahlungspflicht vorgibt (Lammel, Wohnraummiet- recht, 3. Aufl., § 556b Rdnr. 51), kann dem nicht gefolgt werden. Für die Prü- fung der Wirksamkeit einer Formularklausel ist im Individualprozess allein auf die Gesetzeslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGHZ 112, 115, 118; Bamberger/Roth/H. Schmidt, aaO, § 307 Rdnr. 39). Nachträgli- che Gesetzesänderungen können dagegen grundsätzlich keine Änderung des Prüfungsmaßstabs mehr bewirken (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1994 – XII ZR 241/92, WM 1994, 1940, unter I 3 [zu § 134 BGB]). - 10 - c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es sei auch ein Kündigungs- grund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB gegeben, weil sich der Beklagte bei Zugang der Kündigungserklärung am 2. März 2007 für die voraus- gegangenen letzten drei Monate jedenfalls mit zwei Monatsmieten im Rück- stand befunden habe. Der bis zur Zustellung der Klageschrift eingetretene (ge- ringfügige) Verzug hinsichtlich der Miete für Februar 2007 kann nicht berück- sichtigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift gegebenen Kündigungsbegründung nach § 569 Abs. 4 BGB war, die insoweit ein Wirksamkeitserfordernis darstellt (Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2003 – VIII ZB 94/03, NJW 2004, 850, unter II 2 a). Zwar genügt es in Fällen des Zahlungsverzuges bei einfacher Sachlage, dass der Vermieter diesen Um- stand als Kündigungsgrund angibt und den Gesamtbetrag der rückständigen Miete beziffert, weil der Mieter in einem solchen Fall ohne Weiteres in der Lage ist, die Kündigung anhand eines einfachen Vergleichs der geschuldeten mit der gezahlten Miete zu überprüfen (Senatsbeschluss vom 22. Dezember, aaO, un- ter II 2 b bb). Es genügt, dass der Mieter an Hand der Begründung des Kündi- gungsschreibens erkennen kann, von welchem Mietrückstand der Vermieter ausgeht und dass er diesen Rückstand als gesetzlichen Grund für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs heranzieht (Senatsbeschluss vom 22. De- zember, aaO, unter II 2 b cc). Auch nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin die in der Klage ausgesprochene Kündigung jedoch nicht auf Verzug auch mit der Miete für Februar 2007 stützen. Denn die Klageschrift datiert vom 24. Janu- ar 2007 und kann demgemäß den Verzug mit der Miete für Februar 2007 nicht zum Gegenstand haben. Davon abgesehen wird in der Klageschrift auch nicht ein zeitlich nicht näher zugeordneter Gesamtrückstand, sondern ausdrücklich und allein der behauptete Mietrückstand für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 als Kündigungsgrund "gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB" angeführt. 16 - 11 - 2. Das Berufungsgericht hat jedoch nur unzureichend geprüft, ob das Mietverhältnis nicht durch eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden unpünktlichen Mietzahlung beendet worden ist. 17 18 a) Insoweit greift die Revision zwar nicht die Feststellung des Berufungs- gerichts an, die von der Klägerin im Berufungsrechtszug aufgegriffene unpünkt- liche Mietzahlung stelle lediglich einen der vorausgegangenen Kündigung nach- geschobenen weiteren Kündigungsgrund dar, der wegen des Begründungser- fordernisses nach § 569 Abs. 4 BGB nicht zu berücksichtigen sei (vgl. Schmidt- Futterer/Blank, aaO, § 569 BGB Rdnr. 71; Blank/Börstinghaus, aaO, § 569 Rdnr. 106). Die Revision rügt aber mit Recht, dass das Berufungsgericht außer Acht gelassen hat, dass die Klägerin die in der Klageschrift ausgesprochene Kündigung erkennbar auch auf die fortdauernde unpünktliche Mietzahlung des Beklagten gestützt hat. Die in der Klageschrift erklärte Kündigung des Mietver- hältnisses ist zugleich auf den Umstand gestützt, dass der Beklagte kurz zuvor durch Schreiben vom 15. November 2006 ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, dass die nächsten Mieten pünktlich und vollständig eingehen müssten. Deshalb – so ist in der Klageschrift weiter ausgeführt - bestehe die Klägerin auf der Räumung durch den Beklagten, da dieser offensichtlich nicht willens sei, seine mietvertraglichen Verpflichtungen pünktlich und regelmäßig zu erfüllen. Darin kommt unmissverständlich zum Ausdruck, dass auch das vo- rausgegangene Mietzahlungsverhalten des Beklagten als Kündigungsgrund herangezogen werden soll. b) Ebenso beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsge- richt das Schreiben vom 15. November 2006 nicht als qualifizierte Abmahnung gewertet hat. Das genannte Schreiben wird durchaus den Anforderungen ge- 19 - 12 - recht, die an eine qualifizierte Abmahnung zu stellen sind. Auch insoweit kann der Senat die Erklärungen der Klägerin selbst auslegen, weil das Berufungsge- richt den Erklärungsgehalt des Schreibens rechtsfehlerhaft nicht ausgeschöpft hat und weitere tatsächliche Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 2008 – VIII ZR 283/07, NJW 2009, 62, Tz. 11; Senatsurteil vom 25. September 1996 – VIII ZR 76/95, WM 1997, 13, unter III 1 a). In diesem Schreiben hat die Klägerin für die in Aussicht genommene Fortsetzung des Mietverhältnisses, zu der es nach Rücknahme der ursprüngli- chen Räumungsklage im Ergebnis gekommen ist, unmissverständlich zum Aus- druck gebracht, dass sie angesichts der in erheblicher Höhe aufgelaufenen Rückstände zumindest für die nächsten zwölf Monate einen vollständigen und pünktlichen Mieteingang unbedingt sichergestellt wissen wollte. Zugleich hat sie verdeutlicht, dass sie bei Zahlungsverzug keine Nachsicht mehr gewähren und bereits bei vierzehntägiger Fristüberschreitung rechtliche Maßnahmen zur Durchsetzung einer Räumung ergreifen werde. Diese Erklärung erfüllt zum ei- nen alle Anforderungen an eine Abmahnung als rechtsgeschäftsähnliche Erklä- rung, die darauf abzielt, der anderen Vertragspartei ein bestimmtes, als Ver- tragsverletzung beanstandetes Fehlverhalten vor Augen zu führen, und zwar verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten zur Vermeidung weiterer ver- tragsrechtlicher Konsequenzen aufzugeben oder zu ändern (Senatsurteil vom 20. Februar 2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303, Tz. 7 m.w.N.). Zum ande- ren ist dem Beklagten unmissverständlich klar gemacht worden, dass bei künf- tigem Zahlungsverzug unnachsichtig die erforderlichen Maßnahmen zur Herbei- führung einer Wohnungsräumung ergriffen werden. Dass hierbei an die schon lange anhaltenden und im genannten Schreiben bezifferten Zahlungsrückstän- de vor Ausspruch der Abmahnung angeknüpft worden ist, die der Beklagte dar- 20 - 13 - aufhin im Dezember 2006 durch Zahlung an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin beglichen hat, und dass ankündigungsgemäß bereits kurz nach ver- meintlichem Ausbleiben der Miete für Dezember 2006 und Verzugseintritt hin- sichtlich der Miete für Januar 2007 gekündigt worden ist, steht auch sonst nicht im Widerspruch zum Zweck des Abmahnerfordernisses, dem Mieter Gelegen- heit zur Änderung seines Verhaltens zu geben. Vielmehr muss gerade nach fortdauernd unpünktlichen Mietzahlungen das Verhalten des Mieters in der Fol- ge einer Abmahnung mit Kündigungsandrohung darauf angelegt sein, das Ver- trauen des Vermieters in eine pünktliche Zahlungsweise wieder herzustellen (Senatsurteil vom 11. Januar 2006 – VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, Tz. 14 f.). Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bereits am Abmahnerfordernis. c) Das Berufungsgericht hat – nach seinem Standpunkt folgerichtig – nicht mehr geprüft, ob auf der Grundlage des in der Klageschrift zur Begrün- dung der Kündigung angeführten Zahlungsverzuges ein Grund zur außeror- dentlichen fristlosen Kündigung im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB vorgelegen hat. Auch fortdauernde unpünktliche Mietzahlungen können einen solchen Grund bilden, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dies festzustellen obliegt in erster Linie dem Tatrichter durch eine von ihm vorzunehmende wertende Be- trachtung der Gesamtumstände (Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 12 f. m.w.N.). 21 - 14 - Bei dieser wertenden Betrachtung kommt es zwar nicht auf die zur Be- gründung der Kündigung aufgegriffene Miete für Januar 2007 an, weil der Be- klagte insoweit nicht in Verzug geraten ist (dazu vorstehend unter II 1 b). Eben- so wenig kann die etwas verspätet gezahlte Miete für Februar 2007 berücksich- tigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift ge- gebenen Kündigungsbegründung war (vgl. vorstehend II 1 c). Entscheidend ist vielmehr, ob und aus welchem Grund eine Zahlung der Miete für Dezember 2006 unterblieben ist. 22 Ob der Beklagte die Miete für Dezember 2006 schuldig geblieben ist, hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen. Dies wäre allerdings unabdingbare Voraussetzung für eine Wirksamkeit der in der Klageschrift ausgesprochenen Kündigung. Sollte dies der Fall sein, könnte zwar selbst bei einem Zahlungsver- zug mit nur einer Monatsmiete der Ausspruch einer Kündigung gerechtfertigt sein, wenn das Vertrauen des Vermieters in die Wiederherstellung einer pünkt- lichen Zahlungsweise des Mieters angesichts des vorausgegangenen Gesche- hens sofort wieder enttäuscht worden ist und deshalb nachhaltig erschüttert war (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 15). Insoweit bedarf es jedoch weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu den Umständen, die einem etwaigen erneuten Verzug zugrunde liegen. 23 III. Das Berufungsurteil kann demnach, soweit es eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden unpünktlichen Mietzahlung betrifft, keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, da zu der Frage, ob und ggf. aus welchem Grund der Beklagte die Miete für De- zember 2006 schuldig geblieben ist, weitere Feststellungen zu treffen sind. Die 24 - 15 - Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs- gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.08.2007 - 56 C 1095/07 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.02.2008 - 21 S 408/07 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 337/06 Verkündet am: 14. November 2007 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO mit einer Schriftsatzfrist bis zum 26. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst sowie die Richterinnen Her- manns, Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 1. Dezember 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung eines Wohn- raummietverhältnisses. 1 Die Beklagten mieteten aufgrund eines Vertrages vom 14. September 1999 eine Wohnung der Klägerin in B. . Der Formularmietver- trag enthält in §§ 9, 10 die folgenden Regelungen: 2 - 3 - "§ 9 Mietzahlungen I. Der Mietzins einschließlich der Abschlagszahlungen für die Neben- kosten ist monatlich im voraus und zwar spätestens am 3. Werktag des Monats kostenfrei an den Vermieter oder die von ihm zur Entge- gennahme ermächtige Person oder Stelle zu zahlen. Die Miete ist auf folgendes Konto: … zu überweisen. II. Der Mieter verpflichtet sich, für die Bezahlung der Miete einen Dauer- auftrag zu erteilen oder eine Einzugsermächtigung im Lastschriftver- fahren zu erteilen. Diese kann jederzeit widerrufen werden. … § 10 Aufrechnung mit Gegenforderungen, Zurückbehaltung des Mietzinses … II. Der Mieter kann nur mit Forderungen aus dem Mietverhältnis auf- rechnen, wenn sie unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder ent- scheidungsreif sind. Dies gilt nicht für Mietzinsminderungen, die we- gen der Vorfälligkeit des Mietzinses im laufenden Monat entstanden sind. Diese Rückforderungsbeträge eines eventuell zuviel bezahlten Mietzinses für den laufenden Monat können vom Mieter in den Fol- gemonaten zur Aufrechnung gebracht werden. ..." Die Beklagte zu 1 ist nach der Trennung von dem Beklagten zu 2 im April 2005 aus der gemieteten Wohnung ausgezogen. In der Folgezeit wurde die Miete für die Monate Juli bis Oktober 2005 verspätet gezahlt, und zwar für Juli am 29. Juli, für August am 2. September, für September am 28. September und für Oktober am 14. Oktober. Mit anwaltlichem Schreiben vom 14. Oktober 2005 wurden die Beklagten wegen der unpünktlichen Zahlung der Miete abgemahnt. Im Monat November 2005 wurde die Miete fristgerecht gezahlt, dagegen erfolg- ten die Zahlungen für den Monat Dezember 2005 und Januar 2006 wiederum 3 - 4 - verspätet am 20. Dezember 2005 und am 6. Januar 2006. Mit einem weiteren anwaltlichen Schreiben vom 21. Dezember 2005 erklärte die Klägerin die frist- lose, hilfsweise die fristgemäße Kündigung wegen unpünktlicher Mietzahlun- gen. Die Klägerin hat mit der Klage vorsorglich erneut eine Kündigung ausge- sprochen und die Räumung der Wohnung sowie die Zahlung von Schadenser- satz wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 553,60 € verlangt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Be- rufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 6 Der Klägerin stehe gegen die Beklagten kein Anspruch auf Räumung der Wohnung gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB zu. Das Mietverhältnis sei weder durch eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 21. Dezember 2005 noch durch die erneut in der Klageschrift ausgesprochene Kündigung beendet worden (§§ 543, 573 BGB). Eine Wiederholung einer unpünktlichen Zahlung liege nicht vor, weil die Mietzahlungen vom 20. Dezember 2005 und vom 6. Ja- nuar 2006 für die jeweiligen Monate rechtzeitig gewesen seien. Der Bundesge- richtshof habe mit Beschluss vom 26. Oktober 1994 (BGHZ 127, 245 ff.) ent- schieden, dass die Kombination einer Mietvorauszahlungsklausel mit einer Formularklausel, durch welche die Aufrechnung bei Mietminderung auf unbe- 7 - 5 - strittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen beschränkt werde, unwirk- sam sei. Eine unangemessene Benachteiligung (§ 9 AGBG) liege in der Kombi- nation von Vorauszahlungs- und Aufrechnungsverbotsklausel, wenn dem Mieter die Minderung zumindest für den ersten Monat, in dem der Mangel auftrete, weder durch Abzug vom geschuldeten Mietzins noch durch Aufrechnung mit einem auf der Überzahlung der Miete in diesem Monat beruhenden Bereiche- rungsanspruch gegenüber der Mietzinsforderung in den Folgemonaten ermög- licht werde. Beschränkungen des Minderungsrechts auch in der Durchsetzung durch Abzug von der Miete zwängen den Mieter auf den Klageweg und stellten eine unzulässige Einschränkung dar. Dieser Rechtsprechung werde auch nicht dadurch Rechnung getragen, dass § 10 Abs. 2 des Mietvertrages eine Ausnahme für Mietzinsminderungen mache, die wegen der Vorfälligkeit des Mietzinses im laufenden Monat entstan- den seien. Bei Entstehung eines Minderungsgrundes zum Ende eines Monats sei der Mieter wegen der Rechtzeitigkeitsklausel und des standardisierten Zah- lungswegs nicht in der Lage, die volle Mietzinszahlung bis zum dritten Werktag des nächsten Monats zu verhindern. Ein Dauerauftrag etwa müsse so erteilt sein, dass die Überweisung rechtzeitig auf dem Konto des Vermieters eingehe, also bereits vor dem dritten Werktag des Folgemonats erfolge, und er könne nicht kurzfristig zum Ende eines Monats noch geändert werden. Die Aufrech- nung mit der Rückforderung der Miete für diesen Folgemonat erlaube die Rege- lung des Mietvertrages jedoch nicht, da nur mit Rückforderungsbeträgen wegen des ersten Monats seit Entstehung des Mangels aufgerechnet werden könne. Die nach der vorliegenden Klauselkombination faktische Einschränkung des Minderungsrechts führe zur Unwirksamkeit, da sich die Kammer dem vorste- hend zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs anschließe, wonach jegliche Ein- schränkung unangemessen sei und die Vorfälligkeitsklausel unwirksam mache. 8 - 6 - Mangels einer wirksamen Kündigung komme auch ein Schadensersatz- anspruch für Rechtsanwaltskosten nicht in Betracht. 9 II. 10 Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprü- fung nicht stand. 11 Das Berufungsgericht hat mit der gegebenen Begründung zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin nicht von den Beklagten die Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Schadensersatz für vorgerichtliche Anwalts- kosten verlangen kann, weil das Mietverhältnis nicht durch Kündigung gemäß § 543 Abs. 1, § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen unpünktlicher Mietzahlung wirk- sam beendet worden sei. 1. Die Beklagten befanden sich mit der Zahlung der Miete für die Monate Juli bis Oktober 2005, für den Monat Dezember 2005 und den Monat Januar 2006 im Verzug, denn sie waren zur Vorauszahlung der Miete verpflichtet. Zwar ergibt sich dies nicht aus § 556b Abs. 1 BGB, denn diese Vorschrift findet im vorliegenden Fall keine Anwendung. Die Fälligkeit der Miete beurteilt sich hier gemäß Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB vielmehr weiterhin nach § 551 BGB aF, da es sich bei dem am 14. September 1999 geschlossenen Mietvertrag um ein am 1. September 2001 bereits bestehendes Mietverhältnis handelt. Danach wäre die Miete nicht, wie nunmehr nach § 556b Abs. 1 BGB, spätestens bis zum dritten Werktag des jeweiligen Monats, sondern erst am ersten Werktag nach Ablauf des jeweiligen Monats zu entrichten (§ 551 Abs. 1 Satz 2 BGB aF). Die Parteien haben jedoch in § 9 des Mietvertrages eine abweichende Verein- barung dahin getroffen, dass die Miete monatlich im Voraus, und zwar spätes- tens am dritten Werktag des Monats, zu zahlen ist. 12 - 7 - 2. Diese Vorauszahlungsklausel ist wirksam. 13 14 a) Das Berufungsgericht ist aufgrund einer fehlerhaften Auslegung zum gegenteiligen Ergebnis gelangt. Es meint, der Mieter könne wegen des formu- larvertraglichen Aufrechnungsverbots Mietminderungen, die sich erst in dem Monat nach Entstehung des Mangels ergeben, in bestimmten Konstellationen nicht durchsetzen. Mangels einer rechtzeitigen Änderungsmöglichkeit eines Dauerauftrags werde die volle Miete für den Folgemonat überwiesen, die Klau- sel sehe aber lediglich eine Aufrechnung mit Rückforderungsbeträgen wegen des ersten Monats seit Entstehung des Mangels vor. Diese Auslegung findet weder in dem Wortlaut noch in dem Sinngehalt der Klausel eine Stütze und hält damit auch einer nur eingeschränkt möglichen Nachprüfung durch das Revisi- onsgericht nicht stand. Nach der Klausel kann mit Rückforderungsbeträgen we- gen Mietminderungen, die wegen der Vorfälligkeit der Miete im laufenden Mo- nat entstanden sind, in den Folgemonaten aufgerechnet werden. Die Regelung ist schon nach ihrem Wortlaut nicht auf Rückforderungsbeträge aus dem ersten Monat seit der Entstehung des Mangels beschränkt, sondern ebenso auf die folgenden Monate anwendbar, weil der Mieter auch insoweit zur Vorauszahlung der Miete verpflichtet ist und damit Monat für Monat eine Mietminderung im lau- fenden Monat entsteht. Eine andere Auslegung würde auch dem sachlichen Zusammenhang der Regelung widersprechen. Ob und in welchem Umfang die Miete gemindert ist, kann regelmäßig erst nach Ablauf eines Monats festgestellt werden, da erst dann feststeht, in welchem zeitlichen Umfang die Nutzung der Mietsache beeinträchtigt war. b) Aus dem Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1994 (BGHZ 127, 245), auf den das Landgericht Bezug nimmt, folgt kein anderes Ergebnis. Denn an- ders als nach der dort zu beurteilenden Regelung wird der Mieter im vorliegen- den Streitfall nicht darauf verwiesen, sein Minderungsrecht im Klagewege 15 - 8 - durchzusetzen. Die Aufrechnung hängt allein von der praktischen Möglichkeit im Einzelfall ab, die Mietminderung bei der nächsten Zahlung der Miete zu be- rücksichtigen. Dabei mag bei Vorliegen eines Dauerauftrags ein Zeitraum von über einem Monat verstreichen, wenn der Mangel erst gegen Ende des Monats entsteht und somit eine Kürzung der Miete im darauf folgenden Monat nicht mehr möglich ist. Eine Verschiebung der Verwirklichung des Minderungsan- spruchs von ein oder zwei Monaten stellt jedoch keine unangemessene Be- nachteiligung dar (BGHZ, aaO, 249, m.w.N.). Erst wenn die Kombination von Vorauszahlungs- und Aufrechnungsverbotsklausel dazu führt, dass der Mieter gezwungen ist, seinen Minderungsanspruch im Klageweg durchzusetzen, liegt eine unzulässige Beschränkung des Minderungsrechts vor (BGHZ, aaO, 252 f.). Das ist hier nicht der Fall. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; das Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur End- entscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getrof- fen hat, ob die Kündigung wegen unpünktlicher Zahlung berechtigt war. Die Sa- 16 - 9 - che ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 19.04.2006 - 12 C 31/06 - LG Berlin, Entscheidung vom 01.12.2006 - 63 S 177/06 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VORBEHALTSURTEIL im Urkundenprozeß VIII ZR 216/04 Verkündet am: 1. Juni 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 592 Satz 1; BGB § 535 Abs. 2 Ansprüche auf Miete aus Wohnraummietverträgen können im Urkundenprozeß gel- tend gemacht werden. BGH, Vorbehaltsurteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04 - LG Oldenburg AG Jever - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 7. Juli 2004 auf- gehoben und das Urteil des Amtsgerichts Jever vom 5. Februar 2004 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 490,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2003 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte vorbehalten. Wegen des Nachverfahrens wird der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien schlossen am 3. Juni 2003 einen Mietvertrag über eine 4-Zimmer-Wohnung; als monatliche Miete wurde ein Betrag von 660 € verein- bart. Für November 2003 zahlte die Beklagte lediglich 169,80 €. - 3 - Die Klägerin macht im Urkundenprozeß unter Vorlage des Mietvertrages die Differenz von 490,20 € nebst Zinsen geltend. Die Beklagte hat die Auffas- sung vertreten, der Urkundenprozeß sei unstatthaft. Hilfsweise hat sie bean- tragt, ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten. Sie hat in Höhe der Klageforderung mit Gegenforderungen aufgerechnet und darüber hinaus behauptet, das Mietobjekt weise Mängel auf. Das Amtsgericht hat die Klage als im gewählten Verfahren unstatthaft und daher unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos ge- blieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klä- gerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Das Amtsgericht habe die Klage im Urkundenprozeß zu Recht als unzu- lässig abgewiesen. Jedenfalls dann, wenn bei einem Vertrag über die Miete von Wohnraum substantiiert Mängel vorgetragen würden, sei die Geltendmachung rückständiger Mietzinsansprüche im Urkundenprozeß nicht statthaft. Dies folge aus den Besonderheiten der gesetzlichen Regelung der Wohnraummiete. An- ders als bei der gewerblichen Miete seien von den gesetzlichen Regelungen über die Mietminderung abweichende Vereinbarungen, auch soweit sie das Minderungsrecht nur mittelbar berührten, unwirksam (§ 536 Abs. 4 BGB). Dem Mieter solle nach dem Willen des Gesetzgebers eine rasche Anpassung des Mietzinses an den verschlechterten Zustand der Mietsache ermöglicht werden. Dieses Ziel des Gesetzgebers werde bei Durchführung eines Urkundenprozes- - 4 - ses tangiert. Da der Mieter seinen Vortrag zur Mietminderung in der Regel nicht durch im Urkundenprozeß zugelassene Beweismittel beweisen könne, müsse er aufgrund eines Vorbehaltsurteils zunächst trotz vorhandener Mängel den vollen Mietzins zahlen. Der Frage der Minderungsbefugnis werde erst im Nach- verfahren nachgegangen. Hierdurch würde die starke Rechtsstellung des Mie- ters aus § 536 Abs. 4 BGB über den Umweg des Prozeßrechts in unzulässiger Weise umgangen. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nach § 592 Satz 1 ZPO für die Geltendmachung der Klageforderung auf rück- ständige Miete zu Unrecht verneint. 1. Nach einer Entscheidung des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. März 1999 (XII ZR 321/97 = NJW 1999, 1408 = WM 1999, 1286 unter II) können Mietforderungen aus einem gewerblichen Mietverhältnis im Urkun- denprozeß nach §§ 592 ff. ZPO eingeklagt werden. Für die Wohnraummiete ist auch nach dieser Entscheidung umstritten geblieben, ob die Wahl des Urkun- denprozesses für die Geltendmachung rückständiger Miete statthaft ist. Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum hält den Urkundenprozeß für zulässig (LG Frankfurt, NZM 2000, 541 = WuM 2000, 314 = NJW-RR 2000, 1464; AG Hannover, MDR 2003, 326; Bub/Treier/Fischer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., VIII Rdnr. 41; Scholz in Schmid, Miete und Mietprozeß, 4. Aufl., Kap. 24 Rdnr. 124 ff.; MünchKomm- ZPO/Braun, 2. Aufl., vor § 592 Rdnr. 3 a; Musielak/Voit, ZPO, 4. Aufl., § 592 - 5 - Rdnr. 5; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 592 Rdnr. 3; Börstinghaus, NZM 1998, 89, 90 f.; Heim, ZMR 1999, 372, 374; Kraemer, WuM 2000, 515, 516; Malitz, MDR 1997, 899 f.; Michalski, ZMR 1996, 637 ff.; Sturhahn, NZM 2004, 441 ff.). Nach anderer Ansicht ist dagegen die Klage auf Mietzahlung im Urkundenprozeß nicht statthaft, jedenfalls dann nicht, wenn der Mieter einer Wohnung Mängel der Mietsache einwendet (AG Brandenburg, NZM 2002, 382; LG Göttingen, NZM 2000, 1053; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 Rdnr. 434 i. V. m. Rdnrn. 370 ff.; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., V Rdnr. 37; ders., Mietrecht aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1470; Blank, NZM 2000, 1083, 1085 ff.; Eisenhardt, MDR 1999, 901 ff.; vgl. auch Greiner, NJW 2000, 1314; offen gelassen von OLG Braunschweig, NZM 2001, 371 = WuM 2001, 186 = ZMR 2001, 523). 2. Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig. a) § 592 Satz 1 ZPO öffnet den Urkundenprozeß grundsätzlich unter- schiedslos für die Geltendmachung aller Ansprüche, welche die Zahlung einer bestimmten Geldsumme zum Gegenstand haben. Das ist bei Mietforderungen der Fall. b) Voraussetzung für die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses ist nach § 592 Satz 1 ZPO lediglich, daß sämtliche zur Begründung des Anspruchs er- forderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Im vorlie- genden Fall ist dies durch Vorlage des Mietvertrags, der beginnend am 1. Juni 2003 auf unbestimmte Zeit geschlossen ist und die vereinbarte Miete ausweist, geschehen. Der Statthaftigkeit des Urkundenprozesses steht nicht entgegen, daß die Beklagte Mängel der Mietsache behauptet hat und - diesen Vortrag als richtig unterstellt - der Anspruch auf die Miete daher gemäß § 536 Abs. 1 BGB von - 6 - Gesetzes wegen ganz oder teilweise erloschen ist. Das Vorliegen eines Sach- mangels hat nicht zur Folge, daß deshalb die Höhe der Miete vom Vermieter nicht mehr im Sinne von § 592 Satz 1 ZPO durch Urkunden bewiesen werden könnte (so aber KG, NZM 1998, 402; LG München, WuM 1998, 558; LG Augs- burg, WuM 1993, 416; AG Brandenburg, NZM 2002, 382, 383; Sternel, Miet- recht aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1470). Denn die Mangelfreiheit der Mietsache ge- hört nicht zu den zur Begründung des Anspruchs auf Miete erforderlichen Tat- sachen. Vielmehr begründet die infolge der Mangelhaftigkeit eintretende Miet- minderung eine materiell-rechtliche Einwendung des Mieters gegen die Forde- rung auf Mietzahlung, die im Prozeß von dem Mieter darzulegen und gegebe- nenfalls zu beweisen ist (BGH, Beschluß vom 10. März 1999, aaO; Sturhahn, NZM 2004, 441, 442; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., § 537 Rdnrn. 1 f.). Ob der Mieter auch dann die Beweislast für Mängel der Mietsache trägt, wenn er sich nicht (nur) auf eine Mietminderung beruft, sondern im Hinblick auf das Vorliegen von Mängeln - soweit der Vermieter trotzdem noch Anspruch auf Mietzahlung hat - die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB erhebt, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung (vgl. dazu Greiner, NJW 2000, 1314, 1315; Sturhahn, NZM 2004, 441, 442 f.; zum Zurückbehal- tungsrecht des Pächters nach § 320 BGB wegen Mängeln der Pachtsache BGHZ 84, 42, 45 ff.; zur Beweislast für die Erfüllung der bestrittenen Gegenleis- tung im Falle des § 320 BGB Senatsurteil vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53, unter II 4). Die Beklagte hat die Einrede des nichterfüllten Vertrages weder ausdrücklich erhoben, noch hat sie zu erkennen gegeben, daß sie die geforderte Miete im Hinblick auf das Ausbleiben einer Mängelbeseitigung durch die Klägerin lediglich vorübergehend ganz oder teil- weise zurückbehalten will. Sie macht mit der Mietminderung vielmehr ein end- gültiges Erlöschen des Anspruchs auf Miete geltend. - 7 - c) Die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses wird schließlich nicht durch Regelungen des materiellen Mietrechts ausgeschlossen. Die Befürworter der Ansicht, die die Verfolgung von Mietansprüchen aus Wohnraummietverträgen im Urkundenprozeß für unzulässig hält, führen zur Begründung im wesentlichen an, durch diesen würden Vorschriften des sozialen Mietrechts, insbesondere § 536 Abs. 4 BGB (§ 537 Abs. 3 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) und § 556b Abs. 2 BGB (§ 552a BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) unterlaufen. Die genannten Vorschriften sollten dem Woh- nungsmieter eine Möglichkeit zur raschen Anpassung der Miete an den ver- schlechterten Zustand der Mietsache einräumen (Blank, NZM 2000, 1083, 1086). Der Mieter, der regelmäßig nicht in der Lage sei, Mängel der Mietsache mit den im Urkundenprozeß zugelassenen Beweismitteln nachzuweisen, wäre aufgrund des „ersten Urkundenanscheins“ zunächst zur Zahlung zu verurteilen. Dadurch würde dem Schutzbedürfnis des sozial schwächeren Mieters, der zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage sei und durch Vollstreckungsmaßnahmen zunächst einmal in Bedrängnis geriete, nicht genügend Rechnung getragen (Sternel, Mietrecht, aaO; AG Brandenburg, NZM 2002, 382). Das dem Woh- nungsmieter durch das Verbot der Beschränkung bestimmter Gewährleistungs- rechte zuerkannte Privileg werde durch den Urkundenprozeß wieder beseitigt, weil er in der Mehrzahl der Fälle durch ein Vorbehaltsurteil gezwungen werde, erst zu zahlen oder zumindest Sicherheit zu leisten, bevor die Berechtigung seiner Ansprüche gerichtlich überprüft werden könne (Eisenhardt, MDR 1999, 901, 902). Dieser Argumentation steht entgegen, daß die Vorschriften des § 536 Abs. 4 BGB und des § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB unmittelbar nur rechtsgeschäft- liche Vereinbarungen verbieten, durch die zulasten des Mieters von den Minde- rungsvorschriften des § 536 Abs. 1 bis 3 BGB und der Aufrechnungsbefugnis des Mieters nach § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB abgewichen wird (Kraemer, WuM - 8 - 2000, 515, 516). Mit der Inanspruchnahme des Urkundenprozesses macht der Vermieter dagegen Gebrauch von einer durch die Zivilprozeßordnung einge- räumten Befugnis, die grundsätzlich allen Gläubigern einer Geldschuld zu- kommt. Das materielle Mietrecht bietet keine hinreichende Legitimation für eine teleologische Reduktion der §§ 592 ff. ZPO dahingehend, daß Mietansprüche aus Wohnraummietverhältnissen nicht als ein auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme gerichteter Anspruch im Sinne von § 592 Satz 1 ZPO anzusehen sind. aa) Die Nachteile, die den Mieter durch die Verfolgung des Anspruchs auf Miete im Urkundenprozeß treffen, sind geringer und anderer Art als diejeni- gen, die ihm aus von § 536 Abs. 1 bis 3 BGB und von § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB abweichenden rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen drohen. § 536 Abs. 4 BGB soll zwar nicht nur den völligen Ausschluß einer Mietminderung bei Sach- oder Rechtsmängeln verhindern, sondern verbietet jede Einschränkung und Beschränkung der Minderung und steht damit auch einer vertraglichen Bestim- mung entgegen, die den Mieter für die Geltendmachung der Minderung in die aktive Klagerolle zwingt (Senatsurteil, BGHZ 127, 245, 252 f.). Dies geschieht jedoch nicht, wenn der Vermieter seine Mietzahlungsansprüche im Urkun- denprozeß geltend macht. Der Mieter wird dadurch keinen anderen Nachteilen ausgesetzt als alle im Urkundenprozeß Beklagte, die die von ihnen geltend gemachten rechtsver- nichtenden Einwendungen nicht mit nach § 595 Abs. 2 ZPO zulässigen Be- weismitteln nachweisen können. Er wird zwar durch ein Vorbehaltsurteil zu- nächst zur Zahlung verurteilt, kann jedoch im Nachverfahren - mithin noch in demselben Prozeß - die Minderung unbeschränkt geltend machen (§ 599 ZPO) und bleibt damit in der Rolle desjenigen, der sich mit der Minderung gegenüber dem Klageanspruch verteidigen kann. Die Vollstreckung aus einem vor Rechts- - 9 - kraft nach § 708 Nr. 4 ZPO ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Vorbehaltsurteil kann er nach § 711 Satz 1 ZPO durch Sicherheitsleistung ab- wenden, es sei denn, daß der Vermieter vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat auf seinen Antrag das Gericht nach § 712 ZPO bis zum rechts- kräftigen Abschluß des Vorbehaltsverfahrens die Vollstreckung einschränkende oder ausschließende Schutzanordnungen zu treffen, wenn und soweit nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. bb) Die Notwendigkeit, zur Abwendung der Vollstreckung aus dem nicht rechtskräftigen Vorbehaltsurteil Sicherheit zu leisten oder bei Sicherheitsleis- tung durch den Vermieter bzw. nach Rechtskraft des Vorbehalturteils den aus- geurteilten Betrag vorläufig zahlen zu müssen, stellt keine mit dem Rechtsge- danken von § 536 Abs. 4 BGB und § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB unvereinbare, unzumutbare Belastung des Mieters dar. Die erforderliche Sicherheitsleistung bzw. Zahlung deckt sich der Höhe nach im wesentlichen mit der vereinbarten Miete und muß nur für den Zeitraum erfolgen, in dem gerade noch ungeklärt ist, ob die Mietsache tatsächlich Mängel aufweist und der Mieter deshalb von der Entrichtung der Miete ganz oder teilweise befreit ist. Das Vertrauen des Mieters, wegen Mängeln keine oder nur eine geminderte Miete zahlen zu müssen, ist angesichts der durch § 536 BGB angeordneten Beweislastverteilung nur in dem Umfang berechtigt und geschützt, in dem er einen Mangel darlegen und mit den prozeßrechtlich zulässigen Mitteln beweisen kann. Ist der Mieter zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage und würde die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, kann die Zwangs- vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil für die Dauer des Nachverfahrens auch ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werden (§ 707 ZPO), wenn die Geltendmachung der Rechte des Mieters im Nachverfahren Aussicht auf Erfolg - 10 - hat. Stellt sich im Nachverfahren heraus, daß der Klageanspruch wegen einer Minderung unbegründet war, hat der Mieter zudem gemäß § 600 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 302 Abs. 4 Satz 3 ZPO Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch die Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Diesen (ver- schuldensunabhängigen) Anspruch kann er nach §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 Satz 4 ZPO noch in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen oder er kann mit diesem Anspruch gegen zukünftige Mietforderungen des Vermieters auf- rechnen. Die Geltendmachung von Mietansprüchen durch den Vermieter im Ur- kundenprozeß schränkt nach alledem die dem Mieter nach §§ 536, 556b Abs. 2 BGB zustehenden Rechte nicht in einer Weise ein, die den Schluß nahelegte, es beruhe auf einem Versehen des Gesetzgebers, daß § 592 Satz 1 ZPO sei- nem Wortlaut nach auch Ansprüche auf Miete aus Wohnraummietverhältnissen umfaßt, während gleichzeitig rechtsgeschäftliche Einschränkungen der Minde- rung nach § 536 Abs. 4 BGB und der Aufrechnungsbefugnis des Mieters nach § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB verboten sind. Eine entsprechende richterliche Ein- schränkung des Anwendungsbereichs von § 592 Satz 1 ZPO im Wege der te- leologischen Reduktion der Norm kommt deshalb nicht in Betracht. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. 1. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klage ist danach im Urkundenprozeß durch Vorbehaltsurteil statt- zugeben, und der Beklagten ist im Hinblick auf ihren Widerspruch gegen die Klageforderung die Ausführung ihrer Rechte vorzubehalten (§ 599 Abs. 1 ZPO). - 11 - 2. Wegen des Nachverfahrens ist die Sache an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen. In Rechtsprechung (OLG Frankfurt, MDR 1977, 236) und Schrifttum (Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 163 III 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 600 Rdnr. 3, anders dagegen § 538 Rdnr. 22) wird allerdings teilweise die Auffassung vertreten, für das Nachverfah- ren sei stets die erste Instanz zuständig, also auch dann, wenn dort die Klage abgewiesen und das Vorbehaltsurteil erst vom Berufungsgericht erlassen wor- den sei; jedenfalls müsse das Berufungsgericht in diesem Fall den Rechtsstreit in analoger Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO (§ 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) an die erste Instanz zu- rückverweisen (OLG München, NJW-RR 1987, 1024; Baumbach/ Lauterbach/Albers, ZPO, 63. Aufl., § 538 Rdnr. 18; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 600 Rdnr. 3; MünchKommZPO/Braun, 2. Aufl., § 600 Rdnr. 6). Nach anderer Ansicht (RGZ 29, 368, 369; 57, 184; RG; Gruchot’s Beiträge Bd. 38 (1894), 171; Musielak/Voit, ZPO, 4. Aufl., § 600 Rdnr. 5; Stein-Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 600 Rdnr. 14) fällt das Nach- verfahren bei dem Gericht an, das das Vorbehaltsurteil erläßt, im Beispielsfall also beim Berufungsgericht - an dessen Stelle der Senat entscheidet -, und kann dieses auch von der Zurückverweisung absehen, wenn es das für sach- dienlich hält (BGH, Urteil vom 17. September 1987 - IX ZR 208/86, NJW-RR 1988, 61, unter II, für die Rechtslage vor Inkrafttreten des Zivilprozeßreformge- setzes). Der Senat ist der Auffassung, daß auf der Grundlage des seit dem 1. Ja- nuar 2002 geltenden Rechts grundsätzlich das Berufungsgericht zur Verhand- lung und Entscheidung des Nachverfahrens zuständig ist, wenn die erste In- stanz die Klage abgewiesen hat und das Vorbehaltsurteil erst auf Rechtsmittel des Klägers ergeht. Eine fortbestehende Anhängigkeit des Nachverfahrens in erster Instanz kommt in diesem Fall nicht in Betracht; der Rechtsstreit ist durch - 12 - die Berufung gegen das klageabweisende Urteil vollständig in der Berufungsin- stanz angefallen (vgl. RG, Gruchot’s Beiträge Bd. 38 (1894), 171, 173). Dieses hat gemäß § 538 Abs. 1 ZPO regelmäßig in der Sache selbst zu entscheiden. Eine Zurückverweisung setzt, wenn nicht das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil ist, einen dahinge- henden Antrag voraus (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Schon daran fehlt es im vor- liegenden Fall. Ob auf einen entsprechenden Antrag hin eine Zurückverweisung an die erste Instanz in analoger Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen des Berufungsgerichts erfolgen dürfte oder sogar erforderlich wäre und ob der Senat die Entscheidung darüber anstelle des Beru- fungsgerichts selbst treffen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1987, aaO), bedarf hier keiner Entscheidung. Dr. Deppert Dr. Leimert Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns

ECLI:DE:BGH:2021:260521UVIIIZR42.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 42/20 Verkündet am: 26. Mai 2021 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 557b Zur Frage der wirksamen Vereinbarung einer Indexmiete (§ 557b Abs. 1 BGB) und der Geltendmachung einer hierauf gestützten Mietänderung (§ 557b Abs. 3 BGB; im Anschluss an Senatsurteil vom 22. November 2017 - VIII ZR 291/16, NJW 2018, 700 Rn. 11). BGH, Urteil vom 26. Mai 2021 - VIII ZR 42/20 - LG Ravensburg AG Ravensburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 10. Mai 2021 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Schneider, Dr. Bünger und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg - 1. Zivilkammer - vom 23. Januar 2020 wird zurückge- wiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist aufgrund Mietvertrags vom 30. März 2007 seit dem 1. Mai 2007 Mieter einer Wohnung des Klägers in Ravensburg. Die monatliche Netto- kaltmiete beträgt seit Mietbeginn 900 €. Der Formularmietvertrag enthält als Anlage die "Vereinbarung einer Index- miete gem. § 557b BGB" mit (auszugsweise) folgendem Inhalt: "Ändert sich der vom Statistischen Bundesamt ermittelte Verbraucherpreis- index um mindestens 3 %, kann jeder Vertragspartner durch schriftliche Er- klärung und unter Angabe der eingetretenen Indexänderung eine Anpas- sung der Miete um den entsprechenden Prozentsatz verlangen, sofern der Mietzins jeweils mindestens 1 Jahr unverändert bestand. (…)." 1 2 - 3 - Gestützt auf diese Vereinbarung machte der Kläger mit Schreiben vom 19. Dezember 2017 (erstmals) eine Erhöhung der Miete um 120 €/Monat auf 1.020 € ab dem 1. März 2018 geltend. Zur Begründung führte er aus, dass der Verbraucherpreisindex zu Beginn des Mietverhältnisses am 1. Mai 2007 bei 95,8 Punkten und zum 30. November 2017 bei 109,4 Punkten gelegen habe, was "einer prozentualen Erhöhung von 13,5 %" (121,50 €) entspreche. Diesem Schreiben war der Verbraucherpreisindex des Statistischen Landesamts Baden- Württemberg beigefügt. Da der Beklagte lediglich die (bisherige) Nettokaltmiete von 900 € entrich- tete, hat der Kläger Klage auf Zahlung eines rückständigen Betrags in Höhe von 1.200 € sowie auf (künftige) Zahlung einer um 120 € erhöhten Miete ab Januar 2019, jeweils nebst Zinsen, sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskos- ten erhoben. Mit der Widerklage hat der Beklagte die Feststellung begehrt, der Kläger sei nicht berechtigt, von ihm eine höhere Miete aufgrund einer Mietanpas- sung nach der - aus seiner Sicht unwirksamen - Indexklausel des Mietvertrags zu verlangen. Das Amtsgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforde- rung stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Be- rufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabwei- sungs- sowie sein Widerklagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 4 5 6 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Aufgrund der Erklärung des Klägers vom 19. Dezember 2017 sei die Miete wirksam erhöht worden, so dass ihm sowohl ein Anspruch auf Zahlung rückstän- diger als auch auf künftige Zahlung einer um 120 € höheren (Nettokalt-)Miete zustehe. Die Widerklage sei unbegründet. Die formularvertragliche Indexmietvereinbarung der Parteien sei wirksam. Sie entspreche den Voraussetzungen des § 557b Abs. 1 BGB und verstoße nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Zwar dürfe bei Vereinbarung einer Indexmiete eine Erhöhung nur dann vorgenommen werden, wenn die Miete mindestens ein Jahr unverändert geblie- ben sei (§ 557b Abs. 2 Satz 1 BGB) und in der Klausel sei nicht angegeben, wann diese Jahresfrist vorliegend beginne. Es kämen etwa der Abschluss des Mietver- trags oder der Mietbeginn in Betracht. Die objektive Auslegung der Klausel er- gebe jedoch eindeutig, dass an den Beginn des Mietverhältnisses anzuknüpfen sei. Dies folge bereits aus dem Begriff des "Mietzinses", welcher die Gegenleis- tung für die Gebrauchsüberlassung darstelle. Maßgebend sei nicht der rechtliche Bestand des Mietvertrags, sondern die Mietzahlungsverpflichtung. Auch die fehlende Angabe eines Basisjahrs - das Jahr, auf den der Ver- braucherpreisindex alle fünf Jahre unter grundlegender Neuberechnung umge- stellt wird - führe nicht zur Intransparenz der Klausel. Die auch insoweit vorzu- nehmende ergänzende Auslegung ergebe, dass das Basisjahr (Index = 100) zu- grunde zu legen sei, in dem der Mietbeginn liege. 7 8 9 10 11 - 5 - Auch bezüglich der zu ändernden "Miete" sei die Klausel nicht unklar, denn Gegenstand der Anpassung sei die Grundmiete ohne Betriebskostenvorauszah- lungen. Nach dem Wortlaut der Klausel könne eine "Änderung der Miete" erklärt werden, "sofern der Mietzins" ein Jahr unverändert bestanden habe. Worauf sich die Indexierung beziehe, richte sich vor allem nach der Mietstruktur des konkre- ten Vertrags. Vorliegend seien Vorauszahlungen auf die Betriebskosten gemäß § 556 Abs. 2 BGB vereinbart, über die abgerechnet werde. Diese variablen, ver- brauchsabhängigen Kosten seien nicht für die Überlassung des Objekts selbst zu zahlen und somit von der Indexierung nicht erfasst. Eine Unklarheit ergebe sich schließlich auch nicht daraus, dass in der Ver- einbarung nicht klargestellt sei, ob der Jahres- oder der Monatsverbraucherpreis- index des Statistischen Bundesamts für die Auslösung einer Mietänderung maß- geblich sei. Angesichts der grundsätzlichen Ausgestaltung des Mietvertrags mit monatlicher Zahlung der Miete sowie des unterjährigen Beginns des Mietverhält- nisses sei die Vereinbarung so auszulegen, dass der Monatsverbraucherpreis- index entscheidend sei. Auf Grundlage der somit wirksamen Klausel habe der Kläger mit Schrei- ben vom 19. Dezember 2017 sein Recht zur Mietanpassung wirksam ausgeübt. Die hierin enthaltenen Angaben genügten den Anforderungen. Das Schreiben führe auch inhaltlich zu einer monatlichen Erhöhung der Miete um 120 € auf 1.020 €. Der Kläger habe die Berechnung so vornehmen dür- fen, dass er die prozentuale Änderung auf den gesamten Zeitraum von Mai 2007 bis November 2017 bezogen habe. Die vom Beklagten angedachte Berech- nungsweise, wonach eine Addition der jeweiligen prozentualen Werte bei jewei- 12 13 14 15 - 6 - liger Überschreitung des zwischen den Parteien vereinbarten 3 %-igen Schwel- lenwerts vorgenommen werden müsse, wodurch die Erhöhung lediglich 12,8 % betrage, ergebe sich weder aus der Vereinbarung noch aus dem Gesetz. Schließlich sei es unschädlich, dass der Kläger eine zu niedrige prozentu- ale Steigerung errechnet sowie dem Erhöhungsschreiben den - nicht maßgeben- den - Index des Statistischen Landesamts Baden-Württemberg beigefügt habe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist da- her zurückzuweisen. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung einer um 120 € erhöhten (Nettokalt-)Miete ab dem 1. März 2018 aus § 535 Abs. 2, § 557b Abs. 3 Satz 3 BGB zusteht. Sowohl die Vereinbarung einer Indexmiete (§ 557b Abs. 1 BGB) als auch die konkrete Miet- erhöhungserklärung (§ 557b Abs. 3 BGB) sind wirksam. Damit sind die entspre- chenden Leistungsanträge des Klägers im ausgeurteilten Umfang begründet und die auf Feststellung einer fehlenden Berechtigung zur Mietanpassung auf Basis der vertraglichen Vereinbarung gerichtete Widerklage unbegründet. 1. Die Parteien haben wirksam eine Indexmiete nach § 557b Abs. 1 BGB vereinbart. Hiernach können die Vertragsparteien schriftlich vereinbaren, dass die Miete durch den vom Statistischen Bundesamt ermittelten Preisindex für die Le- benshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland - Verbraucherpreisindex für 16 17 18 19 20 - 7 - Deutschland (VPI) - bestimmt wird (Indexmiete). Dies haben die Parteien vorlie- gend formularvertraglich (§ 305 Abs. 1 BGB) getan. Entgegen der Ansicht der Revision verstößt diese Klausel nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dabei kann dahinstehen, ob die formularvertragliche Vereinbarung einer Indexmiete als eine die Miethöhe unmittelbar regelnde Bestimmung und damit gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB im Übrigen nicht kontrollfähige Preis(haupt)ab- rede (so BeckOGK-BGB/Siegmund, Stand: 1. April 2021, § 557b Rn. 53; vgl. auch Senatsurteil vom 15. Februar 2012 - VIII ZR 197/11, NJW 2012, 1502 Rn. 21 [zur Staffelmiete]) oder als Preisnebenabrede (so Schmidt-Futterer/ Börstinghaus, Mietrecht, 14. Aufl., § 557b BGB Rn. 20a) anzusehen ist (zur Ab- grenzung vgl. BGH, Urteile vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, BGHZ 201, 230 Rn. 15; vom 23. August 2018 - III ZR 192/17, NJW 2019, 47 Rn. 14 f.; jeweils mwN), da hier ausschließlich die Einhaltung des Transparenzgebots in Rede steht und aus § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB folgt, dass dieses auch für das Haupt- leistungsversprechen gilt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2019 - III ZR 38/18, NJW-RR 2019, 942 Rn. 21 mwN). a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Be- nachteiligung des Vertragspartners im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingun- gen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen sowie wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen zu lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 9. De- zember 2015 - VIII ZR 349/14, NJW 2016, 2101 Rn. 29; vom 7. Februar 2019 21 22 - 8 - - III ZR 38/18, aaO Rn. 22; vom 10. Juni 2020 - VIII ZR 289/19, WM 2020, 1840 Rn. 52). Bei der Bewertung der Transparenz einer Vertragsklausel ist auf die Er- wartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspart- ners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typi- schen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, WM 2015, 1487 Rn. 17; vom 22. März 2018 - IX ZR 99/17, BGHZ 218, 183 Rn. 35; vom 10. Juni 2020 - VIII ZR 289/19, aaO Rn. 26). b) Diesen Anforderungen wird die vorliegende Vertragsklausel zur Index- miete, die der Senat uneingeschränkt selbst auslegen kann (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 11; vom 26. März 2019 - II ZR 413/18, NJW-RR 2019, 811 Rn. 11; vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 28; vom 24. Februar 2021 - VIII ZR 36/20, juris Rn. 70, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), gerecht. aa) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Klausel nicht wegen der fehlenden Angabe eines Basisjahrs des Ver- braucherpreisindexes intransparent ist. Einer solchen Angabe bedarf es vorlie- gend nicht. (1) Der Verbraucherpreisindex für Deutschland - an welchen die Parteien die Mietentwicklung nach dem Mietvertrag gekoppelt haben - misst die durch- schnittliche Preisentwicklung aller Waren und Dienstleistungen, die private Haus- 23 24 25 26 - 9 - halte für Konsumzwecke erwerben. Die Preisentwicklung im Verbraucherpreisin- dex wird jeweils als Indexzahl mit Bezug auf ein Basisjahr (derzeit 2015) und dieses im Jahresdurchschnitt mit 100 Punkten angegeben. Der Verbraucherpreisindex wird sowohl monatlich entsprechend der aktu- ellen Preisentwicklung fortgeschrieben als auch in regelmäßigen Abständen ei- ner grundlegenden Revision unterzogen und auf ein neues Basisjahr umgestellt. Diese Umstellung, durch welche dem Wandel in den Verbrauchs- und Einkaufs- gewohnheiten Rechnung getragen und neue Entwicklungen berücksichtigt wer- den, geschieht in der Regel alle fünf Jahre. Dabei erfolgt eine umfassende Neu- berechnung, bei welcher nicht nur - wie bei der regelmäßigen monatlichen Fort- schreibung - im Wesentlichen die Preisentwicklungen der Waren und Dienstleis- tungen berücksichtigt, sondern auch die Gewichtung der einzelnen Güter und Dienstleistungen neu vorgenommen und methodische Veränderungen in der Da- tenerhebung und -verarbeitung umgesetzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. No- vember 2012 - XII ZR 41/11, WuM 2013, 32 Rn. 28 [zur methodischen Weiter- entwicklung mit dem Basisjahr 2000]; Statistisches Bundesamt, Hintergrundpa- pier zur Revision des Verbraucherpreisindex für Deutschland 2019, S. 1 [zur Um- stellung vom Basisjahr 2010 auf das Basisjahr 2015]). Die hiernach auf ein neues Basisjahr umgestellten und veröffentlichten Lebenshaltungskostenindizes spie- geln damit nicht nur eine reine Preissteigerung, sondern auch die geänderten Verbrauchsgewohnheiten wider (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2012 - XII ZR 41/11, aaO Rn. 22). Mit der Umstellung auf ein neues Basisjahr - dieses hat im Jahresdurch- schnitt den Indexstand 100 - werden die bisherigen Indexwerte (rückwirkend bis 1991) auf dieses Basisjahr umgerechnet. Die zuvor - unter Zugrundelegung des alten Basisjahrs - berechneten und veröffentlichten Indexreihen verlieren rück- 27 28 - 10 - wirkend ihre Gültigkeit. Die neu berechneten Ergebnisse ersetzen die vorher ver- öffentlichten Zahlen und können - da sie Folge einer grundlegend anderen me- thodischen Vorgehensweise sind - durch eine rein rechnerische Umbasierung der alten Indexzahlen nicht nachvollzogen werden (vgl. etwa Bekanntmachung der Verbraucherpreisindizes für Deutschland, Basisjahr 2000, FamRZ 2003, S. 506). Da somit der auf dem neuen Basisjahr beruhende Verbraucherpreisin- dex anders zusammengesetzt ist als der vorherige, ist ein unmittelbarer Vergleich der Indizes, die auf unterschiedlichen Basisjahren beruhen, nicht möglich (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2012 - XII ZR 41/11, aaO). (2) Dies zu Grunde gelegt bedarf es einer Angabe des Basisjahrs zur Be- rechnung der Mietänderung jedenfalls bei einer Indexmietvereinbarung wie der vorliegenden, bei welcher die Mietentwicklung an die prozentuale Änderung des Verbraucherpreisindexes geknüpft ist, nicht (vgl. AG Charlottenburg, GE 2010, 1547; Staudinger/J. Emmerich, BGB, Neubearb. 2021, § 557b Rn. 23; BeckOK- Mietrecht/M. Schultz, Stand: 1. Februar 2021, § 557b Rn. 13; BeckOGK-BGB/ Siegmund, Stand: 1. April 2021, § 557b Rn. 48; Spielbauer/Schneider/Ettl, Miet- recht, 2. Aufl., § 557b BGB Rn. 9; Ruff, WuM 2006, 543, 544; aA Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 14. Aufl., § 557b BGB Rn. 29). (a) Zum einen verlangt der Wortlaut des § 557b Abs. 1 BGB eine solche Festlegung nicht. Hiernach genügt die schriftliche Vereinbarung, dass die Miete durch den vom Statistischen Bundesamt ermittelten Preisindex für die Lebens- haltung aller privaten Haushalte in Deutschland bestimmt wird (Indexmiete). An diesem Gesetzeswortlaut haben sich die Parteien vorliegend orientiert. Einer Er- läuterung, wie sich die Mietänderung im Einzelfall berechnet, bedarf es nicht (vgl. Senatsurteile vom 21. Februar 1990 - VIII ZR 216/89, NJW-RR 1990, 886 unter II 2 b bb [zum "Fehlschlagen der Nachbesserung"]; vom 10. Februar 2016 - VIII ZR 137/15, NJW 2016, 1308 Rn. 16, 18 ff. [zur Übertragung "der Betriebskosten"]). 29 30 - 11 - (b) Überdies wäre bei der hier vereinbarten Prozentklausel die Festlegung eines Basisjahrs im Mietvertrag für die (spätere) Berechnung der Mietänderung, anders als bei einer sogenannten Punkteklausel, bei welcher maßgebend ist, ob die Indexentwicklung einen bestimmten Punktwert erreicht, unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2009 - XII ZR 141/07, NZM 2009, 398 Rn. 20; Statisti- sches Bundesamt, Anleitung für die Berechnung von Schwellenwerten und Ver- änderungsraten für Wertsicherungsklauseln, Stand: März 2019, S. 54). (aa) Denn die Vereinbarung der Parteien hinsichtlich der Geltung einer In- dexmiete geht dahin, mit der Prozentklausel nicht den Verbraucherpreisindex nach einem fixen Basisjahr in Bezug zu nehmen, sondern - ungeachtet einer Festlegung im Mietvertrag - den Index nach dem jeweils gültigen Basisjahr. Dies folgt daraus, dass - wie ausgeführt - solche Verbraucherpreisindizes, die auf un- terschiedlichen Basisjahren beruhen, nicht miteinander vergleichbar sind und mit der Veröffentlichung der Indexreihen für ein neues Basisjahr allein diese Gültig- keit haben, während die früheren Veröffentlichungen auf einem statistisch über- holten Berechnungsschema beruhen und daher nicht länger herangezogen wer- den können (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2002 - XII ZR 41/11, WuM 2013, 32 Rn. 25). Damit wäre selbst ein in der Vereinbarung einer Indexmiete genann- tes Basisjahr für die Berechnung der Mietänderung unerheblich, wenn der Ver- braucherpreisindex für Deutschland im Zeitpunkt der Mietänderungserklärung bereits auf ein neues Basisjahr umgestellt wurde. (bb) Aufgrund dieser Bezugnahme der Mietvertragsparteien auf den je- weils aktuellen Verbraucherpreisindex ist - anders als die Revision meint - für den Mieter auch ohne ausdrückliche Angabe des Basisjahrs erkennbar, wie die Miet- erhöhung im Einzelfall zu berechnen ist. 31 32 33 - 12 - Vorliegend ist der im Zeitpunkt des Zugangs der Erhöhungserklärung vom 19. Dezember 2017 veröffentlichte Verbraucherpreisindex maßgebend. Aus die- sem werden die zur Berechnung maßgebenden Indexpunkte entnommen und die prozentuale Mietsteigerung errechnet. Nur durch (alleinige) Zugrundelegung des im Zeitpunkt des Zugangs der Erhöhungserklärung geltenden Verbraucherpreis- indexes ist sichergestellt, dass sich die Berechnung der Mietänderung auf Basis eines durchgehenden, für den gesamten Betrachtungszeitraum - hier 2007 bis 2017 - nach einem einheitlichen Maßstab berechneten Index richtet. Denn die (alten) Ist-Zahlen des Verbraucherpreisindexes zum Zeitpunkt des Mietbeginns im Jahr 2007 (Basisjahr 2000) sind - wie ausgeführt - mit den veröffentlichten Zahlen in dem im Änderungsverlangen genannten Zeitraum (No- vember 2017, Basisjahr 2010) nicht vergleichbar und könnten zur Berechnung der vom Kläger begehrten Mieterhöhung (im Jahr 2017) daher nicht (mehr) her- angezogen werden. bb) Die Klausel über die Vereinbarung einer Indexmiete ist auch nicht des- halb intransparent, weil in ihr der Anknüpfungspunkt der Wartefrist des § 557b Abs. 2 Satz 1 BGB nicht genannt ist. Hiernach muss die Miete während der Gel- tung einer Indexmiete, von Erhöhungen nach den §§ 559 bis 560 BGB abgese- hen, jeweils mindestens ein Jahr unverändert bleiben. (1) Der Angabe des Beginns dieser Wartefrist bedarf es ausweislich des Wortlauts von § 557b Abs. 1 BGB zur wirksamen Vereinbarung einer Indexmiete nicht. Deshalb kommt es auf die vom Berufungsgericht vorgenommene Ausle- gung, welche eindeutig ergebe, dass die Jahresfrist an den "Beginn des Mietver- hältnisses" anzuknüpfen sei beziehungsweise "erst mit der tatsächlichen Miet- zahlung" beginne, nicht an. 34 35 36 37 - 13 - (2) Die Frage der Einhaltung der Wartefrist wird (erst) mit der konkreten Erhöhungserklärung relevant. Während § 557b Abs. 1 BGB die Voraussetzun- gen der Vereinbarung einer Indexmiete regelt, betrifft § 557b Abs. 2 BGB mit der dort enthaltenen Wartefrist die Rechtsfolgen einer (wirksamen) Vereinbarung. Somit ist die Wartefrist eine gesetzliche Voraussetzung für die Wirksamkeit der konkreten Änderungserklärung, nicht jedoch für die eigentliche Vereinbarung ei- ner Indexmiete (vgl. Staudinger/J. Emmerich, BGB, Neubearb. 2021, § 557b Rn. 28). (3) Durch die zusätzliche Angabe in der Klausel, wonach "der Mietzins je- weils mindestens ein Jahr unverändert" bestanden haben müsse, wird diese auch nicht etwa im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unverständlich. Insoweit wird der Sache nach lediglich der Wortlaut des § 557b Abs. 2 Satz 1 BGB wie- dergegeben. Dass in der Klausel darüber hinaus nicht ausdrücklich geregelt ist, zu welchem Zeitpunkt diese gesetzlich vorgeschriebene Frist beginnen soll, macht diese schon deshalb nicht intransparent, weil das Transparenzgebot es nicht verlangt, die aus dem Gesetz oder der Rechtsnatur eines Vertrags folgen- den Rechte der Vertragsparteien ausdrücklich oder vollständig zu regeln (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 10. Februar 2016 - VIII ZR 137/15, NJW 2016, 1308 Rn. 18 mwN). cc) Der Wirksamkeit der Indexmietklausel steht auch nicht entgegen, dass in ihr nicht ausdrücklich angegeben ist, ob sich die Bruttomiete oder die Netto- kaltmiete (prozentual zum Verbraucherpreisindex) ändert. Das Berufungsgericht hat zutreffend im Wege der Auslegung aus der maßgebenden Sicht des verständigen Mieters insoweit auf die Mietstruktur ab- gestellt (so auch Staudinger/J. Emmerich, BGB, Neubearb. 2021, § 557b Rn. 22; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 14. Aufl., § 557b BGB Rn. 12). Damit 38 39 40 41 - 14 - wird bei einer - wie hier - vereinbarten Nettokaltmiete mit abzurechnenden Be- triebskostenvorauszahlungen lediglich die Nettokaltmiete von der Indexierung er- fasst. Die Betriebskostenvorauszahlungen nehmen nicht an der Änderung nach dem Index teil. Abgesehen davon, dass sich deren Höhe in Teilen nach dem individuellen Verbrauch des Mieters und nicht nach der Entwicklung allgemeiner Lebenshal- tungskosten richtet, haben beide Vertragsparteien nach der auch bei Vereinba- rung einer Indexmiete anwendbaren (§ 557b Abs. 2 Satz 1 BGB) Bestimmung des § 560 BGB die Möglichkeit die - abrechenbaren - Betriebskostenvorschüsse unabhängig von der Entwicklung des Verbraucherpreisindexes anzupassen. dd) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Klausel schließlich auch nicht deshalb als intransparent angesehen, weil in ihr nicht angegeben ist, ob sich die Anpassung der (Nettokalt-)Miete nach dem Jahres- oder dem Monatsverbrau- cherpreisindex des Statistischen Bundesamts richtet. Nach der - eindeutigen - Auslegung ist der Monatsverbraucherpreisindex maßgebend. Dies folgt daraus, dass die Miete, die sich entsprechend dem Verbraucher- preisindex ändert, vorliegend monatlich zu entrichten ist (§ 3 Ziffer 5 des Mietver- trags, § 556b Abs. 1 BGB). Damit korrespondierend führt die Änderungserklä- rung dazu, dass die geänderte Miete mit Beginn des übernächsten Monats nach dem Zugang der Erklärung zu zahlen ist (§ 557b Abs. 3 Satz 3 BGB). Zwar gibt das Statistische Bundesamt auch einen durchschnittlichen Jah- resverbraucherpreisindex bekannt. Wollte man bei einer unterjährigen Erhöhung jedoch auf diesen abstellen, ergäbe sich nicht ein im Zeitpunkt der Erhöhung tat- sächlich geltender Wert. Entweder müsste auf den Durchschnittswert des Jahres vor der Erhöhung oder den Durchschnittswert der im Jahr der Erhöhung bisher 42 43 44 45 - 15 - ermittelten Monatsverbraucherpreisindizes abgestellt werden. Beide Werte bilde- ten jedoch nicht den aktuellen Preisindex zum Zeitpunkt der Änderungserklärung ab. 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht auch die konkrete Mietänderungs- erklärung des Klägers vom 19. Dezember 2017 nach § 557b Abs. 3 BGB als wirk- sam angesehen. a) Gemäß § 557b Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB muss eine Änderung der In- dexmiete durch Erklärung in Textform geltend gemacht werden. Dabei sind die eingetretene Änderung des Preisindexes sowie die jeweilige Miete oder die Er- höhung in einem Geldbetrag anzugeben. b) Diese Voraussetzungen erfüllt die vorgenannte Erklärung. Entgegen der Ansicht der Revision ist sie nicht deshalb unwirksam, weil der Kläger ihr den vom Statistischen Landesamt Baden-Württemberg ermittelten Index beigefügt hat. Zwar richtet sich die Indexmiete allein nach dem vom Statistischen Bun- desamt ermittelten Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland (§ 557b Abs. 1 BGB; vgl. auch BT-Drucks. 13/9347, S. 55; 14/4553, S. 53). Zur formellen Wirksamkeit der Mietänderungserklärung muss dieser In- dex jedoch nicht beigefügt werden. Anders als die Revision meint, führt die Beifügung des zur Berechnung der Mietänderung nicht maßgebenden Indexes eines Landesamts nicht zur Unwirk- samkeit der Erklärung wegen Widersprüchlichkeit. Für den Beklagten war klar erkennbar, dass der Mietänderung der Verbraucherpreisindex des Statistischen Bundesamts zu Grunde lag, denn der Kläger hat in der Erhöhungserklärung auf die Regelung im Mietvertrag und die dortige Vereinbarung der "Entwicklung der 46 47 48 49 50 - 16 - Miete an den Lebenshaltungsindex aller privater Haushalte in der Bundesrepublik Deutschland (jetzt: Verbraucherindex)" verwiesen. Ernsthafte Zweifel, auf Grund- lage welchen Indexes die Mietänderung berechnet wurde, konnten hiernach beim Beklagten nicht aufkommen. c) Schließlich hat das Berufungsgericht die konkrete Berechnung der Miet- erhöhung im Ergebnis zu Recht nicht beanstandet. aa) Zwar ergibt sich aus den vom Kläger in der Änderungserklärung zu Grunde gelegten Indexwerten (Basisjahr 2010) - Mietbeginn (95,8); November 2017 (109,4; richtig: 109,9) - nicht (lediglich) eine Steigerung von 13,5 %, son- dern eine solche von über 14 %. Gleiches gilt im Ergebnis auch dann, wenn man die Zahlen aus dem im Laufe des Prozesses veröffentlichten Verbraucherpreis- index mit dem Basisjahr 2015 heranzieht, so dass vorliegend dahinstehen kann, ob und gegebenenfalls wie ein Vermieter (prozessual) auf diese Umstellung zu reagieren hat. Dass der Kläger damit nicht die gesamte mögliche Mieterhöhung geltend macht, steht der Wirksamkeit seiner Änderungserklärung - was das Be- rufungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht entgegen. bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Berechnung auch nicht des- halb zu beanstanden, da sie lediglich die beiden Indexwerte zum Beginn des Mietverhältnisses (Mai 2007) und zu dem in der Änderungserklärung genannten Zeitpunkt (November 2017) gegenüberstellt und nicht eine gestaffelte Berech- nung je nach dem Zeitpunkt des Überschreitens der im Mietvertrag angegebenen 3 %-Schwelle vornimmt. (1) Zwar kann ausweislich der Vereinbarung der Parteien erst dann eine Mietänderung "verlangt" werden, wenn sich der Verbraucherpreisindex um min- destens 3 % ändert. Hieraus folgt aber nicht, wie die Revision meint, dass die 51 52 53 54 - 17 - Mietanpassungsvereinbarung dahingehend auszulegen sei, dass die Mieterhö- hung anhand einer Addition der jeweiligen prozentualen Werte bei jeweiliger Überschreitung des Schwellenwerts zu errechnen sei, was statt der geforderten Erhöhung um 13,5 % nur eine solche um 12,8 % ermöglichen würde. Die Not- wendigkeit einer solchen gestuften Berechnung auf Basis sukzessive überschrit- tener Schwellenwerte folgt aus der vorliegend getroffenen Vereinbarung nicht. Denn die Schwelle einer nötigen 3 %-igen Änderung des Indexwerts stellt eine sogenannte Bagatellklausel dar. Hierdurch soll verhindert werden, dass jede geringfügige Änderung des Verbraucherpreisindex zum Anlass einer Änderung der Miete genommen wird. Die Klausel schränkt somit die Geltendmachung der Mietänderung ein, berührt aber nicht deren Berechnung. Diese ist vielmehr - wie ausgeführt - durch eine Gegenüberstellung des Indexwerts zum Zeitpunkt der Er- höhungserklärung mit dem Wert zum Zeitpunkt des Mietbeginns vorzunehmen. Die prozentuale Differenz beider Werte ergibt die prozentuale Änderung der Miete; die Indexmiete ändert sich im gleichen Verhältnis wie der Index (vgl. Se- natsurteil vom 22. November 2017 - VIII ZR 291/16, NJW 2018, 700 Rn. 11). (2) Entgegen der Ansicht der Revision ist der Vermieter nicht zu einer schrittweisen Anpassung der Miete nach dem jeweiligen Überschreiten des Schwellenwerts verpflichtet. Er kann vielmehr die Miete auch erst nach einem längeren Zeitraum und somit nach einer mehrmaligen Überschreitung der 3 %- Schwelle erhöhen (vgl. BT-Drucks. 12/3254, S. 16 [zu § 10a MHG aF]). Anhalts- punkte dafür, dass dieses Vorgehen gegen Treu und Glauben verstoßen könnte (vgl. hierzu MünchKommBGB/Artz, 8. Aufl., § 557b Rn. 9; Staudinger/ J. Emmerich, BGB, Neubearb. 2021, § 557b Rn. 28), bestehen vorliegend nicht und werden von der Revision auch nicht dargelegt. 55 56 - 18 - 3. Anders als die Revision meint, musste das Berufungsgericht den Tenor hinsichtlich der Verurteilung des Beklagten zur künftigen Zahlung des Erhö- hungsbetrags von monatlich 120 € nicht einschränken. Neben der Zahlung rückständiger Miete wurde der Beklagte verurteilt, "ab Januar 2019, jeweils bis zum 3. Werktag eines jeden Monats im Voraus an den Kläger weitere 120,00 € nebst Zinsen (…)" zu zahlen. Die Revision ist der An- sicht, dass die Abhängigkeit dieser künftigen Zahlungen von der seitens des Klä- gers zu erbringenden Gegenleistung in Form der Überlassung des Mietobjekts ausdrücklich erwähnt und daher im Tenor klargestellt werden müsse, dass diese Zahlungen nur während der (weiteren) Überlassung der Mietsache zu erbringen seien. Diese Ansicht trifft nicht zu. a) Gemäß § 259 ZPO kann Klage auf eine künftige Leistung außer in den Fällen der §§ 257, 258 ZPO erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Der Zulässigkeit einer solchen Klage auf künftige Mietzahlung steht deren Abhängigkeit von der fortwährenden Überlassung der Mietsache nicht entgegen. Denn die mit der Klage auf künftige Leistung geltend gemachten Ansprüche müssen bereits entstanden sein; sie dürfen aber - wie hier - von einer Gegenleistung abhängen (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 441/99, BGHZ 147, 225, 231). 57 58 59 60 - 19 - b) Entgegen der Ansicht der Revision muss diese Abhängigkeit der künf- tigen Zahlung der erhöhten Miete von der (weiteren) Gebrauchsüberlassung der Räumlichkeiten nicht in den Tenor aufgenommen werden. Anders als bei einem bedingten Anspruch, bei welchem die (aufschie- bende) Bedingung im Tenor zu bezeichnen ist (vgl. BGH, Urteile vom 16. De- zember 1964 - VIII ZR 47/63, BGHZ 43, 28, 31; vom 18. März 1992 - XII ZR 1/91, NJW 1992, 1624 unter II; vom 9. November 2017 - IX ZR 305/16, NJW 2018, 786 Rn. 14; BeckOK-ZPO/Bacher, Stand: 1. März 2021, § 259 Rn. 4), bedarf es des- sen in Fällen wie dem Vorliegenden nicht. Denn die Titulierung derartiger laufen- der, wiederkehrender Leistungen aus einem Dauerschuldverhältnis - hier dem Wohnraummietverhältnis - steht auch dann, wenn dies nicht in den Tenor aufge- nommen wird, materiell-rechtlich unter dem Vorbehalt wesentlich gleichbleiben- der Verhältnisse. Bei deren Änderung bleibt die Initiative zur Korrektur des Titels 61 62 - 20 - - in der Regel durch Abänderungs- oder Vollstreckungsgegenklage nach §§ 323, 767 ZPO - dem Vollstreckungsschuldner (Mieter) überlassen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954 unter I 2 a; vgl. auch Senatsurteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 146/10, NJW 2011, 2886 Rn. 15). Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Bünger Dr. Schmidt Wiegand Vorinstanzen: AG Ravensburg, Entscheidung vom 20.03.2019 - 1 C 478/18 - LG Ravensburg, Entscheidung vom 23.01.2020 - 1 S 42/19 -

ECLI:DE:BGH:2016:051016UVIIIZR223.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 223/15 Verkündet am: 5. Oktober 2016 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Oktober 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 17. September 2015 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ist Vermieterin einer in K. gelegenen Wohnung. Der am 15. November 2011 mit der Beklagten geschlossene Mietvertrag bestimmt unter § 4 ("Zahlung der Miete"): "1. Die Gesamtmiete […] ist monatlich im Voraus, spätestens am drit- ten Werktag des Monats an den Vermieter auf das Konto-Nr. […] Sparkasse K. -B. […] zu zahlen. […] 3. Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es nicht auf die Absen- dung, sondern auf den Eingang des Geldes an. Aus mehrfach ver- späteter Mietzahlung kann der Mieter keine Rechte herleiten; viel- mehr kann dies im Einzelfall ein Grund für eine Kündigung des Mietverhältnisses sein […]." 1 - 3 - Mit Schreiben vom 23. August 2013 mahnte die Klägerin die Beklagte unter Hinweis darauf ab, dass die Miete in den Monaten Januar, Februar, März, Mai, Juli und August 2013 nicht bis zum dritten Werktag des Monats auf ihrem Konto eingegangen sei. In den Monaten März, April, Mai und Juli 2014 zahlte die Beklagte die Miete spätestens am dritten Werktag des Monats in bar bei ihrem Zahlungs- dienstleister (Deutsche Post AG) ein und erteilte gleichzeitig einen Überwei- sungsauftrag. Die Klägerin macht geltend, in den vorgenannten Monaten sei die Miete erneut nach dem dritten Werktag auf ihrem Konto eingegangen. Mit An- waltsschreiben vom 6. Mai 2014, mit der Klageschrift vom 26. Mai 2014 sowie mit Schriftsatz vom 9. Juli 2014 kündigte sie das Mietverhältnis wegen verspä- teter Mietzahlungen jeweils fristlos, hilfsweise fristgerecht. Die Kündigung vom 9. Juli 2014 stützte die Klägerin zusätzlich darauf, dass die Unterschrift unter einer dem Mieterverein erteilten Vollmacht für einen Widerspruch gegen die Kündigung des Mietverhältnisses nicht von der Beklag- ten, sondern von ihrer Tochter stamme. Die auf Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Erstattung vor- gerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 2 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung gemäß § 546 Abs. 1 BGB zu. Die auf verspätete Mietzahlungen ge- stützten Kündigungen seien unwirksam, weil die Miete rechtzeitig gezahlt wor- den sei. § 4 Nr. 3 Satz 1 des Formularmietvertrages, der die Rechtzeitigkeit der Mietzahlungen regele, sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die vertragli- che Regelung weiche zu Ungunsten des Mieters von den gesetzlichen Vor- schriften der § 556b Abs. 1, §§ 269, 270 BGB ab. Danach sei eine - jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2011/7/EU zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr - als qualifizierte Schickschuld einzu- ordnende Geldschuld rechtzeitig erbracht, wenn der Schuldner das zur Über- mittlung des Geldes seinerseits Erforderliche getan habe, das heißt den Über- weisungsauftrag vor Fristablauf bei dem Geldinstitut einreiche und das Konto des Schuldners die erforderliche Deckung aufweise. Entscheidend für dieses Verständnis spreche die gesetzliche Rege- lungssystematik. Nach § 270 Abs. 4 BGB blieben die Regeln über den Leis- tungsort (§ 269 BGB) bei der Geldschuld unberührt. Der Leistungsort liege da- her am Sitz des Schuldners (§ 270 Abs. 4, § 269 BGB), der Erfüllungsort hinge- gen am Sitz des Gläubigers (§ 270 Abs. 1 BGB). Damit sei die Geldschuld eine Schickschuld, allerdings mit der Besonderheit, dass der Schuldner gemäß 6 7 8 9 10 - 5 - § 270 Abs. 1 BGB die Verlustgefahr trage. Das Risiko eines verspäteten Zah- lungseingangs treffe dagegen, sofern der Schuldner das seinerseits Erforderli- che getan habe, den Gläubiger. Aus der Zahlungsverzugsrichtlinie ergebe sich nichts anderes, denn de- ren Anwendungsbereich beschränke sich auf den hier nicht betroffenen Ge- schäftsverkehr zwischen Unternehmen. Außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie bestehe keine Grundlage für eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 269, 270 BGB. Weder der Gesetzeswortlaut noch - wie ausgeführt - die übrigen Auslegungskriterien böten hinreichende Anhaltspunkte für ein Ver- ständnis der Geldschuld als "qualifizierte Bringschuld". Auch wenn einiges dafür spreche, dass eine einheitliche Handhabung von Geldschulden im Verhältnis zwischen Unternehmern und allen übrigen Geldschulden im Sinne der Rechts- klarheit "wünschenswert" sei, biete dies keine Grundlage für eine dahingehende Auslegung der §§ 269, 270 BGB. Die in § 4 Nr. 3 Satz 1 des Mietvertrages verwendete Formularklausel benachteilige den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unan- gemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie verlagere das Verzögerungsrisiko auf den Mieter, der die üblichen Laufzeiten bis zum Eingang des Geldes beim Vermieter einzurechnen habe, ohne aber Verzögerungen auszunehmen, für die der Mieter nicht verantwortlich sei. Eine solche Einschränkung sei nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Zahlungsverzugsrichtlinie selbst im Geschäftsverkehr zwi- schen Unternehmen vorgesehen. Hiernach liege im Streitfall kein Zahlungsverzug vor. Wie sich aus den vorgelegten Bareinzahlungsbelegen der Beklagten ergebe, hätte sie die Miete für alle hier maßgeblichen Monate spätestens am dritten Werktag eines jeden Monats gezahlt. 11 12 13 - 6 - Die Kündigung vom 9. Juli 2014 sei auch unwirksam, soweit sie auf die behauptete Fälschung der Unterschrift der Beklagten gestützt sei. Diese habe die Verwendung der Unterschrift jedenfalls nachträglich genehmigt. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Räumung und Herausgabe der vermieteten Wohnung gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB zu Recht verneint. Die auf verspätete Mietzahlungen in den Monaten März, April, Mai und Juli 2014 gestützten fristlosen (§ 543 Abs. 1 BGB) sowie hilfsweise ordentlichen (§ 573 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) Kündigungen sind schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Miete jeweils pünktlich spätestens am dritten Werktag des Monats gezahlt hat. Hierfür genügte es gemäß § 556b Abs. 1 BGB, dass sie die Leistungshandlung (Überweisungsauftrag) jeweils bis zu diesem Zeitpunkt vor- genommen hat; auf einen späteren Eingang der Miete auf dem Konto der Klä- gerin kommt es nicht an. Aus § 4 Nr. 3 des Mietvertrages, der für die Rechtzei- tigkeit auf den Eingang der Miete beim Vermieter abstellt, ergibt sich nichts an- deres. Diese Formularklausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen unan- gemessener Benachteiligung der Beklagten unwirksam, weil sie abweichend von § 556b Abs. 1 BGB dem Mieter das Risiko von Zahlungsverzögerungen im Überweisungsverkehr auferlegt, die durch Zahlungsdienstleister verursacht worden sind. 14 15 16 17 - 7 - 1. Gemäß § 556b Abs. 1 BGB, der durch das Gesetz zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz) vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) zum 1. September 2001 eingefügt wurde, ist die Miete zu Beginn, spätestens bis zum dritten Werktag der einzelnen Zeitab- schnitte zu entrichten, nach denen sie bemessen ist. Dem entspricht § 4 Nr. 1 des Mietvertrags, wonach die Miete spätestens am dritten Werktag des Monats an den Vermieter zu zahlen ist (zu einer gleichlautenden Klausel siehe Senats- urteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 291/09, NJW 2010, 2882 Rn. 15). Insoweit genügt es für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung, dass der Mieter seinem Zah- lungsdienstleister den Zahlungsauftrag (§ 675f Abs. 3 Satz 2, § 675n Abs. 1 BGB) für die Überweisung (Zahlungsdienst im Sinne von § 675c Abs. 3 BGB, § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Zah- lungsdiensten; Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz - ZAG) bis zum dritten Werktag des Monats erteilt und das Konto des Mieters ausreichend gedeckt ist. Dem hat die Beklagte unstreitig Rechnung getragen. a) Schon dem Gesetzeswortlaut des § 556b Abs. 1 BGB lässt sich nicht zwingend entnehmen, dass eine im Überweisungsverkehr gezahlte Miete be- reits am dritten Werktag des Monats auf dem Konto des Vermieters eingegan- gen sein muss. Der Begriff des Entrichtens ist nach allgemeinem Sprachge- brauch als Synonym für das Bezahlen eines Geldbetrages zu verstehen (siehe Deutsches Wörterbuch von J. und W. Grimm, Neubearbeitung 1999, Stichwort "entrichten"). Dass der juristische Sprachgebrauch hiervon abweicht, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich. b) Entscheidend ist letztlich die in den Gesetzesmaterialien zum Aus- druck gekommene Zielsetzung des § 556b Abs. 1 BGB. Danach ist der Eingang der Miete auf dem Konto des Vermieters nicht maßgeblich für die Rechtzeitig- keit der Mietzahlung. 18 19 20 - 8 - Bei der Schaffung der von der bisherigen Rechtslage (vgl. § 551 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) abweichenden Rege- lung des § 556b Abs. 1 BGB ließ sich der Gesetzgeber von der Erwägung lei- ten, dass in der vertraglichen Praxis schon unter der Geltung des § 551 Abs. 1 BGB aF überwiegend eine Vorleistungspflicht des Mieters vereinbart, zugleich aber dem Mieter das Recht eingeräumt worden war, die Miete bis zum dritten Werktag des jeweils maßgeblichen Zeitabschnitts zu entrichten (BT-Drucks. 14/4553, S. 52; siehe auch Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09, NJW 2010, 2879 Rn. 45). Der Gesetzgeber hat dabei jedoch nicht auf den Ein- gang der Miete beim Vermieter abgestellt, sondern als ausreichend erachtet, dass die Miete bis zum dritten Werktag des vereinbarten Zeitabschnitts "entrich- tet" wird. So heißt es ausdrücklich (BT-Drucks. 14/4553, aaO): "Da die meisten Verträge [….] vorsehen, dass es ausreicht, wenn der Mieter die Miete bis zum dritten Werktag des jeweiligen Zeitabschnittes entrichtet, wurde diese Frist entsprechend übernommen." 2. Der Gesetzgeber des Mietrechtsreformgesetzes hat § 556b Abs. 1 BGB damit ersichtlich keinen von den Auslegungsregeln der § 269 Abs. 1, § 270 Abs. 1, 4 BGB abweichenden Regelungsgehalt zugemessen. Nach diesen Bestimmungen ist die Mietschuld, wie andere Geldschul- den, im Zweifel am Wohnsitz des Schuldners zu erfüllen. Gemäß § 270 Abs. 1 BGB trägt der Schuldner grundsätzlich zwar die Verlustgefahr bei Geldleistun- gen, denn Geld hat der Schuldner im Zweifel auf seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz zu übermitteln. § 270 Abs. 1 BGB erfasst aber nicht die Gefahr, dass sich die Übermittlung des Geldes verzögert, denn der Ort der Leistungshandlung bleibt nach § 269 Abs. 1, § 270 Abs. 4 BGB der Wohn- sitz des Schuldners. Der Schuldner muss zwar rechtzeitig alles getan haben, was seinerseits am Leistungsort erforderlich ist, um den Gläubiger zu befriedi- 21 22 23 - 9 - gen. Der Leistungserfolg - die Gutschrift des Überweisungsbetrages auf dem Empfängerkonto - gehört jedoch nicht mehr zur Leistungshandlung des Schuld- ners (vgl. BGH, Urteile vom 15. April 1959 - V ZR 21/58, NJW 1959, 1176; vom 5. Dezember 1963 - II ZR 219/62, NJW 1964, 499 unter II; vom 7. Oktober 1965 - II ZR 120/63, BGHZ 44, 178, 179 f.; vom 21. Januar 1969 - IV ZR 545/68, NJW 1969, 875 f.; vom 20. November 1970 - IV ZR 58/69, NJW 1971, 380 un- ter 1; vom 11. Februar 1998 - VIII ZR 287/97, NJW 1998, 1302 unter II 2 a; vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, NJW-RR 2005, 581 unter II 2 a bb (1); BSG, NJW 1988, 2501; BFHE 146, 48, 49 f.; zur Geldschuld als qualifizierte Schickschuld siehe MünchKommBGB/Krüger, 7. Aufl., § 270 Rn. 1 f., 16 f.; Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage 1, S. 14; MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl., Bankvertragsrecht, ZahlungsV Rn. B 495 ff.; BeckOK-BGB/S. Lorenz, Stand: November 2015, § 270 Rn. 15 f.; jeweils mwN). An dieser zutreffenden Einord- nung ist entgegen der Auffassung der Revision festzuhalten. Somit hat der Schuldner für die Gefahr, dass sich die Übermittlung des Geldes verzögert, nicht einzustehen und werden die eingeschalteten Zahlungs- dienstleister nicht als seine Erfüllungsgehilfen im Sinne von § 278 BGB tätig (MünchKommBGB/Krüger, aaO Rn. 24; Lorenz, WuM 2013, 202, 205; Schwab, NJW 2011, 2833, 2835; siehe bereits Huber, Leistungsstörungen, Band I, 1999, § 5 IV 2 mwN). 3. Anders als die Revision meint, ändern die Richtlinie 2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Bekämp- fung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (Zahlungsverzugsrichtlinie, ABl. Nr. L 48 S. 1) und die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Uni- on (nachfolgend: Gerichtshof) daran nichts. a) Allerdings will eine in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum vertretene Ansicht, die sich die Revision zu eigen macht, aus der 24 25 26 - 10 - Zahlungsverzugsrichtlinie und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Ge- richtshofs herleiten, dass die Mietschuld als (modifizierte) Bringschuld anzuse- hen sei und die Wohnraummiete bis zum dritten Werktag des Monats bei der Bank des Vermieters eingegangen beziehungsweise auf seinem Konto gutge- schrieben sein müsse (etwa LG Freiburg, Urteil vom 28. April 2015 - 9 S 109/14, juris Rn. 26; LG Lüneburg, Urteil vom 9. April 2014 - 6 S 10/14, nicht veröffentlicht; LG Wuppertal, Beschluss vom 20. Juni 2011 - 9 S 149/08, juris Rn. 4; Herresthal, NZM 2011, 833, 838; Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neube- arb. 2014, § 556b Rn. 14; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 556b Rn. 4; siehe auch Staudinger/Omlor, Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§ 675c- 676c Rn. 84; Jauernig/Stadler, BGB, 16. Aufl., § 270 Rn. 7; Staudinger, DNotZ 2009, 198, 205 f.; Gsell, GPR 2008, 165, 170; jeweils mwN). Nach einer ähnli- chen Auffassung sei die Mietschuld zwar nach wie vor eine qualifizierte Schick- schuld, jedoch müsse die Miete gleichwohl zum vereinbarten Zeitpunkt bei der Bank des Gläubigers eingehen (MünchKommBGB/Häublein, aaO, § 535 Rn. 155; MünchKommBGB/Artz, aaO, § 556b Rn. 6). Diese Sichtweise beruht auf der Überlegung, dass Schulden von Ver- brauchern aus Geschäften mit Unternehmern zur Vermeidung einer gespalte- nen Auslegung des nationalen Rechts in richtlinienkonformer Auslegung der § 269 Abs. 1, § 270 Abs. 1, 4 BGB ebenso zu behandeln seien wie die von der Zahlungsverzugsrichtlinie erfassten Entgelte. Für die Rechtzeitigkeit der Leis- tung sei daher generell, also auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie, nicht mehr auf die Erbringung der Leistungshandlung, sondern auf den Erhalt der Leistung abzustellen. b) Dies ist in mehrfacher Hinsicht - sowohl innerhalb als auch außerhalb des Geltungsbereichs der Zahlungsverzugsrichtlinie - verfehlt. 27 28 - 11 - aa) Für den Anwendungsbereich der Zahlungsverzugsrichtlinie hat der Gerichtshof zwar entschieden, dass der Zeitpunkt, der für die Beurteilung maß- geblich ist, ob eine Zahlung durch eine Banküberweisung im Rahmen eines Geschäftsvorgangs als rechtzeitig bewirkt anzusehen ist, der Zeitpunkt ist, zu dem der geschuldete Betrag auf dem Konto des Gläubigers gutgeschrieben wird (EuGH, Urteil vom 3. April 2008 - C-306/06, Slg. 2008, I-1923 Rn. 28 - 01051 Telecom GmbH/Deutsche Telekom AG [zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Un- terabs. ii der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Ra- tes vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsver- kehr, ABl. EG Nr. L 200 S. 35], der Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der zum 16. März 2013 neugefassten Zahlungsverzugsrichtlinie entspricht). Die Zahlungsverzugsrichtlinie begründet aber selbst innerhalb ihres An- wendungsbereichs keine Verzugsfolgen, wenn "der Schuldner für den Zah- lungsverzug nicht verantwortlich ist" (Art. 3 Abs. 1 Buchst. b Halbs. 2 der neu- gefassten Zahlungsverzugsrichtlinie; ebenso bereits Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Un- terabs. ii Halbs. 2 der Vorgängerrichtlinie). Danach schließt die Richtlinie die von ihr erfassten Verzugsfolgen in den Fällen aus, in denen der Zahlungsver- zug nicht die Folge des Verhaltens eines Schuldners sei, der den üblicherweise für die Durchführung einer Banküberweisung erforderlichen Fristen sorgfältig Rechnung getragen hat (EuGH, Urteil vom 3. April 2008 - C-306/06, aaO Rn. 30). Daher darf der Schuldner auch nach der Zahlungsverzugsrichtlinie in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof nicht für Verzögerungen im Bereich der beteiligten Banken verantwortlich gemacht werden (MünchKommBGB/Krüger, aaO Rn. 17; ebenso Palandt/Grüneberg, aaO, § 270 Rn. 5; Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage 1, aaO). bb) Unbeschadet dessen sind (Miet-)Verträge mit Verbrauchern bereits nicht Gegenstand der Zahlungsverzugsrichtlinie. Die Richtlinie, die nach ihrem 29 30 31 - 12 - Art. 1 Abs. 1 der Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Geschäftsverkehr dient, um sicherzustellen, dass der Binnenmarkt reibungslos funktioniert, und dadurch die Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen zu fördern, ist gemäß Art. 1 Abs. 2 (lediglich) auf Zahlungen, die als Entgelt im Geschäftsverkehr zu leisten sind, anzuwenden. (Miet-) Verträge mit Verbrauchern unterfallen daher nicht dem Anwendungsbereich der Richtlinie. Eine Ausdehnung auf Verbraucher ist nach ihrer Zielsetzung auch nicht erwünscht, denn der Erwägungsgrund 8 der Richt- linie sieht vor, dass ihr Anwendungsbereich auf die als Entgelt für Handelsge- schäfte geleisteten Zahlungen beschränkt sein und keine Geschäfte mit Ver- brauchern umfassen sollte. cc) Ein von dieser Vorgabe abweichender Wille des nationalen Gesetz- gebers, die Zahlungsverzugsrichtlinie zu Lasten von Verbrauchern umzusetzen, ist weder bei der Umsetzung der ersten Zahlungsverzugsrichtlinie (Richtlinie 2000/35/EG) noch bei der neugefassten Zahlungsverzugsrichtlinie (Richtlinie 2011/7/EU) erkennbar geworden, so dass die Voraussetzungen einer richtli- nienkonformen Auslegung (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2015 - VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 43, und VIII ZR 13/12, juris Rn. 45; vom 17. Okto- ber 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 22; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 28; jeweils mwN) entgegen der Auffassung der Re- vision nicht gegeben sind. (1) Die Richtlinie 2000/35/EG zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuld- rechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) umgesetzt. Der Umsetzungs- bedarf wurde im Gesetzgebungsverfahren als "gering" (BT-Drucks. 14/6040, S. 81) beziehungsweise "äußerst gering" (BT-Drucks, aaO S. 82) angesehen. Hervorgehoben wurde, dass die Richtlinie nicht sämtliche Forderungen betrifft, sondern nach ihrem Art. 1 nur Ansprüche auf Zahlung eines (vereinbarten) Ent- 32 33 - 13 - gelts im Geschäftsverkehr und damit nur im Verhältnis von Unternehmern un- tereinander und von Unternehmern zu öffentlichen Stellen gilt (BT-Drucks., aaO). Zwar sollte es - worauf die Revision hinweist - nach den Gesetzesmate- rialien "Ziel des deutschen Gesetzgebers sein, im Interesse der Übersichtlich- keit und besseren Anwendbarkeit des deutschen Verzugsrechts und der Tradi- tion folgend in möglichst weitgehendem Umfang für jedermann geltende Rege- lungen beizubehalten und von der Schaffung eines Sonderverzugsrechts abzu- sehen" (BT-Drucks. aaO). Dies belegt jedoch nicht, dass für den unternehmeri- schen Geschäftsverkehr getroffene Wertungen der Richtlinie ohne Weiteres zu Lasten von Verbrauchern umgesetzt werden sollten, zumal die Gesetzesmate- rialien hervorheben, dass für Verbraucher und Unternehmer "in einzelnen Punk- ten differenzierende Regelungen notwendig" seien (BT-Drucks. aaO). (2) Im Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung der Richtlinie 2011/7/EU ist besonders deutlich geworden, dass die Rechtsstellung von Verbrauchern nicht verschlechtert werden sollte. (a) Ein zur Vorbereitung eines Gesetzes zur Bekämpfung von Zahlungs- verzug im Geschäftsverkehr ergangener Referentenentwurf des Bundesministe- riums der Justiz (Bearbeitungsstand: 16. Januar 2012), der durch eine Ände- rung des § 270 Abs. 1 BGB erreichen wollte, dass es dem Schuldner obliege, für eine rechtzeitige Übermittlung zu sorgen, und der persönliche Anwendungs- bereich der Vorschrift "bei der Ausweitung der Gefahrtragung aus Gründen der Einheitlichkeit nicht eingeschränkt werden" sollte (S. 13 des Referentenent- wurfs), ist nicht verwirklicht worden (kritisch zu der dort vorgesehenen Verlage- rung des Verzögerungsrisikos auf den Schuldner: Ernst, ZIP 2012, 751, unter Hinweis auf die Folgen für Verbraucher, insbesondere Wohnungsmieter). Die vorgenannten Erwägungen des Referentenentwurfs waren im Gesetzentwurf 34 35 36 - 14 - der Bundesregierung nicht mehr enthalten (vgl. BR-Drucks. 306/12 vom 25. Mai 2012; BT-Drucks. 17/10491 vom 15. August 2012). (b) Die Gesetzesbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Bekämp- fung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, der der Umsetzung der Richtli- nie 2011/7/EU in deutsches Recht dient, geht davon aus, dass sich über die bereits vorgenommene Umsetzung kein weiterer Umsetzungsbedarf ergebe (BT-Drucks. 18/1309, S. 9 f.; vgl. auch BeckOGK-BGB/Beurskens, Stand: Sep- tember 2016, § 270 Rn. 55), und hebt erneut hervor, dass Verbrauchergeschäf- te nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst sind (BT-Drucks., aaO S. 8, 18, 20). Das Gesetz solle Verbrauchern zugutekommen, denn als Schuld- ner von Entgeltforderungen seien sie nicht betroffen; vielmehr hätten sie "keine zusätzliche Belastung durch die Umsetzung der Richtlinie zu erwarten" (BT- Drucks., aaO S. 13). 4. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich eine unpünktliche Mietzahlung der Beklagten auch nicht aus der in § 4 Nr. 3 des Mietvertrags ent- haltenen Bestimmung herleiten, wonach es für die Rechtzeitigkeit der Zahlung nicht auf die Absendung, sondern auf den Eingang des Geldes ankommt. Denn diese Formularklausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen unangemes- sener Benachteiligung der Beklagten unwirksam. a) Die vorgenannte Klausel, die der Senat selbst auslegen kann (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 22; vom 15. Dezember 2015 - VIII ZR 349/14, NJW 2016, 2101 Rn. 21; vom 18. Februar 2016 - III ZR 126/15, BGHZ 209, 52 Rn. 44; jeweils mwN), verlagert - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung - das Risiko von Verzögerungen, die von Zahlungsdienstleistern zu verantworten sind, entgegen der gesetzlichen Regelung formularmäßig auf den Wohnraum- mieter. 37 38 39 - 15 - aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und red- lichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise be- teiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 57; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 29; jeweils mwN). Dabei sind die Ver- ständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (st. Rspr.; siehe Senatsur- teile vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, aaO Rn. 24; vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 152/15, NJW-RR 2016, 526 Rn. 17; jeweils mwN). Ansatzpunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie ihr Wortlaut (vgl. Senatsurteile vom 17. April 2013 - VIII ZR 225/12, NJW 2013, 1805 Rn. 9; vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 152/15, aaO Rn. 18; jeweils mwN). bb) Gemessen an diesem Maßstab kommen für die streitgegenständli- che Klausel zwei Auslegungsmöglichkeiten in Betracht. Sie kann zum einen dahingehend verstanden werden, dass der Mieter für außerhalb seines Ein- flussbereichs liegende Fehler der beteiligten Zahlungsdienstleister nicht einzu- stehen hat (vgl. Geldmacher, DWW 1999, 14, 17). Die Klausel eröffnet jedoch auch die Verständnismöglichkeit, der Mieter genüge seiner Verpflichtung zur rechtzeitigen Zahlung der Miete selbst dann nicht, wenn er seinem Zahlungsdienstleister den Zahlungsauftrag zwar rechtzei- tig erteilt hat, der Zahlungsvorgang sich jedoch aufgrund eines Verschuldens des Zahlungsdienstleisters verzögert. Ein solches Klauselverständnis liegt ent- gegen der Ansicht der Revision nicht so fern, dass es für den durchschnittli- chen, rechtlich nicht vorgebildeten Mieter einer Wohnung nicht ernsthaft in Be- tracht käme. Das Verständnis der streitgegenständlichen Klausel darf nicht al- 40 41 42 - 16 - lein auf die bloße "Rechtzeitigkeit der Zahlung" (§ 4 Nr. 3 Satz 1 des Mietver- trages) beschränkt werden. Dagegen spricht bereits der nachfolgende Satz der Klauselbestimmung. Denn § 4 Nr. 3 Satz 2 des Mietvertrages weist darauf hin, dass eine mehrfach verspätete Mietzahlung im Einzelfall ein Grund für eine Kündigung des Mietverhältnisses sein kann. Dies umfasst unterschiedslos nicht nur verspätete Mietzahlungen, die vom Mieter zu vertreten sind, sondern auch solche, die von ihm nicht zu vertreten sind, also auch durch das Fehlverhalten von Zahlungsdienstleistern verursachte Verzögerungen. Eine Einschränkung, die klarstellt, dass solche Verzögerungen vom An- wendungsbereich der Klausel ausgenommen sind (vgl. Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 556b BGB Rn. 20; Sternel, Mietrecht ak- tuell, 4. Aufl., Rn. II 214; Bub in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. II Rn. 1128 f.; BeckOGK-BGB/Drager, Stand: Juli 2016, § 556b Rn. 22 f.; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 12. Aufl., § 556b BGB Rn. 11, unter Hinweis auf § 3 Abs. 2 Satz 2 des vom Bundesminis- terium der Justiz herausgegebenen Mustermietvertrags 1976, Fassung I [Beila- ge zum Bundesanzeiger Nr. 22/76]), enthält § 4 Nr. 3 des Mietvertrages nicht. In ihrer kundenfeindlichsten Auslegung setzt die vorgenannte Klausel die Beklagte damit dem Risiko einer Kündigung des Mietverhältnisses auch bei von ihr nicht zu verantwortenden Zahlungsverzögerungen aus. b) In ihrer hiernach rechtlich maßgeblichen Auslegung ist § 4 Nr. 3 des Mietvertrages gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Klauselbestim- mung benachteiligt den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie dem Vermieter eine Kündigung des Mietverhältnisses wegen verspäteter Mietzahlungen auch in Fällen ermöglicht, in denen die Ver- zögerung nicht vom Mieter, sondern von Zahlungsdienstleistern zu verantwor- ten ist. 43 44 45 - 17 - aa) Ohne Erfolg verweist die Revision darauf, dass der Bundesgerichts- hof die Verwendung einer Formularklausel, nach der es für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung ohne jede Einschränkung auf den Geldeingang beim Vermieter ankommt, bei der Miete von Geschäftsräumen gebilligt hat. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. Juni 1998 (XII ZR 195/96, BGHZ 139, 123, 125 f.) halte eine solche Rechtzeitigkeitsklausel der Inhaltskontrolle stand, wenn sie sich auf die Zahlung der laufenden Miete beziehe und die Parteien zudem Kaufleute seien; eine solche Klausel bedeute gemessen an den Bedürfnissen des modernen Zahlungsverkehrs keine unangemessene Benachteiligung des Mieters. Diese - ausdrücklich auf Kaufleute begrenzte - Bewertung ist auf Wohn- raummietverhältnisse nicht übertragbar. Angesichts der schwerwiegenden Nachteile, die der Mieter im Fall des (unverschuldeten) Verlustes der Wohnung als seines räumlichen Lebensmittelpunktes zu erwarten hat (vgl. dazu BVerfGE 68, 361, 370; 79, 292, 302; 89, 1, 13; Senatsurteil vom 4. November 2015 - VIII ZR 217/14, BGHZ 207, 246 Rn. 39), hat der Vermieter kein schutzwürdi- ges Interesse, den Mieter für Zahlungsverzögerungen verantwortlich zu ma- chen, die auf Fehlleistungen eingeschalteter Zahlungsdienstleister beruhen. bb) Entgegen der Ansicht der Revision ändern die zum 31. Oktober 2009 in Kraft getretenen Bestimmungen des Zahlungsverkehrsrechts (§§ 675c ff. BGB) daran nichts. Zwar dürfen sich Zahlungsdienstnutzer gemäß §§ 675s, 675t BGB in aller Regel auf kurze Ausführungsfristen für Zahlungsvorgänge einstellen und können sich bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung von Zahlungsaufträgen auf besondere Haftungsbestimmungen berufen (§§ 675y, 675z BGB; siehe dazu BT-Drucks. 16/11643, S. 116 ff.; Mayen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 49 Rn. 45 ff.). Eine etwaige Haftung des Zahlungsdienstleisters gegenüber dem Zahlungs- 46 47 48 - 18 - dienstnutzer ändert jedoch entgegen der Ansicht der Revision nichts an der Unwirksamkeit der von der Klägerin verwendeten Formularbestimmung. Es ist unzumutbar, den Mieter auf einen Geldanspruch gegen seine Bank, der unter Umständen erst in einem Rechtsstreit durchzusetzen ist, zu verweisen, denn dies vermag nicht annähernd die Folgen auszugleichen, die dem Mieter durch den Verlust der Wohnung als seines Lebensmittelpunktes erwachsen. 5. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Kündigung vom 9. Juli 2014 auch insoweit verneint, als sie auf die von der Tochter der Beklagten verwendete Unterschrift der Beklagten unter einer dem Mieterverein erteilten Vollmacht gestützt worden ist. Nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts hat eine etwaige Vertragsverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit dem 49 - 19 - Kündigungswiderspruch nicht das für eine Kündigung des Mietverhältnisses der Beklagten erforderliche Gewicht. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 28.08.2014 - 209 C 210/14 - LG Köln, Entscheidung vom 17.09.2015 - 1 S 281/14 -